Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 9. Januar 1998
Aktenzeichen: 6 U 77/97

1. Verwendet der Anbieter/Vermittler von Verbundwerbung und Schaltung von Anzeigen in Printmedien in Geschäftsbriefen und Rechnungen neben seiner (vollständigen und/oder teilweisen) Firma, die den Bestandteile "Primus" enthält ein Logo, das aus einer schraffierten, graphisch gestalteten Ziffer 1 besteht, liegt hierin eine markenmäßige Zeichenbenutzung; in einem solchen Falle kann offen bleiben, ob - wie nach altem Warenzeichenrecht - auch nach neuem Markenrecht Zeichen- bzw. markenmäßige Verwendung durch den Verletzer Anspruchsvoraussetzung nach § 14 MarkenG ist.

2. Der sog. "ARD-1" kommt in der eingetragenen Marke "1 Plus" prägende Kraft für das Gesamtzeichen zu.

3. Zur Frage der Verwechslungsgefahr zwischen der sog. "ARD-1" und einer schraffiert dargestellten Ziff. 1 mit breitem aufsteigendem und dachförmig verlaufenden schmälerem Schenkel.

4. Verwirkung markenrechtlicher Ansprüche ist auch bei ca. 12jähriger unbeanstandeter Nutzung des Verletzer-Logos nicht anzunehmen, wenn der Unterlassungsgläubiger keinen konkreten Anlaß hatte, von der Existenz des Verletzers und ihres Logos Kenntnis zu nehmen.

Tenor

A) Die Berufung der Beklagten gegen das am 11.3.1997 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 708/96 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Hauptaus-spruch des angefochtenen Urteils wie folgt neu gefaßt wird:I.) Die Beklagte wird verurteilt,1.) es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, jeweils zu vollstrecken an ihrem Ge-schäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Bereich der Vermittlung von Werbeanzeigen in Printmedien zur Kennzeichnung ihres Ge-schäftbetriebes und/oder ihrer Dienstleistungen und/oder in der Werbung hierfür eine "1" in der nachstehend wieder-gegebenen Schreibweise zu benutzen:2.) dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie in der Zeit seit dem 15.11.1993 Handlungen gem. vorstehender Ziffer I 1.) vorgenommen, insbesondere welche Umsätze sie mit diesen Handlungen ge-tätigt und welche Werbemaßnahmen sie hierfür durchgeführt hat, und zwar aufgeschlüsselt in DM-Werte und Kalender-zeiträume. II.) Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger und den übrigen Inhabern der Marken Nr. X. "1" und Nr. Y. "1 PLUS" allen Schaden zu ersetzen, der die-sen durch ihre Handlungen gem. vorstehender Ziffer I 1.) seit dem 15.11.1993 bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird. B) Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger zu 1/5 und die Beklagte zu 4/5 zu tragen. Die Kos-ten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10 zu tragen. C) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung o-der Hinterlegung in nachbenannter Höhe abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen: Bei Vollstreckung des Anspruches aufa) Unterlassung: 320.000 DM;b) Auskunft: 56.000 DM;c) Kostenerstattung: 27.500 DM. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 5.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheiten auch durch Gestellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Spar-kasse zu erbringen. D) Die Beschwer der Beklagten wird auf 400.000 DM fest-gesetzt.

Tatbestand

Der Kläger ist Mitglied der "Arbeitsgemeinschaft der

öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik

Deutschland" (ARD). Diese bietet u.a. ein gemeinsames

Fernsehprogramm an, das unter der Bezeichnung "Erstes Deutsches

Fernsehen" allgemein bekannt ist. Zur Kennzeichnung dieses

Programms verwendet die ARD eine graphisch gestaltete "1", wie sie

aus der nachstehend wiedergebenen Ablichtung der Quellenkennung

ersichtlich ist:

Diese "1", die bereits vorher Verwendung gefunden hat, wird seit

dem 15.4.1993 permanent als Quellenkennung oben links in das

Fernsehbild des beschriebenen gemeinsamen Programms der ARD

eingeblendet. Die "1" findet darüberhinaus im Rahmen der ARD auch

anderweit vielfältige Verwendung. Wegen der Einzelheiten hierzu

wird auf die Darstellung des Landgerichts in der angefochtenen

Entscheidung und die dort (S.7) aufgeführten Anlagen zur

Klageschrift Bezug genommen.

Für das vorstehend beschriebene, auch als "ARD-1" oder - in

Abgrenzung von ebenfalls bestehenden Kombinationszeichen - als

"nackte 1" bezeichnete Zeichen sowie für diese "1" in verschiedenen

Kombinationen besteht Markenschutz zu Gunsten (neben den anderen

Sendeanstalten der ARD) des Klägers. Insbesondere sind der Kläger

und die übrigen Sender der ARD gemeinschaftlich Inhaber der Rechte

aus den Marken Nr.X. "1" und Nr.Y. "1 PLUS". Wegen der

Ausgestaltung dieser und der weiter bestehenden Marken wird auf die

- gesondert gehefteten - Anlagen 17-24 zur Klageschrift

verwiesen.

Die Beklagte betreibt Verbundwerbung und vermittelt insbesondere

kleineren und mittleren Unternehmen die Schaltung von Anzeigen in

Printmedien. Sie erzielt seit 1988 einen Jahresumsatz von ca. 4

Mio. DM.

Die Beklagte ist unter ihrer Fa. "P. P. R. GmbH" im Jahre

1984 in das Handelsregister eingetragen worden und verwendet seit

April 1984 in Geschäftsbriefen, Rechnungen und anderen

Geschäftsunterlagen das im obigen Urteilstenor unter A I 1.)

eingeblendete Logo. Wegen der Art der Verwendung des Zeichens im

einzelnen wird beispielhaft auf die in den - ebenfalls gesondert

gehefteten - Anlagenkonvoluten B 1 und B 2 zur Klageerwiderung

enthaltenen Geschäftspapiere Bezug genommen.

Der Kläger ist der Auffassung, die Verwendung dieser Bezeichnung

verstoße gegen seine Rechte aus den beiden oben näher bezeichneten

Marken, aus §§ 5, 15 MarkenG und unter dem Gesichtspunkt der

Rufausbeute gegen § 1 UWG.

Hierzu hat er unter Vorlage dreier demoskopischer Gutachten,

wegen deren Inhalts auf die Anlagen 14-16 zur Klageschrift

verwiesen wird, die Auffassung vertreten, bei der "ARD-1" handele

es sich um ein durchgesetztes Unternehmenskennzeichen und eine im

wettbewerbsrechlichen Sinne berühmte Marke. Das angegriffene

Zeichen sei mit der "ARD-1" verwechselbar, insbesondere werde bei

den beteiligten Verkehrskreisen die unzutreffende Annahme

entstehen, es handele sich bei der Beklagten um ein in Kooperation

mit der ARD tätiges Unternehmen.

Der Kläger hat behauptet, erst kurz vor der unter dem 15.8.1996

ausgesprochenen Abmahnung, wegen deren Wortlauts auf die Anlage K

25 verwiesen wird, Kenntnis von der angegriffenen Bezeichnung

erlangt zu haben.

Er hat b e a n t r a g t,

die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM,

ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,

jeweils zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu

unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr im Bereich

der Vermarktung von P. R. zur Kennzeichnung ihres Geschäftbetriebes

und/oder in der Werbung hierfür eine in Alleinstellung und/oder

blickfangmäßig herausgestellte "1" markenmäßig zu benutzen, wie

nachstehend wiedergegeben:

(es folgte die im obigen Tenor unter A

I 1.) eingeblendete Ablichtung)

Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang

sie Handlungen gem. Ziff. I. 1.) in nicht rechtsverjährter Zeit

bisher begangen, insbesondere welche Umsätze sie insoweit getätigt

und welche Werbemaßnahmen sie hierfür veranstaltet hat, und zwar

aufgeschlüsselt in DM-Werten und Kalenderzeiträumen;

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihm bzw. den

Markeninhabern, allen Schaden zu ersetzen, der diesen in nicht

rechtsverjährter Zeit bisher entstanden ist und/oder noch entstehen

wird.

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den Beweiswert der erwähnten Gutachten in Abrede

gestellt und die Auffassung vertreten, es liege weder eine

Verwechslungsgefahr noch eine Beeinträchtigung des guten Rufes des

Klägers vor. Im übrigen seien etwaige Ansprüche jedenfalls

verwirkt. Sie habe seit 1984 durch ihre Tätigkeit unter Verwendung

der angegriffenen Geschäftsbezeichnung in redlicher Weise einen

schutzwürdigen Besitzstand erworben. Óberdies habe sie im Mai 1993

durch das als - lose geheftete - Anlage B 7 vorgelegte Schreiben

alle Sender der ARD angeschrieben und dabei das Zeichen verwendet,

ohne daß darauf eine Reaktion erfolgt wäre.

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte - gestützt auf § 1

UWG - antragsgemäß verurteilt. Es liege eine bekannte Marke vor,

der ungeachtet etwaiger markenrechtlicher Ansprüche jedenfalls

(auch) wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Rufschädigung, -ausbeute

und -behinderung zukomme.

Die "nackte 1" der Klägerin genieße eine enorm hohe

Verkehrsbekanntheit. Dies könne trotz gewisser struktureller

Bedenken gegen die durchgeführten Befragungen den Gutachten der

GfK-Marktforschung entnommen werden, zumal die ARD zu den

beliebtesten Sendern gehöre. Die die "nackte 1" beinhaltende Marke

Nr. X. der Klägerin genieße gegenüber dem Logo der Beklagten

Priorität. Diese sei zwar schon seit 1984 in Benutzung, erreiche

Priorität aber erst von dem Zeitpunkt der Erlangung einer

Verkehrsgeltung an. Eine solche ergebe sich indes aus dem Vortrag

der Beklagten nicht.

Das angegriffene Logo der Beklagten sei mit der "1" des Klägers

aus im einzelnen dargelegten Gründen verwechslungsfähig. Es lägen

auch - jedenfalls mittlerweile - die subjektiven Voraussetzungen

des § 1 UWG vor. Aus diesem Grund seien neben dem Unterlassungs-

auch der Auskunfts- und Schadensersatzanspruch entstanden.

Die Ansprüche seien schließlich nicht verwirkt, weil bei der

gebotenen Abwägung der Interessen die enorme Verkehrsbekanntheit

der "1" des Klägers und die Gefahr der Verwässerung Vorrang vor dem

Interesse der Beklagten haben müsse, ihr - sonderrechtlich nicht

geschütztes - Firmenlogo unverändert weiter zu benutzen.

Ihre gegen dieses Urteil gerichtete B e r u f u n g begründet

die Beklagte unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vortrags in wesentlichen wie folgt:

Ansprüche aus § 1 UWG unter den Gesichtspunkt der berühmten

Marke schieden bereits deswegen aus, weil die "ARD-1" die von dem

Landgericht angenommene enorme Verkehrsbekanntheit nicht aufweise.

Insbesondere könne dies aus den vorgelegten Umfragen deswegen nicht

abgeleitet werden, weil dabei in unzulässiger Weise geschlossene

Fragen gestellt worden seien. Die Umfragen - so meint die Beklagte

- könnten allenfalls belegen, daß das konkrete Logo der Klägerin

eine hohe Bekanntheit genieße, nicht aber, daß eine irgendwie

gestaltete "1", die auf dem Bildschirm gezeigt werde, vom Zuschauer

als Hinweis auf das erste Programm der ARD verstanden werde. Zudem

sei - wie bereits die Kammer zutreffend festgestellt habe - der

Schutzumfang der Marke "1" sehr gering. Entgegen der Auffassung der

Kammer bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Insoweit sei

maßgeblich, daß es sich bei ihrem Logo um ein zusammengesetztes

Zeichen handele, daß von seinem Gesamteindruck bestimmt werde. Der

Gesamteindruck ihres Logos werde indes nicht durch die Ziffer "1"

geprägt oder auch nur mitbestimmt, diese sei gegenüber dem

Wortbestandteil "P." noch nicht einmal ein gleichgewichtiger

Zeichenbestandteil, weil die Ziffer "1" ein kennzeichnungsschwaches

Element sei. Im übrigen sie der Wortbestandteil ihres Zeichens auch

deswegen maßgebend, weil sich der Verkehr in erster Linie an einem

Wort als der einfacheren Kennzeichnungsart orientiere. Es kehre

auch keines der wesentlichen Elemente der "ARD-1", die sich aus der

zweidimensionalen Abbildung eines dreidimensionalen Zeichens

ergäben, bei ihrem Logo wieder. Schließlich seien auch die

angebotenen Dienstleistungen der Parteien nicht ähnlich.

Es fehle auch an den subjektiven Voraussetzungen des Anspruches,

zumal schon das Landgericht nicht festgestellt habe, von welchem

Zeitpunkt an sie habe erkennen sollen, daß ihr älteres Zeichen mit

demjenigen der ARD verwechslungsfähig sei.

Jedenfalls sei ein etwaiger Anspruch verwirkt. Wie das

Landgericht zu Recht festgestellt habe, habe sie seit 1984 einen

redlichen Besitzstand aufgebaut. Sie habe täglich über 100

Fax-Schreiben mit dem in Kundenkreisen überaus bekannten P.-Logo

versandt. Die Beklagte wiederholt hierzu ihre Behauptung, daß das

als Anlage B 7 vorgelegte Schreiben an alle Sender - und damit auch

an den Kläger - versandt worden sei. Gerade im Sendegebiet des

Klägers sei sie besonders aktiv. Sie verfüge z.B. in einem Büro in

Duisburg über die Adressen von mindestens 30.000 Kunden, von denen

ca. 10.000 mit steter Regelmäßigkeit im Laufe eines Jahres unter

Verwendung des Logos angeschrieben würden. Die Verwirkung setze

nicht die Kenntnis des Zeichengebrauches durch den Kläger voraus,

weil ihn eine Marktbeobachtungspflicht treffe.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

das am 11.3.1997 verkündete Urteil des

Landgerichts Köln - 31 O 708/96 - abzuändern und die Klage

abzuweisen.

Der Kläger b e a n t r a g t,

die Berufung mit der Maßgabe

zurückzuweisen, daß der Tenor der Verurteilung der Beklagten wie

oben erkannt neugefaßt wird.

Er trägt zur Erwiderung auf die Berufung vor:

Die "ARD-1" habe sich im Verkehr durchgesetzt. Die Einwände der

Beklagten gegen die Gutachten seien unbegründet, im übrigen biete

er die Einholung eines weiteren Gutachtens an. Es treffe auch nicht

zu, daß der "1" eine geringe Kennzeichnungskraft zukomme. Ebenso

bestehe nicht etwa ein Freihaltebedürfnis für die Ziffer "1" in den

beiden betroffenen Branchen.

Es bestehe auch Verwechslungsgefahr. So seien sich die

gegenüberstehenden Dienstleistungen zumindest ähnlich, weil die

Beklagte sich mit Werbung befasse und auch er einen nicht

unerheblichen Teil seiner Einkünfte aus Werbesendungen erziele. Die

Verwechslungsgefahr bestehe auch unter Berücksichtigung der

Rechtsprechung zu Gesamtzeichen. Insofern sei zu beachten, daß der

"ARD-1" wegen ihrer Durchsetzung im Verkehr eine besondere

Kennzeichnungskraft zukomme, weswegen auch Óbereinstimmungen mit

dem nicht im Vordergrund stehenden Zeichenteil eine

Verwechslungsgefahr auslösen könnten.

Es bestehe wegen der bildlichen Àhnlichkeit unmittelbare, aber

auch wegen der Nähe der Branchen mittelbare

Verwechslungsgefahr.

Vor diesem Hintergrund bestünden - trotz der Anwendbarkeit

(auch) des alten Markenrechts - zunächst markenrechtliche

Ansprüche, weil aus den vorstehenden Gründen auch die nach dem

alten Recht erforderliche Warengleichartigkeit bestehe. Óberdies

ergäben sich die Ansprüche auch aus § 1 UWG, weil sich die "ARD-1"

als Marke im Verkehr durchgesetzt habe.

Schließlich seien seine Ansprüche auch nicht verwirkt. Es fehle

bereits an einem schutzwürdigen Besitzstand. Die Beklagte verwende

das angegriffene Logo nicht bei jedem Geschäftsschreiben, wie sich

aus der Anlage BE 1 (Bl.215) ergebe. Der Kläger bestreitet die

Versendung der aus den Anlagen B 1 bis B 7 ersichtlichen

Geschäftsunterlagen, jedenfalls habe er das als Anlage B 7

vorgelegte Schreiben nicht erhalten. Es fehle auch an einem

Vertrauenstatbestand, weil ihm erst im Jahre 1996 die Verwendung

des streitgegenständlichen Logos aufgefallen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die einschließlich der

überreichten Anlagen sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung

waren.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil dem

Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche, soweit er sie im

Berufungsverfahren noch geltend macht, zustehen. Dabei kann

offenbleiben, ob diese Ansprüche - wie es das Landgericht

angenommen hat - mit Blick auf die große Bekanntheit der "ARD-1"

auch aus § 1 UWG hergeleitet werden können. Denn jedenfalls stehen

sie dem Kläger aus dem von ihm ebenfalls geltendgemachten

Markenrecht zu.

Der Unterlassungsanspruch ist in seiner nunmehr geltendgemachten

Fassung aus §§ 4 Ziff.1, 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.5, 152, 153 Abs.1

MarkenG, 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG begründet.

Die Verwendung des angegriffenen Logos ist der Beklagten nach

diesen Vorschriften zu untersagen, weil die Gefahr von

Verwechslungen mit der prioritätsälteren Marke Nr. Y. "1 PLUS" der

Klägerin besteht und der daraus der Klägerin erwachsene Anspruch

entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt ist.

I.

Es liegen zunächst die Voraussetzungen des § 14 Abs.2 Ziff.2

MarkenG vor, der gem. § 152 MarkenG auch zum Schutz der bereits vor

dem Inkrafttreten des Markengesetzes eingetragenen Marke "1 PLUS"

des Klägers anwendbar ist.

1.)

Dabei kann dahinstehen, ob auch das neue Markenrecht - wie das

frühere Warenzeichengesetz - eine Benutzung des angegriffenen

Zeichens gerade als Marke voraussetzt (vgl. zum Meinungsstand

hierüber Fezer, Markenrecht, § 14 RZ 29 ff m.w.N.). Denn die

Beklagte benutzt das Logo auf ihren Geschäftsbriefen und Rechnungen

jedenfalls markenmäßig. Sie weist nämlich hier durch diese

Verwendung ihres Logos nicht auf ihr Unternehmen, sondern auf die

von ihr erbrachten bzw. angebotenen Dienstleistungen hin. Es

entspricht gefestigter, überwiegend noch zum früheren

Warenzeichengesetz ergangener Rechtsprechung, daß die Aufnahme

eines Zeichens in Geschäftsbriefen und Rechnungen als deren

markenmäßige Benutzung anzusehen ist (vgl. Baumbach/Hefermehl,

Warenzeichenrecht, 12. Aufl., § 15 RZ 29; bzw. Fezer, a.a.O., RZ

57, jew. mit zahlreichen Nachweisen). Ausgehend hiervon benutzt die

Beklagte das angegriffene Logo deswegen umso eher markenmäßig, als

sie es in ihren Geschäftsbriefen und Rechnungen nicht selten neben

der - vollständigen oder teilweisen - Wiedergabe ihrer Firma

verwendet. So enthalten schon die beiden ersten in der Anlage B 1

überreichten Geschäftsunterlagen, nämlich der unbeschriebene Bogen

eines Geschäftsbriefes und der als Begleitschein für die

Óbersendung von Unterlagen vorgesehene Adresszettel, neben dem

angegriffenen Logo die vollständige Firma der Beklagten. Àhnlich

enthalten die als Anlage B 2 vorgelegten Rechnungen der Beklagten

neben dem Logo - allerdings verkürzt auf "P. GmbH" - die Angabe von

deren Firma. Jedenfalls aufgrund dieser Gestaltung der

Geschäftsunterlagen faßt der Verkehr das Logo als Kennzeichnung der

Dienstleistung auf, die die Beklagte vertreibt, weswegen diese das

angegriffene Zeichen markenmäßig benutzt.

2.)

Die mit Priorität zum 3.12.1985 eingetragene Marke "1 PLUS" ist

auch prioritätsälter als das angegriffene Zeichen der Beklagten.

Das gilt ungeachtet der Tatsache, daß diese das Zeichen bereits vor

dem vorstehenden Datum, nämlich im April 1984, in Benutzung

genommen hat. Denn eine ältere Priorität könnte die Beklagte auf

diese Weise nur erreicht haben, wenn ihr Zeichen vor dem 3.12.1985

Verkehrsgeltung erlangt hätte. Das ist indes nicht der Fall.

Verkehrsgeltung ist für eine frühere Priorität deswegen

Voraussetzung, weil es sich bei dem angegriffenen Logo weder um die

Firma, noch um eine besondere Bezeichnung des Erwerbsgeschäftes der

Beklagten im Sinne des früheren § 16 Abs.1 UWG handelt, für deren

rechtlichen Schutz die bloße Benutzung ausreichen könnte. Das

angegriffene Logo ist nicht die Firma der Beklagten, die bereits

seit dem Jahre 1984 "P. P. R." lautet, und es ist - zumindest in

der bisher verwendeten Benutzungsform - auch nicht dazu bestimmt

und geeignet, gerade auf das Geschäft der Beklagten hinzuweisen.

Das Letztere ergibt sich schon aus den bereits erwähnten Gründen:

die Beklagte verwendet das Logo gerade neben ihrer Firma und damit

zur Bezeichnung der vertriebenen Dienstleistung und nicht (auch)

ihres Geschäftes. Óberdies ist die hervorgehobene Ziffer "1" für

sich genommen nicht geeignet, namensmäßig auf ihr Unternehmen

hinzuweisen, wie es für eine Anwendung des § 16 Abs.1 UWG a.F.

Voraussetzung wäre (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17.

Aufl., § 16 UWG, RZ 140).

Hat das Zeichen aus den vorstehenden Gründen keine

Namensfunktion, so setzt sein Schutz aus § 16 Abs.3 UWG a.F. bzw. §

5 Abs.2 S.2 MarkenG und damit auch eine der Beklagten zugute

kommende Priorität - wie bereits das Landgericht entschieden hat -

jedenfalls Verkehrsgeltung voraus. Das angegriffene Logo hat aber

weder heute, noch hatte es - worauf allein abzustellen ist - vor

dem 3.12.1985 Verkehrsgeltung erlangt. Dem Zeichen käme

Verkehrsgeltung zu, wenn es von einem beachtlichen Teil des

Verkehrs als Kennzeichen gerade des Unternehmens der Beklagten

angesehen würde. Hiervon kann indes für den Zeitraum bis zum

3.12.1985 keine Rede sein. Die Beklagte ist erst im Jahre 1984 in

das Handelsregister eingetragen worden und hat im vorliegenden

Verfahren Umsatzzahlen, die Indizien für eine gewisse Bekanntheit

sein könnten, überhaupt erst für die Zeit ab dem Jahre 1988

angegeben.

3.)

Zwischen dem Zeichen "1 PLUS" und dem angegriffenen Logo der

Beklagten besteht schließlich im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2

MarkenG Verwechslungsgefahr.

Dies gilt auch angesichts der Tatsache, daß sowohl das

Klägerzeichen "1 PLUS", als auch das angegriffene Logo der

Beklagten außer der streitgegenständlichen Ziffer 1 weitere,

voneinander verschiedene (Wort-) Elemente enthalten. Bei der

Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr der beiden

sich gegenüberstehenden Bezeichnungen ist allerdings nach

gefestigter Rechtsprechung (bestätigend zusammengefasst in BGH GRUR

96,198, 199 - "Springende Raubkatze") auf den Gesamteindruck des

jeweiligen Zeichens abzustellen. Das hindert aber nicht, einem

einzelnen Bestandteil des Klägerzeichens eine besondere, das

Gesamtzeichen prägende Kennzeichnungskraft zuzumessen und deshalb

bei einer Óbereinstimmung des Drittzeichens mit dem so geprägten

Gesamtzeichen eine Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen

Sinne anzunehmen (BGH a.a.O.). Dabei reicht es aus, wenn die

Óbereinstimmung darauf beruht, daß auch auf der Seite des

Verletzerzeichens einem seiner Bestandteile eine prägende, die

Óbereinstimmungen hervorrufende Kennzeichnungskraft beizumessen

ist. So verhält es sich im vorliegenden Streitfalle.

Zunächst kommt der in dem Klägerzeichen Nr. Y. "1 PLUS"

enthaltenen Ziffer 1 prägende Kraft für das Gesamtzeichen zu. Dem

kann nicht ein irgendwie geartetes Freihaltebedürfnis für die

Ziffer 1 als solche entgegengehalten werden. Denn die zu Gunsten

u.a. des Klägers eingetragene Marke ist ein Wort/Bildzeichen und

gewährt - wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 9.4.1997

- "Kabel 1/ARD-1" (NJWE 97,205) ausführlich dargelegt hat - keinen

Schutz für die Ziffer 1 als solche, sondern lediglich für die "1"

in der konkreten Schreibweise und Ausgestaltung, wie sie

Bestandteil der Marke ist. Insoweit ist indes ein

Freihaltebedürfnis nicht zu erkennen.

Die Ziffer 1 in der durch die Marke konkret geschützten

Ausgestaltung hat in dem Klägerzeichen eine selbständig

kennzeichnende Stellung und tritt nicht derart in den Hintergrund,

daß sie durch die Einfügung in das Gesamtzeichen ihre Eignung

verliert, die Erinnerung an dieses wachzurufen (vgl. zu diesen

Voraussetzungen BGH a.a.O, m.w.N.). Dies gilt auch angesichts des

Grundsatzes, daß der Verkehr sich regelmäßig eher an dem Wort-, als

an dem Bildbestandteil eines kombinierten Zeichens zu orientieren

pflegt (vgl. BGH GRUR 92,48,50 - "frei öl"). Denn der hierfür

maßgebliche Erfahrungssatz, daß das Kennwort in der Regel für die

Verkehrskreise die einfachste Form ist, um die Ware bzw.

Dienstleistung zu bezeichnen, gilt im vorliegenden Falle nicht. Das

ergibt sich schon daraus, daß auch der Aussagegehalt der Ziffer 1

ohne weiteres erfaßbar ist und die Zuordnung zur ARD möglich macht.

Óberdies kommt hinzu, daß die Ziffer 1 in ihrer konkreten

Ausgestaltung, wie sie Bestandteil auch des Zeichens "1 PLUS" ist,

sehr bekannt ist und bereits in dem maßgeblichen Zeitpunkt der

Kollision beider Zeichen bei der Anmeldung der Marke im Dezember

1985 sehr bekannt war. Letzteres ergibt sich aus der als Anlage 14

zur Klageschrift vorgelegten Untersuchung des

Marktforschungsinstitutes GfK. Danach haben über 91 % der

Befragten, die Fernsehzuschauer sind, auf Vorlage eines Kärtchens,

auf dem die "ARD-1" abgebildet war, erklärt, diese graphisch

ausgestaltete Ziffer 1 im Zusammenhang mit Fernsehsendungen zu

kennen. Óber 76 % der Fernsehzuschauer haben erklärt, das ihnen

vorgelegte Zeichen mit dem ersten Deutschen Fernsehen der ARD in

Verbindung zu bringen. Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob diese

Umfrageergebnisse für die Annahme ausreichen, das Zeichen habe sich

im Umfragezeitpunkt bereits durchgesetzt, oder ob dem die von der

Beklagten vorgebrachte Kritik an der angeblich zu geschlossenen

Fragestellung entgegensteht. Denn jedenfalls kann angesichts der

Zahlen kein Zweifel daran bestehen, daß die "ARD-1" im Zeitpunkt

der Kollision beider Marken Anfang Dezember 1985 bereits sehr

bekannt war. Dem steht insbesondere auch nicht etwa entgegen, daß

die dem vorzitierten Gutachten zugrundeliegende Umfrage erst im

Mai/Juni 1986 und damit etwa ein halbes Jahr nach dem

Kollisionszeitpunkt durchgeführt worden ist. Denn es ist

ausgeschlossen, daß die ermittelte Bekanntheit sich in der kurzen

Zeit von nur etwa 6 Monaten entwickelt haben und die "ARD-1" vorher

nicht hinlänglich bekannt gewesen sein könnte. Der Senat sieht von

weiteren Ausführungen zur Bekanntheit der "ARD-1" ab, weil die

Beklagte selbst in der Berufungsbegründung (dort S.3 und 4) die

"hohe Bekanntheit" des - für den Rechtsstreit gerade maßgeblichen -

"konkreten Logos der Klägerin" einräumt.

Die mithin prägende Kraft der Ziffer "1" in ihrer konkreten

Schreibweise tritt schließlich auch nicht durch die Einfügung in

das Gesamtzeichen so in den Hintergrund, daß sie nicht geeignet

wäre, die Erinnerung an das Gesamtzeichen wachzurufen. Dem steht

neben der dargestellten Bekanntheit der "ARD-1" schon der Umstand

entgegen, daß die Ziffer "1" in dem Gesamtzeichen markant

hervorgehoben ist. Der Zuschauer erfaßt das Zeichen "1 PLUS" auf

Grund seiner Ausgestaltung als eine Abwandlung der "ARD-1". Damit

tritt in dem Gesamtzeichen - was für den vorliegenden Rechtsstreit

ohne Bedeutung wäre - möglicherweise der Zusatz "PLUS", jedenfalls

aber nicht die Ziffer 1 in der bekannten Ausgestaltung der "ARD-1"

in den Hintergrund. Diese sowie die weiteren, noch zu erörternden

Feststellungen vermag der Senat, dessen Mitglieder als zumindest

gelegentliche Fernsehkonsumenten zu den von den Parteien

angesprochenen Verkehrskreisen gehören, selbst zu treffen.

Auch in dem angegriffenen Logo der Beklagten weist die bildlich

dargestellte "1" prägende Kraft auf und tritt nicht in den

Hintergrund des Gesamtzeichens. Auch bei diesem Zeichen wird der

Verkehr sich nicht an dem Wortbestandteil, sondern an der Ziffer

"1" orientieren, um es zu erfassen. Das ergibt sich zunächst aus

der optischen Hervorhebung der "1", die weitaus größer als das Wort

"P." und die noch wesentlich kleineren Zusätze dargestellt ist. Es

kommt hinzu, daß die sofort als solche erkennbare Ziffer trotz

ihrer bildlichen Darstellung genauso leicht eine Zuordnung

ermöglicht, wie dies ein Wortbestandteil kann. Außerdem ist das

Wort "P." als Fremdwort für einen Großteil der angesprochenen

Verkehrskreise nicht von seinem Sinngehalt her geeignet, eine

Erinnerung an das Unternehmen der Beklagten hervorzurufen, während

umgekehrt diejenigen, die den Sinn des Wortes "P." kennen, durch

diesen wiederum an die augenfällige Ziffer "1" erinnert werden,

deren beherrschende Kennzeichnungskraft damit noch gestärkt

wird.

Ist aus den vorstehenden Gründen davon auszugehen, daß in beiden

Gesamtzeichen der jeweiligen Ziffer "1" prägende Kraft zukommt, so

zeigt eine unter diesem Gesichtspunkt vorzunehmende

Gegenüberstellung, daß die Gefahr mittelbarer Verwechslungen beider

Zeichen besteht.

Es entspricht - wie der BGH in seiner Entscheidung vom 29.9.

1994 (GRUR 95,50 f "Indorektal/Indohexal") mit Nachweisen

wiederholend ausgeführt hat - gefestigter Rechtsprechung, daß die

Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht nur durch die Àhnlichkeit

der verwendeten Bezeichnungen, sondern auch durch die

Kennzeichnungskraft der zu schützenden Bezeichnung und die

Warennähe der bezeichneten Produkte bzw. die Nähe der bezeichneten

Dienstleistungen bestimmt wird. Diesbezüglich kann auch zur

Beurteilung des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG auf die von der

Rechtsprechung in der Vergangenheit zur früheren Gesetzeslage gemäß

§§ 15,24,31 WZG herausgebildeten Grundsätze zurückgegriffen werden,

weil der Begriff der Verwechslungsgefahr insofern durch das

Markenrecht eine Ànderung nicht erfahren hat. Dies bedarf keiner

näheren Ausführungen, weil die Parteien selbst hiervon

ausgehen.

Dem Zeichen "1 PLUS" der Klägerin kommt eine gesteigerte

Kennzeichnungskraft zu. Die Kennzeichnungskraft ist allerdings von

Hause aus nur durchschnittlich, weil lediglich eine Ziffer mit dem

Wort "PLUS" kombiniert wird. Sie ist - und war dies bereits im

Zeitpunkt der Kollision der Marken - aber durch die bereits

beschriebene erhebliche Bekanntheit der in dem Zeichen enthaltenen

"ARD-1" deutlich gesteigert.

Die Zeichen sind auch von großer Àhnlichkeit. Die in dem Zeichen

"1 PLUS" enthaltene "ARD-1" ist geprägt durch einen breiten,

vertikal aufsteigenden und einen zweiten, demgegenüber wesentlich

schmaleren Schenkel, der als schräg verlaufendes "Dach" bezeichnet

werden kann. Diese Elemente verleihen der Ziffer 1 bei der

gebotenen Gesamtschau insofern eine Eigentümlichkeit, als die

deutlich unterschiedliche Breite der beiden Schenkel ins Auge fällt

und sich einprägt. Prägend ist auch der parallel zu der

"Dachschräge" verlaufende untere Abschluß des zunächst

beschriebenen breiten Schenkels. Zudem ist der schmalere Schenkel

auffällig kurz und läuft nicht spitz zu, sondern endet stumpf, was

ebenfalls der Ziffer eine besondere Prägung gibt. Es kommt eine

durch die angedeutete dreidimensionale Darstellung hervorgerufene

gewisse perspektivische Wirkung hinzu.

Mit dieser Ausgestaltung der Ziffer "1" weist die in dem

angegegriffenen Logo der Beklagten enthaltene "1" ganz erhebliche

Óbereinstimmungen auf. So ist auch diese "1" von einem breiten,

vertikal aufsteigenden und einem zweiten, demgegenüber wesentlich

schmaleren und kürzeren Schenkel geprägt. Diese beiden Schenkel

stehen bei beiden Zeichen aus der maßgeblichen Sicht des

Betrachters in demselben Größenverhältnis zueinander, was den

Eindruck erheblicher Àhnlichkeit vermittelt. Im übrigen endet auch

bei dem angegriffenen Logo der Beklagten der schmalere Schenkel

nicht spitz sondern kurz, und trägt so zu der erheblichen

Àhnlichkeit weiter bei.

Die beiden Zeichen unterscheiden sich im Wesentlichen überhaupt

nur darin, daß die beiden Schenkel der Ziffer "1" bei dem Logo der

Beklagten unten nicht schräg und damit wie bei der "ARD-1" parallel

zu dem "Dach", sondern waagerecht enden. Dieser Unterschied wird

indes kaum wahrgenommen werden, zumal der Betrachter die Zeichen

regelmäßig einzeln und nicht nebeneinander sehen wird. Daß bei dem

Logo der Beklagten die leicht perspektivische Wirkung des

Klägerzeichens nicht vorhanden ist, kann ebenso wie die Tatsache

außer Betracht bleiben, daß die "1" in dem angegriffenen Zeichen

anders als in der Marke "1 PLUS" des Klägers schraffiert ist. Die

perspektivische Wirkung der "ARD-1" ist so gering ausgestaltet, daß

sie kaum wahrgenommen wird, und die Schraffierung ändert an der

äußeren Form und damit der Àhnlichkeit nichts, zumal der Betrachter

weiß, daß eine flächige Wirkung im virtuellen Bereich nicht auf die

gleiche Weise wie auf Papier erzielt werden kann. Angesichts der

aufgezeigten geringfügigen Abweichungen mag die für die

Entscheidung nicht erhebliche Frage zweifelhaft sein, ob der

Verkehr die Zeichen für gleich halten wird. An der durch die

geschilderten Einzelheiten hervorgerufenen und für den

Unterlassungsanspruch ausreichenden, sogar großen Àhnlichkeit kann

indes aus den dargestellten Gründen kein Zweifel bestehen.

Angesichts der großen Àhnlichkeit der prägenden Bestandteile

beider Zeichen und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke

"1 PLUS" des Klägers wären bei der gebotenen Berücksichtigung der

oben bereits angesprochenen Wechselwirkungen zwischen diesen

Elementen die Voraussetzungen der Verwechslungsgefahr sogar schon

dann gegeben, wenn die Art der von den Parteien erbrachten

Dienstleistungen weiter voneinander entfernt wären. Tatsächlich

sind die Bereiche, in denen die Parteien Dienstleistungen

erbringen, indes sogar keineswegs völlig fern voneinder. Der Kläger

mag mit der Ausstrahlung von Fernsehprogrammen einer Tätigkeit

nachgehen, die derjenigen der Beklagten nicht vergleichbar ist. Er

bietet jedoch auch die Ausstrahlung von Werbesendungen an und wird

damit auf demselben Gebiet - nämlich der Verbreitung von Werbung -

tätig wie die Beklagte. Die Tätigkeitsfelder der Parteien sind

damit jedenfalls so nahe beieinander, wie dies unter den

dargestellten übrigen Umständen Voraussetzung für die Annahme der

Verwechslungsgefahr ist.

Nach alledem sind die tatbestandlichen Vorausetzungen des § 14

Abs.2 Ziff.2 MarkenG erfüllt.

Der Senat läßt offen, ob die beschriebene hohe Àhnlichkeit sogar

zu einer unmittelbaren Verwechslung der Zeichen, also dazu führen

wird, daß der Betrachter z.B. das angegriffene Zeichen der

Beklagten sieht und irrig meint, es handele sich bei der darin

enthaltenen Ziffer "1" um die ihm bekannte "ARD-1". Die Frage kann

dahinstehen, weil jedenfalls die für einen Anspruch aus § 14 Abs.2

Ziff. 2 MarkenG ausreichende sog. "mittelbare Verwechslungsgefahr

im weiteren Sinne" (vgl. Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht,

12.Aufl., § 31 WZG RZ 78; Fezer, a.a. O., RZ 136,140 m.w.N.)

gegeben ist. Der Betrachter des angegriffenen Logos wird nämlich

wegen der augenfälligen Àhnlichkeit zumindest an die "ARD-1"

erinnert und deswegen annehmen, daß es sich bei dem Zeichen der

Beklagten um eine Abwandlung des Zeichens des Klägers und mithin um

eine Kennzeichnung eines mit diesem zusammenarbeitenden

Unternehmens handelt, daß also zwischen dem Kläger bzw. der ARD und

der Beklagten wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen

bestehen, was für einen Anspruch aus § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG

unter dem Aspekt der mittelbaren Verwechslungsgefahr im weiteren

Sinne genügt.

II.

Aus den vorstehenden Gründen ist nicht nur der Verbotstatbestand

des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG, sondern ebenfalls der nach früherem

Recht bestehende und aufgrund der Óberleitungsvorschrift des § 153

Abs.1 MarkenG auch im vorliegenden Verfahren noch zusätzlich

maßgebliche Verbotstatbestand der §§ 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG

erfüllt. Das bedarf keiner näheren Begründung, weil die soeben für

die Feststellung der Verwechslungsgefahr herangezogenen Kriterien -

wie oben bereits dargelegt worden ist - auch nach altem Recht

zugrundezulegen waren und die gem. § 5 Abs.3 und 4 WZG zusätzlich

erforderliche Warengleichartigkeit bzw. Gleichartigkeit der von den

Parteien angebotenen Dienstleistungen aus den oben ebenfalls

bereits angesprochenen Gründen ohne weiteres gegeben ist. Die

Dienstleistungen sind gleichartig, weil die Parteien beide - wenn

auch in verschiedenen Medien - die Schaltung von Werbung

anbieten.

III.

Der aus den vorstehenden Gründen entstandene

Unterlassungsanspruch der Klägerin ist auch nicht verwirkt.

Zunächst ist der Verwirkungstatbestand des § 21 Abs.1 MarkenG

nicht erfüllt. Denn der Kläger hat das Zeichen der Beklagten nicht

5 Jahre lang geduldet. Das würde nämlich voraussetzen, daß er

während dieses Zeitraumes Kenntnis von dem Logo des Beklagten hatte

(vgl. allgemein zu diesem Erfordernis Fezer, a.a.O., § 21, RZ 13).

Hiervon kann indes nicht ausgegangen werden. Die hierzu allein von

ihr vorgetragene intensive Benutzung des Logos durch die Beklagte

im Geschäftsverkehr belegt nicht, daß der Kläger oder ein anderer

der in der ARD zusammengeschlossenen Sender von dem Gebrauch des

Logos Kenntnis erlangt hatte.

Aber auch nach den gem. § 21 Abs.4 MarkenG zusätzlich zu

beachtenden - im alten und neuen Recht übereinstimmenden -

allgemeinen Grundsätzen ist Verwirkung nicht eingetreten.

Die Verwirkung von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen

setzt zunächst voraus, daß der Verletzer durch eine länger

andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Bezeichnung

einen Zustand geschaffen hat, der für ihn einen beachtlichen Wert

darstellt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl.,

Einl. UWG RZ 431 m.w.N.). Der Senat braucht nicht zu entscheiden,

ob - wofür allerdings die vorgelegten Umsatzzahlen sprechen - die

Beklagte einen derartigen redlichen Besitzstand geschaffen hat.

Denn es fehlt jedenfalls an dem weiter erforderlichen Umstand, daß

der Kläger über einen längeren Zeitraum untätig gewesen sein und

dadurch die Entstehung des redlichen Besitzstandes ermöglicht haben

müßte (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 435 m.w.N.). Der Kläger

ist zwar bis zu der dem vorliegenden Verfahren vorangegangenen

Abmahnung vom 15.8.1996 und damit nach der Geschäftsaufnahme durch

die Beklagte etwa 12 Jahre lang gegen das Zeichen nicht

vorgegangen, das reicht jedoch trotz der langen Dauer für eine

Verwirkung seines Anspruches nicht aus. Denn es steht nicht fest,

daß der Kläger die Verwendung des Zeichens kannte und auch die

Beklagte hatte keinen Anlaß, dies anzunehmen. Es braucht nicht

entschieden zu werden, ob und in welchem Umfang es dem Kläger und

den übrigen an der ARD beteiligten Sendern zur Vermeidung einer

Verwirkung oblag, den Markt darauf zu beobachten, ob

verwechslungsfähige Zeichen verwendet wurden (vgl. dazu näher

Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 426 m.w.N.). Denn jedenfalls ist

auch angesichts der vorgetragenen Umsatzzahlen nicht dargelegt, auf

welche Weise der Kläger, der sich als Fernsehsender nicht mit der

Schaltung von Werbeanzeigen in Printmedien befaßt, von sich aus

hätte Kenntnis von dem verwendeten Logo erlangen sollen. Die

Beklagte trägt auch keine Umstände vor, aus denen etwa ungeachtet

der tatsächlichen Unkenntnis des Klägers jedenfalls sie hätte

annehmen können, daß dieser tatsächlich das von ihr verwendete Logo

kannte. Es kann noch nicht einmal aufgrund des von ihr als Anlage B

7 vorgelegten undatierten Schreibens vom Mai 1993 eine derartige

Kenntnis des Klägers angenommen weren. Maßgeblich wäre nämlich

nicht schon die Kenntnis eines beliebigen, auch verantwortlich

tätigen Mitarbeiters des Klägers, sondern wegen des

zeichenrechlichen Hintergrundes die Kenntnis von dessen

Rechtsabteilung. Es kann indes nicht davon ausgegangen werden, daß

das Schreiben die Rechtsabteilung des Klägers oder eines der

übrigen Sender erreicht hat. Das Schreiben betraf inhaltlich den

Ruf der auch von der Beklagten betriebenen Verbundwerbung und

richtete sich damit an den für dieses Thema verantwortlichen

Redakteur. Daß dieser Anlaß gesehen hat, das Schreiben wegen des

Logos der Rechtsabteilung des Klägers vorzulegen, steht indes nicht

fest. Aus diesem Grunde kann die zweifelhafte Frage offenbleiben,

ob der kurze anschließende Zeitraum von etwa 3 Jahren bis zur

Abmahnung für den Eintritt der Verwirkung hätte ausreichen

können.

IV.

Der aus den vorstehenden Gründen bestehende

Unterlassungsanspruch rechtfertigt den Klageantrag in seiner

nunmehr geltendgemachten Fassung in vollem Umfange. Insbesondere

umfaßt der Anspruch alle 3 mit und/oder verbundenen

Antragsalternativen. Das bedarf keiner Begründung für die

Untersagung der Verwendung des Logos der Beklagten zur

Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und der Werbung hierfür. Denn

die insoweit bestehende Wiederholungsgefahr ergibt sich aus den

oben zu A I.1.) festgestellten Verstößen. Es besteht aber -

ungeachtet der eingangs erörterten markenrechtlichen

Verletzungshandlung - auch Begehungsgefahr für die Verwendung des

Logos zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebes der Beklagten, wie

sie durch die erste Alternative des obigen Verbotstenors erfaßt

ist. Denn es ist im Sinne einer Erstbegehungsgefahr jederzeit damit

zu rechnen, daß die Beklagte das bereits bewährte Logo auch in

einer Weise verwenden kann und wird, die der Verkehr als Hinweis

auf ihren Geschäftsbetrieb versteht.

Neben dem Unterlassungsanspruch sind auch der Auskunftsanspruch

sowie der - ohne weiteres gem § 256 Abs.1 ZPO zulässige - Antrag

auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in ihrer nunmehr im

Berufungsverfahren geltendgemachten Fassung zulässig und begründet.

Der Kläger ist insbesondere berechtigt, im Wege der

Prozeßstandschaft für die übrigen Sender auch den diesen

entstandenen Schaden geltend zu machen, weil sie ihn nach seinem

unwidersprochen gebliebenen erstinstanzlichen Vortrag hierzu

ermächtigt haben.

Die Begründetheit der Anträge ergibt sich für die Feststellung

der Schadensersatzpflicht aus den vorstehend zu A I. und II.

aufgeführten Normen in Verbindung mit § 14 Abs.6 MarkenG und für

den Auskunftsanspruch aus denselben Bestimmungen in Verbindung

zusätzlich mit § 242 BGB. Insoweit wird zur Begründung zunächst auf

die obigen Ausführungen unter A Bezug genommen, die sinngemäß auch

für den Auskunfts- und den Schadensersatzanspruch gelten. Es kann

im übrigen trotz der von dem Senat in der mündlichen Verhandlung

dargelegten erheblichen Zweifel an dem Eintritt eines unmittelbaren

Schadens das Bestehen eines Schadensersatzanspruches mit Blick auf

die Möglichkeit der Lizensierung des Zeichens nicht ausgeschlossen

werden. Die Beklagte haftet auch für eventuelle Schäden des

Klägers, weil ihr Geschäftsführer die Umstände kannte, die den

Unterlassungsanspruch begründen, und aus diesem Grunde im Sinne des

§ 14 Abs.6 MarkenG schuldhaft gehandelt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 269 Abs.3, 523

ZPO. Die Klägerin hat die Klage im Termin vom 12.12.1997 teilweise,

nämlich bezüglich der "1" in Alleinstellung, zurückgenommen. Die

Höhe der aus diesem Grunde für beide Instanzen auszusprechenden

Kostenquote ergibt sich aus dem unten zum Streitwert dargelegten

Umfang der Klagerücknahme und - bezüglich der Kosten des

Berufungsverfahrens - aus der daraus folgenden Reduzierung der

Urteilsgebühr.

Der Senat sieht davon ab, die auf die Auskunfts- und

Schadensersatzansprüche entfallenden Kosten des Berufungsverfahrens

mit Blick auf die Unzulässigkeit der diesbezüglich in erster

Instanz gestellten Anträge gem. § 97 Abs.2 ZPO in voller Höhe dem

Kläger aufzuerlegen. Denn es ist davon auszugehen, daß dieser auf

einen gem. § 139 ZPO gebotenen richterlichen Hinweis hin - wie es

im Berufungsverfahren geschehen ist - seine Anträge dahingehend

umgestellt hätte, daß der betroffene Zeitraum durch die Angabe von

Daten und nicht mit der Formulierung "in nicht rechtsverjährter

Zeit" umschrieben worden wäre.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr.10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten

entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig wie

folgt festgesetzt:

bis zur mündlichen Verhandlung am 12.12.1997 in der bereits

durch Beschluß von jenem Tage einverständlich festgesetzten

Differenzierung auf 500.000 DM;

ab Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 12.12. 1997

unter Reduzierung der Werte der Einzelansprüche jeweils um 1/5 auf

insgesamt 400.000 DM.

Die Neufassung des Klageantrages in der mündlichen Verhandlung

stellt insoweit bezüglich sämtlicher geltendgemachter Ansprüche

eine Teilklagerücknahme dar, als der Kläger nunmehr die Verwendung

der "1" nicht mehr in Alleinstellung angreift. Der Senat schätzt

mangels näherer Angaben der Parteien den Wert dieses Teiles der

Ansprüche gem. §§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO auf 1/5 des gesamten

Streitwertes, weil das Logo bisher die "1" nicht in Alleinstellung

aufweist.






OLG Köln:
Urteil v. 09.01.1998
Az: 6 U 77/97


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/1b8cb9c960af/OLG-Koeln_Urteil_vom_9-Januar-1998_Az_6-U-77-97


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