Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 9. April 1997
Aktenzeichen: 6 U 184/96

(OLG Köln: Urteil v. 09.04.1997, Az.: 6 U 184/96)

Tenor

A) Auf die Berufung des Klägers wird das am 9.7.1996 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 665/95 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch wie folgt neu gefaßt:

I.) Die Beklagte wird verurteilt,

1.) es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft jeweils an ihrem Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

im audiovisuellen Bereich in Alleinstellung eine „1“ in den nachfolgend wiedergegebenen Ausgestaltungen zu benutzen und/oder damit zu werben:

und/oder:und/oder:

2.) in die Löschung der nachfolgend wiedergegebenen Marke Nr. 394.05.818 einzuwilligen

II.) Im übrigen wird die Klage - soweit der Rechtsstreit nicht in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist - abgewiesen.

B) Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

C) Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 4 % und die Beklagte zu 96 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 5 % und die Beklagte zu 95 % zu tragen.

D) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen:

Bei Vollstreckung des Anspruches auf

a) Unterlassung:

je 400.000 DM

b) Zustimmung zur Löschung:

200.000 DM

c) Kostenerstattung:

88.000 DM

Der Kläger kann seinerseits die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 3.700 DM abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Dem Kläger wird auf seinen Antrag nachgelassen, die Sicherheiten auch durch Gestellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

E) Die Beschwer des Klägers wird auf 50.000,00 DM, die Beschwer der Beklagten wird auf 1.000.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger ist Mitglied der „Arbeitsgemeinschaft der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland“ (ARD). Diese bietet u.a. ein gemeinsames Fernsehprogramm an, das unter der Bezeichnung „Erstes Deutsches Fernsehen“ allgemein bekannt ist. Zur Kennzeichnung dieses Programms verwendet die ARD eine graphisch gestaltete „1“, wie sie aus der nach­stehend wiedergebenen Ablichtung der Quellenkennung ersichtlich ist:Diese „1“, die bereits vorher Verwendung gefunden hat, wird seit dem 15.4.1993 permanent als Quellenkennung oben links in das Fernsehbild des beschriebenen gemeinsamen Programms der ARD eingeblendet. Die „1“ findet darüberhinaus im Rahmen der ARD auch anderweit vielfältige Verwendung. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Darstellung des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung und die dort (S.4) aufgeführten Anlagen zur Klageschrift Bezug genommen.

Für das vorstehend beschriebene, im vorliegenden Verfahren auch als „nackte 1“ bezeichnete Zeichen sowie für die „1“ in verschiedenen Kombinationen besteht Markenschutz zu Gunsten (neben anderen Sendeanstalten) des Klägers. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Anlagen 20-27 zur Klageschrift (Bl.75 ff) verwiesen.

Die Beklagte betreibt - über Kabel und Satellit - ebenfalls einen Fernsehsender. Das von ihr ausgestrahlte Programm, das früher die Bezeichung „Der Kabelkanal“ trug, bezeichnet die Beklagte seit Ende des Jahres 1994 als „Kabel 1“. Seitdem verwendet sie zur Kennzeichnung ihres Programms das oben auf den Seiten 3,4 und 5 dieses Urteils wiedergebene Logo, sowie verschiedene Variationen hiervon, auf die teilweise noch einzugehen ist.

Zu Gunsten der Beklagten ist am 12.6.1995 die aus S.7 dieses Urteils ersichtliche Marke 39405818 mit Priorität zum 12.12. 1994 in das Markenregister eingetragen worden.

Der Kläger begehrt aus §§ 4 Ziff.1 und 2, 14, 51, 55 MarkenG die Unterlassung der Verwendung des beschriebenen Logos durch die Beklagte sowie deren Einwilligung in die Löschung der soeben beschriebenen Marke. Er ist der Auffassung, das Logo der Beklagten stelle - wie die „ARD-1“ - eine „1“ dar und es bestehe wegen großer Ähnlichkeit der beiden Zeichen und einer überaus hohen Bekanntheit der „ARD-1“ Verwechslungsgefahr. Wegen der Einzelheiten seines erstinstanzlichen Vortrags hierzu wird auf die Darstellung des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung (dort S.7) Bezug genommen.

Der Kläger hat zunächst - neben den sogleich darzustellenden Unterlassungsanträgen - mit seinen Anträgen zu I c)-e) bezüglich einzelner Variationen des von der Beklagten verwendeten Zeichens, wegen deren graphischer Darstellung auf die insgesamt 6 auf den Seiten 5-7 der Klageschrift (Bl.5-7) vorgelegten farbigen Abbildungen Bezug genommen wird, ebenfalls Unterlassungsanträge gestellt. Nach Besichtigung von 2 Videokassetten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 30.4. 1996 hat die Beklagte bezüglich dieser Variationen ihres Logos eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit bezüglich der Anträge zu I c)-e) übereinstimmend für erledigt erklärt und hat die Beklagte den sodann von dem Kläger gestellten Kostenantrag anerkannt.

Der Kläger hat - zusätzlich zu dem soeben erwähnten Kostenantrag - b e a n t r a g t,

die Beklagte zu verurteilen,

I.) es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, jeweils zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen,

im audiovisuellen Bereich in Alleinstellung und/oder blickfangmäßig herausgestellt eine „1“ in den beispielsweise nachfolgend wiedergegebenen Ausgestaltungen zu benutzen und/oder damit zu werben:

(Es folgten unter den Ziffern a), b) und f) die 3 auf den Seiten 3-5 dieses Urteils wiedergegebenen Darstellungen, sowie zusätzlich - als weiterer Gegenstand des Antrags zu I f) - 4 farbige Abbildungen, wegen deren Ausgestaltung auf S.8 f der Klageschrift [= Bl.8 f] verwiesen wird.)

II.) in die Löschung der nachfolgend wiedergegebenen Marke 394.05.818 einzuwilligen:

(Es folgte eine Ablichtung der oben als S.7 dieses Urteils ebenfalls wiedergegebenen Markeneintragung.)

Die Beklagte hat - von dem erwähnten, die Kosten des erledigten Teils des Rechtsstreits betreffenden Anerkenntnis abgesehen -

b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die von dem Kläger angenommene Verwechslungsgefahr bestehe nicht. So habe sich die „ARD-1“ entgegen dessen Behauptung nicht im Verkehr durchgesetzt. Ein Schutz komme im übrigen nur für die graphische Gestaltung der „1“ in Betracht, wie sie bei der „ARD-1“ erfolge. Demgegenüber stelle der Anspruch des Klägers den Versuch dar, die Ziffer 1 für sich bzw. für die ARD zu monopolisieren, obwohl auch andere Marken sowohl im audiovisuellen Bereich, als auch außerhalb dessen bereits eine „1“ als Bestandteil aufwiesen. Angesichts der Tatsache, daß die angesprochenen Verkehrskreise an die Verwendung der Ziffer 1 durch verschiedene Sender gewöhnt seien, bestehe eine Verwechslungsgefahr nicht. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Beklagten zu Marken, die ebenfalls eine „1“ aufweisen, wird auf die Anlagenkonvolute 2-5 zur Klageerwiderung und die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 24.4.1996 vorgelegte Anlage 10 (Bl.215) Bezug genommen.

Das L a n d g e r i c h t hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger könne Schutz nur für die Ausgestaltung der „1“ in Anspruch nehmen, wie sie durch die „ARD-1“ in Erscheinung trete, und mit diesem Zeichen sei das angegriffene Logo nicht verwechselbar.

Zur Begründung seiner B e r u f u n g gegen dieses Urteil trägt der Kläger vor:

Eine Verwechslungsgefahr sei ohne weiteres schon deswegen zu bejahen, weil er gem. § 4 Ziff.2 MarkenG durch Verkehrsgeltung Markenschutz an der blanken Ziffer „1“ als solcher erlangt habe. Die Verwechslungsgefahr sei aber auch dann zu bejahen, wenn man allein auf die aus Bl.75 ersichtliche eingetragene Marke der „ARD-1“ abstelle. In diesem Zusammenhang meint der Kläger, es sei nicht nachvollziehbar, daß die Kammer den Schutz allein auf die konkrete, von ihm genutzte graphische Gestaltung der „1“ beschränkt habe. Da sich „die Ziffer 1“ im Verkehr bereits als Herkunftshinweis durchgesetzt habe, stehe die Tatsache, daß es sich um eine freihaltebedürftige Zahl handele, dem von ihm in Anspruch genommenen Markenschutz nicht entgegen.

Ungeachtet dieses Ansatzpunktes meint der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter, daß beide Zeichen wegen der Ähnlichkeit verwechselbar seien und die geltendgemachten Ansprüche daher u.a. aus §§ 4,14 MarkenG bestünden.

Der Kläger, der seine ursprünglich angekündigten Berufungsanträge im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat neu gefaßt hat, b e a n t r a g t,

I.) das Urteil des Landgerichts Köln vom 9.7.1996 (Akten­zeichen 31 O 665/95) teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1.) es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen,

im audiovisuellen Bereich in Alleinstellung eine „1“ in den nachfolgend wiedergegebenen Ausgestaltungen zu benutzen und/oder damit zu werben:

(Es folgen die 3 auf den Seiten 3-5 dieses Urteils wiedergegebenen Darstellungen, sowie - als solche allerdings nicht erkennbare - schwarz/weiß Kopien der auf S.8 f der Klageschrift [= Bl.8 f] befindlichen 4 farbigen Abbildungen, die den - weiteren - Gegenstand des Antrags zu I f) betreffen.)

2.) in die Löschung der nachfolgend eingeblendeten Marke 394.05.818 einzuwilligen:

(Es folgt eine Ablichtung der oben als S.7 dieses Urteils ebenfalls wiedergegebenen Markeneintragung.)

Die Beklagte b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Die B e k l a g t e verteidigt das angegriffene Urteil und kritisiert den von dem Kläger angenommenen unbeschränkten Schutz­umfang als zu weitgehend.

Bezüglich der Verwechslungsgefahr trägt sie in kritischer Auseinandersetzung mit den in erster Instanz von dem Kläger vorgelegten GFK- und INRA - Untersuchungen vor, die Marke des Klägers habe keine Verkehrsgeltung erlangt. Im übrigen stützt sie die Auffassung des Landgerichts, daß eine Verwechslungsgefahr nicht begründet sei, und wiederholt und vertieft hierzu ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Was den Antrag zu I f) angehe, so beschrieben die Abbildungen die konkrete Verletzungsform nicht, weil es sich um laufende Bilder handele.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und ganz überwiegend auch begründet.

Das von der Beklagten verwendete Logo ist in den im obigen Tenor wiedergebenen Verwendungsformen zu untersagen, weil eine Verwechslungsgefahr mit der „ARD-1“ besteht. Aus demselben Grunde hat die Beklagte auch in die Löschung der ihr Zeichen betreffenden Marke einzuwilligen. Demgegenüber ist der weitergehende Klageantrag zu I f) unbegründet, weil die von ihm erfaßte Darstellung des Zeichens die Gefahr von Verwechslungen nicht beinhaltet.

Der Unterlassungsantrag zu I a) ist aus §§ 4, 14 Abs.1, 2 Ziff. 2, Abs.5 MarkenG begründet.

Dem Kläger steht Markenschutz an der „ARD-1“ bereits gem. § 4 Ziff.1 MarkenG als (Mit-) Inhaber der in die Warenzeichenrolle des Deutschen Patentamtes eingetragenen Marke Nr. 2033288 zu. Es kann aus diesem Grunde dahinstehen, ob an der „ARD-1“ darüberhinaus gem. § 4 Ziff.2 MarkenG auch deswegen Markenschutz besteht, weil - woran allerdings kein ernsthafter Zweifel bestehen kann - diese als Marke Verkehrsgeltung erworben hat. Das von der Beklagten für ihr Programm verwendete Zeichen in der durch den Antrag zu I a) erfaßten Verwendungsform ist nach den vorstehenden Vorschriften zu untersagen, weil die Gefahr besteht, daß Fernsehzuschauer es mittelbar mit der u.a zu Gunsten des Klägers geschützten „ARD-1“ verwechseln werden.

Entgegen der in der Berufungsbegründung geäußerten Auffassung des Klägers kann allerdings keine Rede davon sein, daß - im Bereich der audiovisuellen Medien - die Ziffer 1 als solche zu seinen Gunsten geschützt sei. Das gilt auch dann, wenn das Klägerzeichen so weit Verkehrsgeltung erlangt haben sollte, wie dies der Kläger für sich in Anspruch nimmt. Es entspricht den Grundlagen des früheren Warenzeichen- und heutigen Markenrechts, daß Zeichen bzw. Marken nur in der konkreten Ausgestaltung Schutz genießen, wie sie tatsächlich eingetragen sind oder im Verkehr Verwendung finden. Es kann daher kein Zweifel daran bestehen, daß dem Kläger aus beiden in Betracht kommenden Alternativen des § 4 MarkenG Schutz an der Ziffer 1 nur und ausschließlich in der Ausgestaltung zukommt, wie sie tatsächlich benutzt wird bzw. als Marke in die Warenzeichenrolle eingetragen ist, also in der bekannten Form der „ARD-1“.

Fraglich ist daher allein, ob zwischen den beiden sich gegenüberstehenden Zeichen, nämlich der „ARD-1“, wie sie auf S.9 dieses Urteils wiedergegeben ist, und dem von der Beklagten verwendeten Zeichen in der mit dem Antrag zu I a) angegriffenen Verwendungsform, wie sie auf S.3 dieses Urteils wiedergegeben ist, Verwechslungsgefahr besteht. Diese Frage ist entgegen der Auffassung des Landgerichts zu bejahen.

Die Verwechslungsgefahr beurteilt sich nach den von dem Landgericht auf S.18 der angefochtenen Entscheidung aufgeführten Kriterien. Hierauf und auf die von der Kammer a.a.O. ff angeführte gefestigte Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlaß besteht, wird gem. § 543 Abs.2 ZPO verwiesen. Die Anwendung dieser Kriterien ergibt, daß eine bildliche mittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne (Baumbach/Hafermehl, WZG, § 31 Rn. 78, 89 ff) besteht.

Hierfür würde wegen der von dem Landgericht zutreffend beschriebenen Wechselwirkung sogar schon ein relativ geringer Grad von Ähnlichkeit genügen. Denn die Zeichen werden beide für Fernsehprogramme, und damit in der identischen Branche, verwendet und die „ARD-1“ ist, was gerichtsbekannt ist, den Fernsehzuschauern in besonders hohem Maße bekannt. Tatsächlich sind die Zeichen demgegenüber sogar von einer erheblichen Ähnlichkeit, weil mehrere prägende Elemente völlig und andere überwiegend übereinstimmen und die vorhandenen Unterschiede diese Übereinstimmungen weder überlagern noch auch nur in den Hintergrund rücken lassen.

Die „ARD-1“ ist geprägt durch einen breiten vertikal aufsteigenden und einen zweiten, demgegenüber wesentlich schmaleren Schenkel, den das Landgericht anschaulich als schräg verlaufendes „Dach“ bezeichnet hat. Diese Elemente verleihen der Ziffer 1 bei der gebotenen Gesamtschau insofern eine Eigentümlichkeit, als die deutlich unterschiedliche Breite der beiden Schenkel ins Auge fällt und sich einprägt. Ebenfalls prägend ist der parallel zu der „Dach­schrä­ge“ verlaufende untere Abschluß des zunächst beschriebenen breiten Schenkels. Zudem ist der schmalere Schenkel auch auffällig kurz und läuft nicht spitz zu, sondern endet stumpf, was ebenfalls das Gesamtbild des Zeichens prägt. Es kommt - jedenfalls bei der eingetragenen Marke - durch die angedeutete dreidimensionale Darstellung eine gewisse perspektivische Wirkung hinzu.

Das von der Beklagten verwendete und mit dem Antrag zu I a) angegriffene Zeichen enthält zunächst ebenfalls eine „1“. Das Zeichen besteht aus einem perspektivisch dargestellten spiralförmigen Band, dessen eines Ende die Form einer „1“ aufweist. Dieses Ende wird - jedenfalls in der hier zu beurteilenden Größe des Logos - auch als Zahl wahrgenommen, weil - wie sogleich auszuführen ist - die für die Ziffer 1 charakteristischen Merkmale deutlich zur Geltung kommen und das Ende des Bandes auch nicht etwa unauffällig am Rand der Spirale verläuft, sondern im Gegenteil augenfällig in der Mitte des Logos und mit deutlichem Abstand zu dem Spiralbogen positioniert ist. Das Zeichen wird im übrigen abgesehen von diesen graphischen Elementen von einem Teil der Zuschauer bereits deswegen als - lediglich ausgeschmückte - Ziff. 1 verstanden werden, weil diese wissen, daß das so gekennzeichnete Programm „Kabel 1“ heißt, also eine „1“ in seiner Bezeichnung enthält.

Die in dem angegriffenen Zeichen enthaltene 1 ist von folgenden Merkmalen geprägt: Sie weist zunächst einen breiten aufsteigenden Schenkel und einen nur kurzen und wesentlich schmaleren zweiten Schenkel auf. Dieser kurze Schenkel ist nicht schräg, sondern rechtwinklig an den anderen Schenkel angesetzt. Seine obere Begrenzung verläuft - von der rechten Ecke des 1 aus gesehen - nur anfangs gradlinig und beschreibt dann einen Bogen nach unten, wodurch die schon angesprochene geringe Breite dieses Schenkels erreicht wird. Der schmale Schenkel endet nicht spitz sondern stumpf. Die durch die 1 und das beschriebene Spiralband gebildete Figur ist im übrigen deutlich perspektivisch verschoben. Hierdurch entsteht im Bereich des - zu denkenden - Endes der 1 eine Schräge, die bildlich mit dem oberen Abschluß der 1 korrespondiert.

Die soeben dargestellten prägenden Merkmale der streitgegenständlichen Zeichen weisen erhebliche Übereinstimmungen auf. So sind beide übereinstimmend dadurch geprägt, daß der obere Schenkel jeweils - und zwar nach dem maßgeblichen optischen Eindruck sogar in gleichem Maße - deutlich schmaler als der andere Schenkel ist. Ebenso stimmen der stumpfe Abschluß des oberen Schenkels und dessen ungewöhnliche Kürze überein. Auch die bei der „ARD-1“ exakt vorhandene Parallelität des unteren Endes der 1 mit deren „Dach“ stimmt insofern mit der Gestaltung der 1

in dem angegeriffene Zeichen überein, als dort durch die beschriebene perspektivische Darstellung ebenfalls der Eindruck eines Aufgreifens der oberen Begrenzung vermittelt wird.

Diese Übereinstimmungen, zu denen auch die bei beiden Zeichen - wenn auch in unterschiedlicher Intensität - vorhandene dreidimensionale Wirkung gehört, bewirken eine erhebliche Ähnlichkeit, weil die wenigen Unterschiede in der Darstellung der Ziffer, die bei der „ARD-1“ allein die herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt und zugleich als Unternehmenskennzeichen wirbt, sowie der verbleibende Teil des spiralförmigen Bandes nicht geeignet sind, den durch die Übereinstimmungen entstehenden Eindruck der Ähnlichlichkeit zu beseitigen oder auch nur nachhaltig zu schwächen.

So tritt die Tatsache, daß das Dach bei dem angegriffenen Zeichen rechtwinklig angesetzt ist, durch die leichte spiralförmige Verwindung der Zahl in den Hintergrund und fällt auch die soeben beschriebene abweichende Ausgestaltung der oberen Begrenzung des kleineren Schenkels nicht ins Gewicht. Das beruht darauf, daß der im Mittelpunkt des Logos stehende besonders breite aufsteigende Schenkel der 1 wegen seiner Position und Größe und die übrigen übereinstimmenden Merkmale die Erinnerung an die „ARD-1“ so spontan und nachhaltig wachrufen, daß dieser geringfügigen Abweichung keine besondere Bedeutung zukommt, sie vielmehr erst beim „zweiten Hinsehen“ wahrgenommen wird.

Schließlich tritt die „1“ auch nicht etwa so sehr hinter den übrigen Teil des Spiralbandes zurück, daß der Fernsehzuschauer deswegen trotz der beschriebenen Übereinstimmungen nicht an die „ARD-1“ erinnert würde. Denn die 1 steht nach dem maßgeblichen Gesamteindruck, den das Zeichen vermittelt, zumindest gleichrangig neben dem übrigen Teil des Bandes. Das ergibt sich in erster Linie aus der schon angesprochenen hervorgehobenen Position der Zahl in der Mitte des Zeichens und darüberhinaus auch daraus, daß das Band in seinem weiteren spiralförmigen Verlauf einen deutlichen Abstand zu der Zahl einhält, wodurch diese zusätzlich im Stile einer Einrahmung sogar hervorgehoben wird.

Es kommt schließlich hinzu, daß - wie bereits das Landgericht unter Anführung der einschlägigen Rechtsprechung ausgeführt hat - der für die Beurteilung maßgebliche flüchtige Betrachter eher die Übereinstimmungen als die, aus den gezeigten Gründen ohnehin geringfügigen, Unterschiede wahrnehmen wird.

Diese tatsächlichen Feststellungen zur Ähnlichkeit der streitgegenständlichen Zeichen vermag der Senat, dessen Mitglieder als zumindest gelegentliche Fernsehkonsumenten zu den von den Parteien angesprochenen Verkehrskreisen gehören, selbst zu treffen.

Wegen der vorstehend beschriebenen - sogar erheblichen - Ähnlichkeit des angegriffenen Zeichens mit der „ARD-1“ besteht angesichts der Branchenidentität und der hohen Bekanntheit des Klägerzeichens im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG auch bei Betrachtung der beiden Zeichen in ihrer Gesamtheit die Gefahr von Verwechslungen. Dies würde sogar dann gelten, wenn - was aber offenkundig nicht der Fall ist - die „ARD-1“ nur durchschnittlich bekannt wäre. Aus diesem Grunde besteht kein Anlaß, der Frage näher nachzugehen, in welchem - hohen - Maße die „ARD-1“ dem Fernsehzuschauer in Deutschland bekannt ist.

Der Beklagten ist allerdings einzuräumen, daß der Fernsehzuschauer die Zeichen nicht unmittelbar, also in der Weise miteinander verwechseln wird, daß er z.B. das angegriffene Zeichen der Beklagten sieht, aber meint, es handele sich um die ihm bekannte „ARD-1“. Dies scheidet schon wegen des Spiralbandes aus. Gleichwohl ist der Anspruch begründet, weil der Fernsehzuschauer wegen der augenfälligen Ähnlichkeit an die „ARD-1“ erinnert und annehmen wird, daß es sich beim Zeichen der Beklagten um eine Abwandlung des Zeichens der Klägerin und Kennzeichnung eines dieser nahestehenden Senders handelt, daß also zwischen der ARD und der Beklagten wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen bestehen. Diese Gefahr besteht insbesondere deswegen, weil derartige Verbindungen zumindest für denjenigen großen Teil der Zuschauer, die über die geschäftlichen Verhältnisse der Beklagten keine Kenntnisse haben, keineswegs fernliegend sind. Zum einen ist die sog. „Medienlandschaft“ seit dem Aufkommen privater Fernsehsender in einem Umbruch, der ohnehin derartige Beteiligungen als denkbar erscheinen läßt, und zum anderen beteiligt sich die ARD auch schon an der Ausstrahlung anderer Programme wie „arte“ und „3-Sat“ und hat sie auch in der Vergangenheit bereits das Programm „1-Plus“ ausgestrahlt.

Nach alledem ist die vorstehend beschriebene sog. „mittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne“, die im Rahmen des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG zur Begründung des Unterlassungsanspruches ausreicht, gegeben.

Dem stehen entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung die Ergebnisse der im Auftrag des Klägers im Jahre 1996 durchgeführten Umfrage zur Wahrnehmung der „1“ in dem angegriffenen Zeichen nicht entgegen. Bei dieser Umfrage haben ausweislich der Darstellung auf S.6 des Gutachtens insgesamt 52 % der Befragten die Ziffer 1 erkannt. Daß diese Ziffer 1 nicht der „ARD-1“ zugeordnet worden ist, ist ohne weiteres dadurch zu erklären, daß nach einer etwaigen Ähnlichkeit mit von Medien verwendeten Zeichen gerade nicht gefragt worden ist. Die - allein, wenn auch wiederholt gestellte - Frage: „Was haben Sie gesehen€“, bzw. „Was sehen Sie auf diesem Bild€“ veranlaßt den Befragten nur, das Gesehene zu beschreiben, nicht aber darüberhinaus mitzuteilen, woran das Zeichen erinnert.

Ebenso ändert es an der Verwechslungsgefahr nichts, wenn die Fernsehzuschauer, wie die Beklagte behauptet, daran gewöhnt sind, auch auf kleinere Unterschiede zu achten. Denn gerade wenn der Zuschauer sich das angegriffene Zeichen genau ansieht, wird er zwar möglicherweise auch die oben im einzelnen geschilderten kleinen Unterschiede, aber doch vor allem auch die erheblichen Gemeinsamkeiten wahrnehmen, die - bei aller Abweichung im Detail - die erhebliche Ähnlichkeit und damit die Verwechslungsgefahr begründen.

Der Senat läßt schließlich dahinstehen, ob der Unterlassungsanspruch gem. § 153 Abs.1 MarkenG voraussetzt, daß er auch nach altem, vor Inkrafttreten des Markengesetzes maßgeblichen Recht bestanden hätte. Hierfür könnte sprechen, daß die - allerdings erst nach Inkrafttreten des Markengesetzes eingetragene - Marke ausweislich der Eintragungsurkunde bereits am 12.12.1994 und damit vor Inkrafttreten des Markengesetzes am 1.1.1995 angemeldet worden ist und so Priorität erlangt hat. Die Frage kann indes auf sich beruhen. Denn wegen der bestehenden mittelbaren Verwechslungsgefahr hätte der Unterlassungsanspruch gem. §§ 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG auch nach altem Recht bestanden.

Aufgrund der vorstehend im einzelnen begründeten Verwechslungsgefahr sind aus §§ 4, 14 Abs.1, 2 Ziff.2, Abs.5 MarkenG auch die weiteren in dem obigen Tenor unter A I 1 aufgeführten Unterlassungsansprüche sowie aus §§ 4, 9 Abs.1 Ziff.2, 51 Abs.1, 55 Abs.1,2 Ziff.2 MarkenG der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 394.05.818 - soweit erforderlich in Verbindung mit den soeben erwähnten Bestimmungen des Warenzeichengesetzes - begründet.

Das gilt zunächst bezüglich der mit dem Antrag zu I b) angegriffenen Verwendungsform des Logos als Quellenkennung, wie es auf S.4 diese Urteils bildlich wiedergegeben ist.

Insoweit ist der Rechtsstreit nicht etwa durch die oben erwähnten übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien in der Hauptsache erledigt. Allerdings findet sich auf den ersten beiden der 4 farbigen Photos, die den Gegenstand des früheren und inzwischen übereinstimmend für erledigt erklärten Antrag zu I e) bilden, das angegriffene oder ein sonstiges in Betracht kommendes Zeichen ausschließlich als oben links eingeblendetes Logo, wie es wiederum Gegenstand des Antrags zu I b) ist. Angesichts der Tatsache, daß die 4 erwähnten Bilder eine Sequenz darstellen und auf den letzten beiden Bildern das angegriffene Zeichen großformatig auftaucht, und vor allem der Tatsache, daß die Parteien den Antrag zu I b) nicht für erledigt erklärt haben, ist indes davon auzugehen, daß der Antrag zu I e) die auf allen 4 Photos oben links in das Fernsehbild eingeblendete Quellenkennung nicht betrifft. Aus diesem Grunde haben sowohl die Unterwerfungserklärung der Beklagten im Termin vom 30.4.1996, als auch die anschließend abgegebenen übereinstimmenden Erledigungserklärungen die Quellenkennung nicht zum Gegenstand.

Bezüglich dieser Quellenkennung besteht aus denselben Gründen Verwechslungsgefahr, die oben unter A bereits zu der mit dem Antrag zu I a) angegriffenen Verwendungsforn dargelegt worden sind. Hierauf wird zunächst verwiesen.

Die Verwechslungsgefahr wird nicht etwa dadurch ausgeräumt, daß dem Zeichen die Überschrift „KABEL“ beigefügt ist. Denn dies ändert an der mittelbaren Verwechslungsgefahr nichts. Das Wort „KABEL“ mag zusätzlich die Gewähr dafür bieten, daß der Zuschauer nicht etwa meint, das Programm des ersten Deutschen Fernsehens vor sich zu haben. Eine dahingehende Gefahr vermittelt indes das Zeichen auch ohne den Zusatz “KABEL“ aus den oben bereits dargelegten Gründen ohnehin nicht. Andererseits kann aber der Zusatz - worauf es zur Vermeidung der mittelbaren Verwechslungsgefahr indes allein ankäme - nicht verhindern, daß ein Zuschauer, der - wissend, daß es sich um ein eigenständiges Programm handelt - die oben beschriebenen Ähnlichkeiten wahrnimmt, die ebenfalls bereits beschriebenen Verbindungen vermuten wird. Denn auch ein Sender, der in der einen oder anderen Weise mit der ARD verbunden ist, tritt bekanntermaßen unter einer eigenen Bezeichnung auf. Dies ist so offenkundig, daß es einer Begründung nicht bedarf, und wird im übrigen durch die bereits erwähnten Programme „1-Plus“, „3-Sat“ und „Arte“ belegt.

Schließlich steht der Verwechslungsgefahr auch nicht die wesentlich geringere Größe entgegen, in der das Logo der Beklagten in der Form der Quellenkennung ausgestrahlt wird. Es mag allerdings - auch angesichts der geringeren Bildauflösung auf dem Bildschirm - zweifelhaft sein, ob der Zuschauer in der Größe der Quellenkennung die - nicht wenigen - Einzelheiten des angegriffenen Zeichens hinreichend deutlich wahrnimmt, daß die beschriebene erhebliche Ähnlichkeit mit der „ARD-1“ erkennbar wird. Hierauf kommt es indes nicht an, weil der Zuschauer das Logo nicht etwa ausschließlich in der kleinen Größe der Quellenkennung präsentiert bekommt. Er sieht es vielmehr auch in der großen Größe, wie sie Gegenstand des Antrags zu I a) ist, und z.B. im Rahmen von Plakatwerbung, wie sie nach Kenntnis des Gerichts durchgeführt wird, auch noch wesentlich größer. Der Zuschauer wird sich daher angesichts der Quellenkennung an diese größeren Darstellungen erinnern und so der beschriebenen Verwechslungsgefahr unterliegen, weswegen auch die mit dem Antrag zu I b) angegriffene Quellenkennung zu untersagen ist.

Ebenfalls zu untersagen ist die mit dem Antrag zu I f) angegriffene, oben auf S.5 dieses Urteils wiedergegebene Verwendungsform. Diese unterscheidet sich von derjenigen, die mit dem Antrag zu I a) angegriffen ist, abgesehen von der Größe nur dadurch, daß es sich um eine Negativdarstellung handelt, bei der die Farben schwarz und weiß vertauscht sind, und dem Zeichen - diesmal unterhalb angeordnet - der Zusatz „KABEL 1“ beigefügt ist. Beide Abweichungen verhindern indes die aus den oben unter A im einzelnen aufgeführten Gründen, auf die wiederum verwiesen wird, bestehende Verwechslungsgefahr nicht. Der Zuschauer nimmt die Ähnlichkeit des angegriffenen Zeichens mit der „ARD-1“ unabhängig davon war, ob es in schwarz auf weiß oder in weiß auf schwarz gehalten ist, und daß der Zusatz „KABEL 1“ zur Unterscheidung nicht ausreicht, ergibt sich aus den vorstehenden, den Antrag zu I b) betreffenden Ausführungen.

Bezüglich dieser Gestaltungsform besteht die - hinsichtlich der übrigen zuvor erörterten Gestaltungsformen offenkundige - Wiederholungsgefahr deswegen, weil sie der Anmeldung als Marke zugrundeliegt. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Vergleich der oben als S.5 dieses Urteils eingeblendeten Verwendungsform, wie sie Gegenstand des Antrags zu I f) ist, mit der auf S.7 dieses Urteils abgebildeten Eintragung des Zeichens als Marke.

Die Anmeldung als Marke läßt indes erwarten, daß die Beklagte auch diese Gestaltungsform - und zwar auch im audiovisuellen Bereich - verwenden wird.

Schließlich hat der Kläger aus den schon erwähnten Bestimmungen der §§ 4, 9 Abs.1 Ziff.2, 51 Abs.1, 55 Abs.1,2 Ziff.2 MarkenG einen Anspruch auf Einwilligung der Beklagten in die Löschung der Marke Nr. 394.05.818. Dies bedarf keiner näheren Begründung, weil diese gesetzlichen Voraussetzungen für den Lö­schungsanspruch inhaltlich mit denjenigen für den Unterlassungsanspruch gem. §§ 4, 14 Abs.1, 2 Ziff.2, Abs.5 MarkenG übereinstimmen. Es wird deswegen auch bezüglich des Löschungsanspruches auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu I f) das Zeichen der Beklagten über die oben auf S.5 diese Urteils wiedergebene Fassung hinaus in weiteren Erscheinungsformen angreift, ist die Berufung zurückzuweisen. Denn die mit dem Antrag zu I f) photographisch dargestellten Verwendungsformen sind mit der „ARD-1“ nicht verwechselbar. Gegenstand dieses Teils des Antrags zu I f) sind die 4 auf S.8 f der Klageschrift (= Bl.8 f) aufgeklebten Bilder, die offenbar zu einer oder mehreren Sequenzen aus dem Programm der Beklagten gehören. Soweit auf diesen Bildern eine „1“ erkennbar ist, besteht indes für eine Verwechslungsgefahr keine hinreichende Ähnlichkeit mit der „ARD-1“.

Der Senat hat insbesondere bei den beiden auf S.9 der Klageschrift (= Bl.9) aufgeklebten Bildern schon Zweifel, ob es sich überhaupt um eine in der Form unveränderte und lediglich in einer Bewegung photographierte Fassung des Logos der Beklagten und nicht um eine Abwandlung handelt. Dies kann jedoch auf sich beruhen, weil unabhängig von dieser Frage lediglich darüber zu befinden ist, ob das Zeichen in gerade der Form, wie es auf den 4 Bildern in Erscheinung tritt, mit der „ARD-1“ verwechselt werden kann. Das ist indes zu verneinen.

Allerdings wird, insbesondere auf den beiden zuletzt erwähnten Bildern, soweit dies möglich ist, noch deutlicher als in den bisher abgehandelten Verwendungsformen das typische Erscheinungsbild einer „1“ vermittelt. Hierauf kommt es indes nicht an, weil dem Kläger - wie bereits hervorgehoben worden ist - Markenschutz an der „1“ nicht in jeglicher Erscheinungsform, sondern lediglich in der Form zusteht, wie sie sich in der u.a. von ihm verwendeten Marke der „ARD-1“ findet. Die mithin gebotene Gegenüberstellung der „ARD-1“ mit der „1“ auf den hier maßgeblichen Photos zeigt indes, daß die Zeichen für eine Verwechslungsgefahr nicht die erforderliche Ähnlichkeit aufweisen.

Das ergibt sich daraus, daß der vertikale Schenkel der „1“ auf den Photos bei weitem nicht so breit wie bei der „ARD-1“ und überdies auch der obere Schenkel nicht so schmal wie dort ausgebildet ist. Mit dieser Gestaltung weicht die „1“ in 2 prägenden Elementen von der „ARD-1“ ab. Die Abweichungen lassen einen ganz anderen, nicht so gedrungenen, sondern höher hinaufragenden Gesamteindruck entstehen, der wohl an eine „1“, nicht aber an die „ARD-1“ erinnert. Vor dem Hintergrund dieser deutlichen Unterschiede kommt auch der schon oben beschriebenen abweichenden Gestaltung der oberen Linie des „Daches“ eine gesteigerte unterscheidende Wirkung zu. Angesichts der Tatsache, daß die - deutlich erkennbare - Ziffer „1“ als solche den Zuschauer nicht an die „ARD-1“ erinnern wird, weil dafür die Ziffer „1“ viel zu gebräuchlich ist, ist die verbleibende Ähnlichkeit der Zeichen - soweit überhaupt vorhanden - jedenfalls zu gering, als daß aus ihr, auch bei Berücksichtigung der großen Bekanntheit der „ARD-1“ und der gegebenen Branchenidentität, die Gefahr von Verwechslungen herrühren würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.

Die Kostenquote ist in derjenigen Höhe zum Nachteil des ansonsten nicht mit Kosten zu belastenden Klägers festzusetzen, die dem - unten dargestellten - Wert seines Antrags zu I f) entspricht. Denn der Kläger ist bezüglich dieses Antrags so weitgehend unterlegen, daß es sachgerecht ist, ihm alle Kosten aufzuerlegen. Der Kläger obsiegt zwar (auch) bezüglich dieses Antrags insoweit, als der Beklagten auch die - oben auf S.5 dieses Urteils wiedergegebene - Ausgestaltung untersagt wird, dem kommt aber gegenüber den Anträgen zu I a) und I b) kein eigenständiger Wert zu. Denn es handelt sich bezüglich des maßgeblichen Logos um dessen völlig identische Wiedergabe, die lediglich nicht vor schwarzem, sondern vor weißem Hintergrund in Erscheinung tritt. Diese Wertung entspricht im übrigen derjenigen des Klägers selbst, der im landgerichtlichen Verfahren - im Rahmen der auf die Löschung der Marke gerichteten Klageerweiterung - mit Schriftsatz vom 1.12.1995 die fragliche, der Markenanmeldung entsprechende Ausgestaltung nachträglich zum zusätzlichen Gegenstand seines Antrags zu I f) gemacht, hierfür aber einen eigenen Wert nicht angegeben hat.

Demgegenüber ist der Kläger nicht deswegen noch mit einem weiteren Teil der Kosten zu belasten, weil er seine Anträge in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat teilweise neugefaßt hat. Denn dabei hat es sich nicht um eine (Teil-)Rücknahme der Klage mit der Kostenfolge der §§ 269 Abs.3, 523 ZPO, sondern nur um eine Anpassung des Wortlauts der Berufungsanträge an das Begehren des Klägers gehandelt. Trotz der nunmehr weggelassenen Formulierung „beispielsweise“ in den früheren Antragsfassungen ergibt der Vortrag des Klägers, daß dieser - ungeachtet der zwischenzeitlich eingetretenen teilweisen Erledigung des Rechtsstreits - in erster Linie nur diejenigen Verwendungsformen des Logos angreifen wollte, die in der Klageschrift und dem Schrift­­satz vom 1.12.1995 bildlich dargestellt worden sind. Soweit darüber hinaus von dem früheren Wortlaut der Anträge auch weitere Verwendungsformen umfaßt sind, kommen hierfür allenfalls solche in Betracht, in denen das Logo in der Form enthalten ist, wie sie auf S.3 des vorliegenden Urteils dargestellt sind. Einer derartigen identischen Darstellung der von dem verbliebenen Antrag bereits erfaßten Verwendungsform kommt indes aus den soeben dargestellten Gründen ein eigener Streitwert nicht zu, weswegen eine Belastung mit Kosten aus dem Gesichtspunkt des § 269 Abs.3 ZPO ausscheidet. Betrafen die klägerischen Anträge aber aus den vorstehenden Gründen, soweit ihnen ein eigener Wert zukommt, von Anfang an lediglich die bildlich dargestellten Verwendungsformen, so stellt auch das Weglassen der Formulierung „und/oder blickfangmäßig herausgestellt“ keine teilweise Rücknahme der Klage dar.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig unter nachfolgender Differenzierung auf 1.050.000,00 DM festgesetzt:

Anträge auf Unterlassung:

Antrag zu I a)

Antrag zu I b)

Antrag zu I f)

400.000 DM

400.000 DM

50.000 DM

Antrag auf Löschung

200.000 DM

Gesamtstreitwert

1.050.000 DM

Es besteht kein Anlaß, von der gleichlautenden vorläufigen Fest­setzung durch den Senatsbeschluß vom 14.11.1996 abzuweichen, nachdem die Parteien weder gegen diese noch gegen die entsprechende Wertfestsetzung durch das Landgericht für die erste Instanz Einwände erhoben haben.

OLG Köln:
Urteil v. 09.04.1997
Az: 6 U 184/96