Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 6. Juni 1997
Aktenzeichen: 6 U 255/96

(OLG Köln: Urteil v. 06.06.1997, Az.: 6 U 255/96)

Tenor

Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 21. November 1996 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 166/96 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Die mit Beschluß der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 22. Oktober 1996 - 81 O 166/96 - erlassene einstweilige Verfügung wird im Umfang des nachfolgend wiedergegebenen Unterlassungsausspruchs bestätigt: Die Antragsgegnerin hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000.- DM , ersatzweise - für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann - Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu einer 6-monatigen Dauer zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr und zu Zwecken des Wettbewerbs beim Verkauf eines Fahrzeugs einen kostenlosen " Full-Service inklusive " anzubieten und/oder anzukündigen wie nachstehend wieder- gegeben: pp. Im übrigen wird die einstweilige Verfügung vom 22. Oktober 1996 aufgehoben und der auf ihren Erlaß gerichtete Antrag insoweit zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen werden dem Antragsteller mit 1/4, der Antrags- gegenerin mit 3/4 auferlegt.

Gründe

Die Berufung des Antragstellers ist zwar zulässig. In der Sache

hat das Rechtsmittel jedoch nur teilweise Erfolg.

Es führt lediglich in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen

Umfang zur Wiederherstellung der mit dem angefochtenen Urteil

aufgehobenen Beschlußverfügung. Dem Antragsteller steht der darin

titulierte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin nur zu,

soweit er die Unterlassung der Angebote und der Ankündigung der

Zugabe begehrt. Insoweit hat er in einer für den Erlaß und die

Aufrechterhaltung der im Beschlußweg erwirkten einstweiligen

Verfügung ausreichenden Weise die tatsächlichen Voraussetzungen des

geltend gemachten Unterlassungsbegehrens glaubhaft gemacht.

Dieses Begehren, dessen Dringlichkeit gemäß § 25 UWG zu vermuten

ist, erweist sich danach aus den §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 ZugabeVO

i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG als berechtigt.

Der Antragsteller ist gemäß § 2 Abs. 1 ZugabeVO i.V.m. § 13 Abs.

2 Nr. 2 UWG prozeßführungsbefugt. Er ist ein rechtsfähiger Verband,

der sich nach § 2 Abs. 1 seiner im gegebenen Verfahren vorgelegten

Satzung u.a. den Zweck gesetzt hat, die "gemeinsamen Interessen des

freien Kfz-Teile-Handels zu schützen und zu fördern". Auch wenn die

Förderung der gewerblichen Interessen dabei nicht ausdrücklich

erwähnt ist, läßt jedoch - was im Sinne der §§ 2 Abs. 1 ZugabeVO,

13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ausreicht - der weitere Umstand, daß die

Belange des Handels u.a. gegenüber anderen Branchen vertreten

werden sollen - hinreichend deutlich den Satzungszweck der

Förderung gerade der gewerblichen Interessen erkennen (vgl.

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Rn. 21 b zu § 13

UWG).

Der antragstellende Verband hat weiter glaubhaft gemacht, daß er

zur Erfüllung dieses satzungsgemäßen Zwecks der Förderung

gewerblicher Interessen einschließlich der gerichtlichen Verfolgung

von Wettbewerbsverstößen auch wirklich tätig wird. Daß er nach

seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung hierzu

überhaupt imstande ist, geht dabei aus der im Berufungstermin am 7.

Mai 1997 vorgelegten anwaltlichen Versicherung des Rechtsanwaltes

Dr. E. hervor, wonach der über einen Jahresetat von ca. 1,8 Mio. DM

verfügende Antragsteller nicht nur einen hauptamtlichen

Geschäftsführer, eine mit einschlägigen juristischen Kenntnissen

ausgestattete Assistentin sowie zwei Sachbearbeiterinnen und

mehrere Sekretärinnen beschäftige, sondern darüber hinaus auch eine

zehn Räumlichkeiten umfassende eigene Geschäftsstelle unterhalte.

Aus der erwähnten anwaltlichen Versicherung geht ferner hervor, daß

der Antragsteller in der Vergangenheit nicht nur eine eigene

Tätigkeit zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen entfaltet habe,

sondern der Antragsteller hat durch Vorlage des von ihm in einer

wettbewerbsrechtlichen Angelegenheit erwirkten Beschlusses des

Landgerichts Köln vom 05.05.1995 sowie einer Terminsladung in

dieser Sache (Anlagen BE 3 und BE 4) weiter glaubhaft gemacht, daß

er zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch gerichtlich tätig

geworden ist. Jedenfalls im Rahmen des Verfahrens der einstweiligen

Verfügung ist damit aber die tatsächliche Umsetzung des

Satzungszweckes der Förderung gewerblicher Interessen

einschließlich der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Sinne von

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG hinreichend belegt.

Aus dem vom Antragsteller als Anlage A 1 vorgelegten

Mitgliederverzeichnis 1996/1997 ergibt sich schließlich auch ohne

weiteres, daß ihm eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden

angehört, die auf demselben Markt - hier konkret dem gesamten

Gebiet der Bundesrepublik Deutschland - Waren oder Leistungen

gleicher oder verwandter Art wie die Antragsgegnerin, nämlich

Kfz-Ersatz- und Verschleißteile, vertreiben.

Aber auch die materiellen Voraussetzungen des geltend gemachten

Unterlassungsbegehrens, zu dessen Geltendmachung der Antragsteller

nach den vorangegangenen Ausführungen insgesamt

prozeßführungsbefugt ist, sind zu bejahen. Die beanstandete Werbung

der Antragsgegnerin verstößt gegen § 1 ZugabeVO. Soweit die

Antragsgegnerin darin im Rahmen des beworbenen "Full-Service"

verspricht, daß "... keine zusätzlichen Kosten weder für

Wartungsarbeiten noch für fast alle Verschleißteile ..."

entstünden, hat sie neben einer Hauptware, nämlich dem beworbenen

Kraftfahrzeug S., selbst eine Zugabe angekündigt und angeboten (§ 1

Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO).

Eine Zugabe liegt dann vor, wenn eine Ware oder Leistung neben

einer entgeltlich angebotenen Hauptware ohne besondere Berechnung

angeboten wird, der Erwerb der Nebenware oder Nebenleistung vom

Abschluß des Geschäfts über die Hauptware abhängig ist und dabei

ein innerer Zusammenhang dahin besteht, daß die Nebenware oder

Nebenleistung mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware angeboten

wird und wegen der Abhängigkeit geeignet ist, den Kunden in seiner

Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen (BGH GRUR

1976, 314 - "Büro-Service-Vertrag" -; Baumbach/Hefermehl, a.a.O.,

Rn. 17 zu § 1 ZugabeVO m.w.N.). Diese Kriterien sind im Streitfall

erfüllt.

Die zunächst maßgebliche Frage, ob der Verkehr die im Rahmen des

Full-Service angebotenen Leistungen als eine besondere

Nebenleistung neben dem Erwerb des Pkws als Hauptleistung oder aber

- wie die Antragsgegnerin dies vertritt - als sachliche

Verbesserung nur der angebotenen "Haupt"-Leistung, mithin als

Angebot nur einer Ware empfindet, ist eindeutig im Sinne des den

Zugabecharakter der obengenannten Leistungen ergebenden

Nebeneinanders zweier Leistungen zu beantworten, die in einem

Haupt- und Nebenverhältnis zueinander stehen.

Dem Verkehr geht es beim Kauf eines Pkws vorrangig und in erster

Linie um den Erwerb des Fahrzeugs selbst. Auch wenn der Verkehr

daran gewöhnt ist, beim Kauf eines Neufahrzeugs typischerweise eine

Garantie im Sinne der Gewährleistung für dem Kfz etwa anhaftende

Mängel zu erhalten, erwartet er doch nicht, daß - wie die

Antragsgegnerin das aber in der hier zu beurteilenden Werbung

verspricht - damit ein Service geboten wird mit dem spätere, u.a.

auf reinem Verschleiß bei im übrigen ordnungsgemäß gebrauchtem

mängelfreiem Fahrzeug beruhende Mängel beantragt werden. Daß es

sich bei letztgenannten Leistungen gerade nicht um solche handelt,

die als üblicherweise mit dem Kauf des Kfz verbundene

Inklusivleistung, mithin nicht als Bestandteil der Hauptsache

empfunden werden, geht im übrigen auch aus der beanstandeten

Werbeanzeige der Antragsgegnerin selbst hervor: Denn darin

bezeichnet die Antragsgegnerin die hier in Rede stehenden

Leistungen des "Full-Service" gerade als "nie dagewesen" und als

"einzigartigen sparpolitischen Beitrag". Dies belegt, daß der von

der Werbung angesprochene Verkehr, dem die Mitglieder des

erkennenden Senats als potentielle Fahrzeugkäufer sämtlich

angehören, die mit dem hier zu beurteilenden Full-Service

versprochenen kostenlosen Wartungsarbeiten als eine über das

üblicherweise mit dem Erwerb eines Kraftfahrzeuges Gewünschte und

Erwartete hinausgehende außergewöhnliche besondere Leistung

ansieht, die neben dem Pkw als Hauptware zusätzlich angeboten wird

und nicht qualitativer Bestandteil dieser Hauptware selbst ist.

Aus diesen Erwägungen vermag auch der Einwand der

Antragsgegnerin nicht zu überzeugen, daß der Verkehr erwarte, die

hier in Rede stehenden Wartungsleistungen inklusive des Ersatzes

von Verschleißteilen im Rahmen eines Leistungspakets für einen

Komplettpreis zu erhalten. Hat die Antragsgegnerin in ihrer

Werbeanzeige die genannten Leistungen selbst als aus den üblichen

Leistungen herausragendes Angebot, mithin als etwas "besonderes"

dargestellt, welches keine zusätzlichen Kosten auslöse, steht

gerade dies der Annahme entgegen, daß der Versuch, diese

außergewöhnliche Besonderheit als Bestandteil eines einheitlichen

Leistungspaketes ansieht, für den ein anteilig in dem

"Komplettpreis" eingestellter Kostenbeitrag zu leisten ist.

Sind mithin die hier fraglichen Wartungsleistungen im Verhältnis

zum Kraftfahrzeug als Nebenleistungen anzusehen, so ermangelt es

auch nicht der weiteren Voraussetzungen einer Zugabe, daß die

Nebenleistung nach der Annahme des Verkehrs ohne besondere

Berechnung angeboten werden und daß sie darüber hinaus vom Abschluß

des Geschäftes über den Erwerb der Hauptware abhängig ist.

Angesichts des Umstandes, daß die Antragsgegnerin selbst die im

Rahmen des "Full-Service" ausgelobten Wartungsleistungen inklusive

des Austauschs von Verschleißteilen als "keine zusätzlichen Kosten

auslösenden" ... "einzigartigen sparpolitischen Beitrag" darstellt,

der darüber hinaus auch nur beim Kauf des beworbenen Pkws geboten

wird, sind die vorbezeichneten Anforderungen ohne weiteres zu

bejahen.

Bei alledem liegen auch nicht die Voraussetzungen einer nach

Maßgabe von § 1 Abs. 2 lit. d ZugabeVO ausnahmsweise zulässigen

Zugabe vor. Dabei kann es dahinstehen, ob die fraglichen

Full-Service-Leistungen als handelsüblich im Sinne der

letztgenannten Vorschrift angesehen werden können, was - wovon die

Antragsgegnerin zutreffend ausgeht - keine allgemeine Óbung

voraussetzt, sondern bereits dann der Fall ist, wenn sich die

Nebenleistungen nach den Anschauungen der beteiligten

Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger Gepflogenheiten halten (BGH

NJW RR 1991, 560/561 - "Family-Karte" - m.w.N.). Das kann hier

deshalb offen bleiben, weil selbst eine sich nach diesen Maßstäben

als handelsüblich erweisende Nebenleistung gemäß § 1 Abs. 3

ZugabeVO nicht als unentgeltlich bezeichnet oder sonstwie der

Eindruck ihrer Unentgeltlichkeit erweckt werden darf

(Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 96 zu § 1 ZugabeVO). Letzteres ist

hier aber nach den oben dargestellten, in der Werbeanzeige

enthaltenen Formulierungen ("keine zusätzlichen

Kosten"/"einzigartiger sparpolitischer Beitrag") der Fall.

Der antragstellende Verband ist auch aktivlegitimiert, den

folglich zu bejahenden Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO geltend zu

machen. Denn dieser Verstoß ist im Sinne von § 2 Abs. 1 ZugabeVO

i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG geeignet, den Wettbewerb auf dem

Kfz-Ersatz- und Verschleißteilemarkt wesentlich zu beeinträchtigen.

Angesichts des mit dem Zugabeverstoß verbundenen nicht

unbeträchtlichen Werbeeffekts kann er der Antragsgegnerin einen

deutlichen Vorsprung vor den mit ihr im Bereich des Ersatzteile-

und Verschleißteilehandels konkurrierenden Mitbewerbern

verschaffen. Im Hinblick auf diesen Werbeeffekt sowie den

unstreitig auf dem hier betroffenen Marktsegment bestehenden engen

Wettbewerb ist darüber hinaus auch von einer nicht unerheblichen

Nachahmungsgefahr auszugehen. Aus letztgenanntem Grund spielt es

daher auch keine Rolle, daß die Antragsgegnerin bei dem hier

beworbenen Fahrzeug, bei dessen Erwerb die verfahrensbetroffene

Zugabe in Aussicht gestellt ist, den Verkauf nur einer

verhältnismäßig geringen Stückzahl erwartet.

Schließlich greift auch die von der Antragsgegnerin erhobene

Verjährungseinrede nicht. Denn der Antragsteller hat durch

anwaltliche Versicherung des Rechtsanwaltes Sacré im

Berufungstermin am 7. Mai 1997 (Bl. 221 d.A.) glaubhaft gemacht,

daß das die hier beanstandete Werbung der Antragsgegnerin

enthaltende Heft "R. Revue" 3/96 (dort Seiten 24 und 25) eine Woche

vor dem Datum des 10.04.1997 in der in K. gelegenen Niederlassung

der Antragsgegnerin ausgelegen habe und von ihm mitgenommen worden

sei. Unter Zugrundelegen der nach § 2 Abs. 4 ZugabeVO maßgeblichen

sechsmonatigen Verjährungsfrist wurde daher, weil insoweit von

einer wiederholten, einen neuen Verjährungslauf in Gang setzenden

Handlung auszugehen ist (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 12

und 13 zu § 21 UWG), in noch unverjährter Zeit ein die

Wiederholungsgefahr indizierender (erneuter) Zugabeverstoß

verwirklicht.

Hinsichtlich des Umfangs des ihm nach alledem zuzuerkennenden

Unterlassungsanspruchs muß der Antragsteller sich jedoch eine

Einschränkung gefallen lassen. Soweit er nämlich über das in der

konkreten Werbung liegende Anbieten und Ankündigen der Zugabe

hinaus auch Unterlassung des Gewährens einer solchen Zugabe

verlangt, fehlt mangels konkreter Anhaltspunkte, daß es in der

Vergangenheit eine Zugabe tatsächlich gewährt wurde, die für den

Unterlassungsanspruch materiell vorauszusetzende

Wiederholungsgefahr. Angesichts der im Berufungstermin vor dem

Senat für die Antragsgegnerin abgegebenen Erklärung ihrer

Prozeßbevollmächtigten, wonach sämtliche, im vorliegenden Verfahren

gegenüber dem geltend gemachten Unterlassungsbegehren vorgebrachten

Einwände ausschließlich der Rechtsverteidigung dienen sollen und

damit keine Berühmung verbunden sein soll, den " Full-Service " in

der beanstandeten Form bieten zu dürfen, ist auch eine

Erstbegehungsgefahr ausgeräumt.

Hinsichtlich des Umfangs des ihm nach alledem zuzuerkennenden

Unterlassungsanspruchs muß der Antragsteller sich jedoch eine

Einschränkung gefallen lassen. Soweit er nämlich über das in der

konkreten Werbung liegende Anbieten und Ankündigen der Zugabe

hinaus auch Unterlassung des Gewährens einer solchen Zugabe

verlangt, fehlt mangels konkreter Anhaltspunkte, daß in der

Vergangenheit eine Zugabe tatsächlich gewährt wurde, die für den

Unterlassungsanspruch materiell vorauszusetzende

Wiederholungsgefahr. Angesichts der im Berufungstermin vor dem

Senat für die Antragsgegnerin abgegebenen Erklärung ihrer

Prozeßbevollmächtigten, wonach sämtliche, im vorliegenden Verfahren

gegenüber dem geltend gemachten Unterlassungsbegehren vorgebrachten

Einwände ausschließlich der Rechtsverteidigung dienen sollen und

damit keine Berühmung verbunden sein soll, den "Full-Service" in

der beanstandeten Form bieten zu dürfen, ist auch eine

Erstbegehungsgefahr ausgeräumt.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 I ZPO.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig (§ 545 Abs. 2

ZPO).

OLG Köln:
Urteil v. 06.06.1997
Az: 6 U 255/96