Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 11. Oktober 2013
Aktenzeichen: 2 U 168/12

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hanau vom 11.07.2012 (Datum berichtigt - die Red.) wird zurückgewiesen.

Die weitergehende Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin und der Drittwiderbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwert: 1.481.035,47 €

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Räumung des Clubhauses auf der Golfanlage €X€ sowie über Schadensersatzansprüche.

Der Drittwiderbeklagte ist Eigentümer des Geländes in der Gemeinde O1, auf dem sich heute die Golfanlage €X" und deren Clubhaus befindet. Der Golfplatz wurde in den Jahren 1992 bis 1994 von der Beklagten errichtet, zunächst auf der Grundlage einer Vereinbarung mit dem Drittwiderbeklagten vom 22.07.1992, die dann durch eine Dienstbarkeitsvereinbarung vom 25.02.1994 ersetzt wurde.

Mit notariellem Vertrag zwischen dem Drittwiderbeklagten und der Beklagten vom 04.11.1994 verpflichtete sich die Beklagte zur Errichtung eines Clubhauses nebst Nebenanlagen für die Golfanlage.Der Drittwiderbeklagte, der zugleich auch Inhaber eines Erbbaurechts an dem Areal war, bestellte der Beklagten ein Untererbbaurecht an dem Flurstück 1, auf dem das Clubhaus errichtet wurde (jetzt Flurstücke 2 und 3). Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung von 1 Mio. DM für bereits vorhandene Gebäude, zur Zahlung von 60.000 DM für das Restjahr 1994 und zur Zahlung eines Untererbbauzinses von 120.000,- DM ab Januar 1995.

Das Untererbbaurecht wurde im Grundbuch eingetragen. Das Clubhaus wurde in den Jahren 1995 und 1996 errichtet.

Anfang 2000 übernahm die E AG einen 85 %-Anteil an der Beklagten. Die E AG wollte sich einige Jahre später wieder von der Beteiligung trennen.

Am 13.12.2005 wurde zwischen der E AG, der X2 GmbH und dem Drittwiderbeklagten ein notarieller Vertrag (UR-Nr. €/2005des Notars G, O4) abgeschlossen, der mit €Angebot zur Abtretung von Geschäftsanteilen, weitere Vereinbarungen€bezeichnet wurde. Hierin machte die E AG ein Angebot zur Übertragung ihrer Geschäftsanteile an der Beklagten an einen noch nicht feststehenden Angebotsempfänger. Außerdem verpflichtete sie sich, von der Beklagten einen Teilbetrieb auf eine noch zu gründende Grundstücksbesitzgesellschaft abzuspalten, auf die auch das Untererbbaurecht bezüglich des Clubhauses übergehen sollte. Der Vertrag enthält unter Abschnitt A.IV.3 folgende Regelung:

€Die X2 (= abgekürzte Bezeichnung der Beklagten), die sodann weiter als Betriebsgesellschaft fungieren wird, wird im Jahr 2006 das Clubhaus im bisherigen Umfang und für das im Dienstbarkeitsvertrag benannte Entgelt auf Basis des als Anlage 4 beigefügten und mitbeurkundeten Vertrags nutzen€.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob der kursiv dargestellte Textteil in die Urkunde einbezogen oder gestrichen wurde.

Dem Vertrag war eine Anlage 4 beigefügt (Anlage B 10), die mit dem handschriftlichen Vermerk € Entwurf€ versehen ist.Die Anlage 4 ist als €Vereinbarung über die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit€ bezeichnet, welche zwischen der Beklagten und einer noch nicht existenten €X1GmbH€ (X1 GmbH) abgeschlossen werden sollte. Die X1 GmbHsollte der Beklagten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zum Betrieb des Clubhauses erteilen. Das Nutzungsverhältnis sollte am 01.01.2006 beginnen und eine feste Laufzeit bis zum 31.12.2043haben. Die Beklagte sollte eine jährliche Nutzungsentschädigung von 79.524,- € zahlen. Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf Anlage B 10 verwiesen. Auf der Anlage wurden die Unterschriften des Notars, der Zeugen F, der die E AG vertrat, des Zeugen H1, welcher im Rubrum der Vereinbarung als Geschäftsführer der Beklagten aufgeführt ist, und des Drittwiderbeklagten angebracht.

Eine entsprechende Dienstbarkeit wurde nicht im Grundbuch eingetragen.

In der Folgezeit wurde der Vertrag über die Abspaltung der Geschäftsanteile umgesetzt. Mit notarieller Urkunde vom 28.12.2005übertrug die Beklagte €den von ihr unterhaltenen Teilbetrieb Anmietung und Verpachtung € X" auf die zugleich neu gegründete Klägerin. Das zuvor der Beklagten zustehende Untererbbaurecht bezüglich des Clubhausgrundstücks ging auf die Klägerin über. Die E AG übertrug ihren Anteil an der Klägerin an den von dem Drittwiderbeklagten benannten Rechtsanwalt A,von dem Ende 2007 die Ehefrau des Drittwiderbeklagten einen Anteil von 75 % übernahm. Die Klägerin überließ der Beklagten das Clubhaus.

Für das Jahr 2006 zahlte die Beklagte den in der €Anlage 4" vorgesehenen Betrag an die Klägerin. Die Klägerin wurde am 30. Juni 2006 in das Handelsregister eingetragen, wirksam wurde dies mit Eintragung der Abspaltung am 13. Juli 2006. Herr Cwurde zum Geschäftsführer der Klägerin bestellt.

Ab November 2006 führten die Klägerin und die Y € AG als mögliche Investorin Verhandlungen über die Übernahme der Beteiligung an der Beklagten. Die Parteien streiten darüber, ob,wie die Beklagte behauptet, auch der Drittwiderbeklagte an den Verhandlungen beteiligt war. Der Drittwiderbeklagte benannte jedenfalls am 10. November 2006 nicht die Y € AG,

sondern die D AG als Vertragspartner gemäß dem Vertrag

vom 13.12.2005. Diese machte der E AG an diesem Tag ein entsprechendes notarielles Angebot. Parallel wurde weiter mit der Y€ AG verhandelt, mit der am 20. November 2006€Eckdaten" für zwei künftige Pachtverträge über Golfplatz und Clubhaus festgehalten wurden, über die €grundsätzliche Übereinstimmung" bestand (allerdings streiten die Parteien darüber, was Inhalt dieser Übereinstimmung war).

Am 21. November 2006 verkaufte die X2 GmbH mit notarieller Urkunde die - ihr noch nicht gehörenden - Anteile an der Beklagten für 1 € an die Y € AG. In der Urkunde heißt es:€In der Vorurkunde [vom 13.12.2005] wurde ein Entwurf einer Vereinbarung über die Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zwischen der [Beklagten] und der [Klägerin]mitbeurkundet. Durch den anvisierten Vertrag soll eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit für die [Beklagte] an dem Untererbbaurecht bestellt werden [...] Dieser Entwurf ist den Beteiligten der heutigen Urkunde in vollem Umfang bekannt€..€

Am folgenden Tag nahm die E AG das Angebot der D AG an.

Mit notarieller Urkunde vom 22. Dezember 2006 nahm die X2 GmbHdas Angebot der E AG aus der Urkunde vom 13.12.2005 über die Anteile an der Beklagten an. Wie es in der Urkunde heißt, ging sie dabei davon aus, dass dies und ihre Vereinbarung mit der Y €AG Vorrang habe gegenüber dem Vertrag der E AG mit der D AG. Die DAG zeigte der Beklagten den Erwerb der Geschäftsanteile nicht an.

Es kam zum Rechtsstreit zwischen der Y € AG und der D AG,wer die Anteile an der Beklagten erworben habe. Mit Urteil vom 12.März 2009 entschied das Landgericht O5 zugunsten der D AG. Das Urteil wurde rechtskräftig. Mit notarieller Urkunde vom 21. April 2009 übertrug die D AG die Anteile auf die Y € AG. In einem Rechtsstreit zwischen der Y € AG einerseits und dem hiesigen Drittwiderbeklagten und der X2 GmbH andererseits vertrat das Landgericht Hanau (Az. €) eine andere Auffassung, die Übertragung der Geschäftsanteile sei wirksam auf die Y € AGerfolgt.

Am 10. Januar 2007 vereinbarten die Klägerin und die Y €AG, dass die Y € AG vorab einen Betrag von 80.000 € als €Pacht" für das Clubhaus für 2007 überweisen solle (was am nächsten Tag geschah). Außerdem erteilte Herr C der Y€ AG eine Vollmacht, €Rechtsgeschäfte des Tagesgeschäfts" im Namen der Beklagten abzuschließen. Sodann sollten die Verträge für das Clubhaus und den Golfplatz endverhandelt werden.

Am 15. Januar 2007 wurde Herr C als Geschäftsführer auch der Beklagten in das Handelsregister eingetragen. Sowohl für die Klägerin als auch für die Beklagte war er ausweislich des Handelsregisters zu €In-sich-Geschäften" ermächtigt.

Es existiert eine Urkunde über einen €Pachtvertrag"zwischen der Klägerin und der Beklagten, datiert auf den 22. Januar 2007, für beide Seiten unterzeichnet von Herrn C. Danach sollte sich die Pacht ab 2009 von 80.000 € auf 120.000 €erhöhen. Der Vertrag solltebis 2036 laufen. Gemäß § 12 sollte die Klägerin ein außerordentliches Kündigungsrechthaben, wenn (Ziff. 1)die Beklagte mit mindestens zwei monatlichen Pachtraten in Verzuggeriet oder (Ziff. 3) vertraglichen Pflichten trotz schriftlicher Abmahnung schuldhaft zuwider

handelte. Gemäß § 14 Ziff. 1 verpflichtete sich die Beklagte,sich wegen der Pacht und der sonstigen Zahlungsverpflichtungen in gesonderter notarieller Urkunde der Zwangsvollstreckung über 120.000 € zu unterwerfen.

Am selben Tag, dem 22. Januar 2007, wurde eine Gesellschafterversammlung der Beklagten abgehalten, an der die Y€ AG als (vermeintliche) Mehrheitsgesellschafterin teilnahm.Der Vorstand der Y € AG, Herr I, wurde zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt, zugleich wurde das Ausscheiden des Herrn C als Geschäftsführer beschlossen. Die Bestellung des Herrn I zum Geschäftsführer der Beklagten wurde am 01.11.2007 im Handelsregister eingetragen. In dieser Versammlung vom 22.01.2007, an der auch Herr C und der Drittwiderbeklagte als Bevollmächtigter der Minderheitsgesellschafterin B Ltd. teilnahmen, wurde der obige Pachtvertrag nicht erwähnt.

In der Folgezeit fanden weitere Verhandlungen über Verträge für das Clubhaus und den Golfplatz statt, vornehmlich zwischen der Beklagten und dem Drittwiderbeklagten. Noch am 18. August 2008übersandte die Klägerin den Entwurf eines €Pachtvertrags" für das Clubhaus an die Beklagte. Danach kamen die Verhandlungen zum Erliegen.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2008 übersandte die Klägerin der Beklagten eine €Pachtzinsdauerrechnung" für 2008, wonach monatlich netto 6.826 € gezahlt werden sollten. Die Beklagte zahlte diesen Betrag monatlich bis November 2008.

Am 20. oder 22. Dezember 2008 überreichte der Drittwiderbeklagte dem Geschäftsführer der Beklagten bei einem privaten Treffen den auf den 22.01.2007 datierten Pachtvertrag. Mit E-Mail vom 22.12.2008 erklärte die Beklagte, es handele sich um eine nachträglich gefertigte Urkunde.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 forderte die Klägerin die Beklagte auf, nunmehr einen Betrag von 120.000 € jährlich zu zahlen. Mit anwaltlichem Schreiben an die Klägerin vom 24.04.2009ließ die Beklagte erklären:

€[...] es ist Ihnen bekannt, dass bisher eine Einigung über die Ausgestaltung des Pachtverhältnisses betreffend das Clubhaus nicht zustande gekommen ist.

Da [die Beklagte] das Clubhaus nutzt, wird diese auch eine Nutzungsentschädigung zahlen. Entsprechend der Regelung mit dem [Drittwiderbeklagten] habe ich [der Beklagten] empfohlen, eine Nutzungsentschädigung gemäß den Bestimmungen der Vereinbarung über die Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit vom Dezember 2005 zu zahlen. Gemäß § 13 ist die Nutzungsentschädigung vierteljährlich in vier gleichen Raten [...] zur Zahlung fällig.Demgemäß wird [die Beklagte] beginnend ab 01.05.2009 die erste Quartals-Rate auf der Grundlage einer jährlichen Nutzungsentschädigung in Höhe von € 79.524,00 [...]zahlen.€

Mit Schreiben vom 26. Juni 2009 erklärte die Klägerin €vorsorglich und rein unter der [...] Unterstellung, dass ein Pachtverhältnis nicht aufgrund des schriftlichen Vertrages vom 22.01.2007 bestehen sollte", dessen ordentliche Kündigung, da es sich dann um ein unbefristetes Pachtverhältnis €auf der Basis der früheren Übung" handele.

Mit Schreiben vom 25. November 2009 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis 2. Dezember 2009 auf, die notarielle Urkunde über die Zwangsvollstreckungsunterwerfung gemäߧ14 Ziff. 1 des Vertrags vom 22.01.2007 beizubringen und drohte eine fristlose Kündigung an. Da die Beklagte dem nicht nachkam,erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 29. März 2010 die fristlose Kündigung €des Pachtvertrages vom 22.01.2007 und höchst vorsorglich eventuell zustande gekommener Nutzungsverhältnisse".

Mit Schreiben vom 6. April 2010 kündigte die Beklagte an, keine €Pachtzinszahlung" mehr zu leisten, was sie auch umsetzte. Mit Schreiben vom 21. April 2010 wies sie die Kündigung der Klägerin vom 29.03.2010 zurück und kündigte €das Vertragsverhältnis" ihrerseits fristlos, da eine unrechtmäßige Kündigung eine schwere Vertragsverletzung darstelle, die den €Mieter/ Pächter" zur fristlosen Kündigung nach § 543Abs. 1 BGB berechtige.

In der Folgezeit sprach die Klägerin noch elf weitere Kündigungen aus.

Die Beklagte hat mit etwa 800 Golfern Spielberechtigungs- bzw.Nutzungsverträge. Die Spieler zahlen eine Jahresgebühr und haben dafür Anspruch auf Nutzung des Clubhauses und des Golfplatzes.

Die Beklagte hatte am 01.04.2007 einen €Gaststättenpachtvertrag" über die Gaststättenräume im Erdgeschoss des Clubhauses mit dem früheren Beklagten zu 2)geschlossen. Der Vertrag wurde zum 31. Dezember 2010 aufgelöst, die Räume sollten am 27. Dezember 2010 zurückgegeben werden. Nach dem Tod des früheren Beklagten zu 2) am 05.12.2010 gab dessen Sohn J die Gaststättenräume am 9. Dezember 2010 an die Klägerin heraus. Die Klägerin ließ die Schlösser zu den Räumen austauschen.Sie verpachtete die Räume ab November 2011 neu.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben behauptet, bei den Verhandlungen im November 2006 sei mit der Y € AG vereinbart worden, dass wegen der schwierigen Anlaufphase die Pacht erst im Jahr 2009 von 80.000 € auf 120.000 € habe erhöht werden sollen. Nach der Übernahme der Geschäftsführung bei der Beklagten durch die Y € AG habe schnellstens ein neuer Pachtvertrag auf Basis der €Eckdaten" geschlossen werden sollen. Der Vertrag vom 22.01.2007 sei an diesem Tag abgeschlossen und unterzeichnet worden. Es habe sich um eine €geplante Provokation" gehandelt, um auf dieser Grundlage mit Herrn I den Vertragstext überarbeiten zu können. Der Drittwiderbeklagte sei damit nicht einverstanden gewesen. Herrn I sei der Inhalt des Vertrages schon vor Ende Dezember 2008 bekannt gewesen. Die Klägerin habe bereits mit Schreiben vom 3. Dezember 2009 den Vertrag mit der Beklagten fristlos gekündigt.

Die Klägerin hat gemeint, das Pachtverhältnis mit der Beklagten sei ordentlich kündbar gewesen und durch die Kündigung vom 26.06.2009 beendet worden. Die Dienstbarkeitsvereinbarung habe unmissverständlich nur Wirkung für das Jahr 2006 entfaltet. Die Anlage 4 sei kein Vertrag, sondern nur ein Entwurf. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Klägerin als potentieller Vertragspartner - insoweit unstreitig - erst später entstanden sei und die bei der Beurkundung Anwesenden weder Vertretungsmacht für die Klägerin gehabt hätten, noch ausdrücklich

etwas in ihrem Namen erklärt hätten. Weder die Klägerin, noch die Beklagte hätten unterzeichnet. Der Vertrag sei auch nicht ausdrücklich genehmigt worden, sondern allenfalls konkludent, aber dann erfülle er nicht das Schriftformerfordernis. Wirksam geschlossen sei hingegen der Vertrag vom 22.01.2007. Dieser habe außerordentlich gekündigt werden können, nachdem die Beklagte -insoweit unstreitig - die geforderte Urkunde über die Zwangsvollstreckungsunterwerfung nicht eingereicht habe. Aber selbst wenn der Vertrag nicht wirksam gewesen sei, habe ein konkludenter Pachtvertrag bestanden, der ordentlich kündbar gewesen sei. Die Beklagte könne dem Räumungsanspruch kein Zurückbehaltungsrecht entgegen setzen, da dies gemäß §§ 570, 581Abs. 2 BGB ausgeschlossen sei. Das gelte auch analog für einen Dienstbarkeitsvertrag.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe mit dem früheren Beklagten zu 2) nur die Rückgabe der Gaststätte vereinbart, aber nicht, an wen dies geschehen solle. Herr J sei der Alleinerbe des früheren Beklagten zu 2).

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, auch den Beklagten zu 2) zur Räumung der Gaststättenräume zu verurteilen. Die Räumungsklage gegen den früheren Beklagten zu 2) hat sie zurückgenommen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den als Clubhaus genutzten Teil des Untererbbaurechts (katastermäßig geführt: Gemarkung O3, Flur €, Flurstück 2 und 3), eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O2 für O1-O3, Blatt €, zu räumen und an sie herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Wege der Widerklage hat die Beklagte beantragt,

1. die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, Zug um Zug gegen Räumung des als Clubhaus des Golfclubs X genutzten Teil des Untererbbaurechts, eingetragen im Grundbuch von O3 des Amtsgerichts O2, Blatt € und/oder Zug-um-Zug gegen Räumung der Golfplatzfläche im Umfang der zu ihren Gunsten bestellten beschränkten persönlichen Dienstbarkeit,eingetragen im Grundbuch von O3 des Amtsgerichts O2 in Blatt €, den im Zeitpunkt der Räumung noch zu beziffernden Schadensbetrag wegen vorzeitiger Beendigung des Pachtverhältnisses an sie zu zahlen;hilfsweise,festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, Zug-um-Zug gegen Räumung des Clubhauses und/oder des Golfplatzes den im Zeitpunkt der Räumung entstandenen Schaden wegen vorzeitiger Beendigung des Pachtverhältnisses an sie zu ersetzen;2. festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, Zug um Zug gegen Räumung des Clubhauses und/oder des Golfplatzes jeweils gemäß Klageantrag zu 1)die zwischen ihr und den Spielberechtigten bestehenden Nutzungsverträge zu übernehmen und sie von den aus den Nutzungsverträgen resultierenden Verbindlichkeiten gegenüber den Spielberechtigten gegen Sicherheitsleistung freizustellen;3. die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten den Besitz zu verschaffen an den Gaststättenräumen im Erdgeschoss des Clubhauses mit Nebenräumen, der Küche und der vorgelagerten Terrasse, den Lager-, Personal- und Umkleideräumen im Untergeschoss, befristet bis zur Herausgabe des Clubhauses gemäß Klageantrag zu 1).

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Drittwiderbeklagte hat beantragt,

die Drittwiderklage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Y € AG habe bei den Verhandlungen im November 2006 eine Pachterhöhung für das Clubhaus von 80.000 € auf 120.000 € abgelehnt. Die Klägerin, der Drittwiderbeklagte und sie, beziehungsweise die Y € AG,seien sich einig gewesen, dass der Vertrag vom 13.12.2005 so lange gültig sein solle, bis ein neuer Vertrag endverhandelt sei. Der Vertrag vom 22.01.2007 sei nachträglich zwischen dem 15. und 21.Dezember 2008 auf Anweisung des Drittwiderbeklagten erstellt worden und rückdatiert worden. Ein Kündigungsschreiben vom 03.12.2009existiere nicht.

Die Beklagte hat gemeint, die Klage sei bereits unzulässig, da sie die gewöhnliche Geschäftstätigkeit eines Geschäftsführers überschreite. Vielmehr handele es sich um eine außergewöhnliche Maßnahme, die eine gesonderte Ermächtigung durch die Gesellschafter der Klägerin erfordert habe. Ein derartiger Missbrauch der Vertretungsmacht wirke auch im Außenverhältnis.

Die ordentliche Kündigung des Vertrages sei unwirksam im Hinblick auf die Laufzeit des Dienstbarkeitsvertrages vom 13.12.2005. Dieser sei die Basis des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien und habe eine Laufzeit bis 2043, nicht nur bis 2006.Er sei nur deshalb als €Entwurf€ bezeichnet worden,weil die Klägerin damals noch nicht existiert habe. Der Pachtvertrag vom 22.01.2007 sei nicht wirksam zustande gekommen.Selbst wenn er zum angegebenen Zeitpunkt abgeschlossen worden sei,habe Herr C die Beklagte nicht wirksam vertreten können,da er nicht wirksam als Geschäftsführer bestellt gewesen sei, da in Wahrheit die D AG Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten gewesen sei, nicht die ihn bestellende Y € AG. Herr C habe bei Abschluss des Vertrages jedenfalls seine etwa vorhandene Vertretungsmacht im Hinblick auf die Beklagte missbraucht und vorsätzlich ihre Interessen verletzt.

Die Kündigungen der Klägerin seien aber auch deshalb nicht wirksam, weil sie jeweils entsprechende Gesellschafterbeschlüsse erfordert hätten. Darüber hinaus bildeten das Clubhaus und der Golfplatz eine funktionale und wirtschaftliche Einheit, so dass das Recht auf Duldung des Betriebs der Golfanlage auch das Recht zum Betrieb des Clubhauses umfasse und das dingliche Recht an dem Golfplatz auch die nicht dinglich gesicherte Fläche des Clubhauses einschließe. Ihr stehe wegen ihrer Schadensersatzansprüche jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht gegen die Räumung zu, das nicht nach § 570 BGB ausgeschlossen sei, da es sich nicht um ein Miet- oder Pachtverhältnis, sondern um einen Dienstbarkeitsvertrag handele.

Die Beklagte hat weiter gemeint, eine streitgenössische Drittwiderklage sei zulässig. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte hafteten ihr gegenüber gesamtschuldnerisch wegen kollusiven Zusammenwirkens zu ihrem Nachteil. Der Räumungsschaden wegen vorzeitiger Räumung der Golfanlage sei endgültig erst bei Kenntnis des Räumungszeitpunkts zu beziffern. Er setze sich zusammen aus seit dem Jahr 2007 getätigten Aufwendungen,entgangenem Gewinn und einem Bereicherungsanspruch.

Wegen der Gaststättenräume stehe ihr ein Herausgabeanspruch gegen die Klägerin aus §§ 869, 861 BGB zu. Die Entziehung des mittelbaren Besitzes sei verbotene Eigenmacht und könne ihr Besitzrecht nicht aushebeln. Die Klägerin habe Herrn J zum Vertragsbruch verleitet.

Die Klägerin hat die Widerklage mangels Konnexität gemäß § 33ZPO für unzulässig gehalten, da kein sachlicher Zusammenhang mit der Räumungsklage bestehe.

Der Drittwiderbeklagte hat die Drittwiderklage für unzulässig gehalten, da es sich mangels jeden Sachzusammenhangs um eine unzulässige isolierte Drittwiderklage handele. Er habe mit dem Vertragsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten rechtlich nichts zu tun und es bestehe kein rechtlich relevanter Zusammenhang mit dem Nutzungsverhältnis an dem Golfplatz.

Das Landgericht hat ursprünglich im Wege des Teilurteils die Beklagte zur Räumung und Herausgabe verurteilt und den Widerklageantrag auf Wiedereinräumung des Besitzes an den Gaststättenräumen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat das Teilurteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, da das Teilurteil unzulässig sei.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über das Zustandekommen der Klausel A IV 3 des Vertrages vom 13.12.2005 und die Bedeutung der Nennung des Jahres 2006 darin durch Vernehmung mehrerer Zeugen.

In seinem erneuten Urteil hat das Landgericht die Beklagte wiederum verurteilt, das Clubhaus zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Die Widerklage und die Drittwiderklage hat es abgewiesen.

Die Räumungsklage sei zulässig. Sie sei nicht von einem gesetzlichen Vertreter ohne Vertretungsmacht erhoben worden. Die Klägerin werde durch ihren Geschäftsführer vertreten. Dieser sei vertretungsbefugt, konkrete Einschränkungen seien nicht vorgetragen oder ersichtlich. Außerdem seien für die Vertretung in gerichtlichen Prozessen Beschränkungen der Innenbefugnis stets unerheblich.

Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte sei gemäß §§ 546 Abs.1, 581 Abs. 2 BGB zur Rückgabe der Räumlichkeiten verpflichtet, da das als Pachtverhältnis zu wertende Nutzungsverhältnis zwischen den Parteien beendet sei und der Beklagten kein Recht zum Besitz mehr zustehe. Es könne dahinstehen, ob der Pachtvertrag vom 22.01.2007zustande gekommen und daher Grundlage der Nutzung des Clubhauses gewesen sei. In diesem Fall sei er durch die

fristlose Kündigung vom 03.12.2009, jedenfalls die vom 29.03.2010 beendet worden. Die Beklagte habe sich im Zahlungsverzug befunden, da sie die höheren Beträge nicht vollständig gezahlt habe, und sie habe die Urkunde mit Vollstreckungsunterwerfung nicht vorgelegt, woraus ein außerordentliches Kündigungsrecht der Klägerin resultiert habe. Sei dieser Vertrag aber nicht wirksam zustande gekommen, dann habe zwischen den Parteien ein unbefristetes, als Pachtverhältnis zu wertendes Nutzungsverhältnis bestanden, das durch ordentliche Kündigung der Klägerin vom 26.06.2009 zum 31.12.2009 beendet worden sei.

Die Anlage 4 zu der Urkunde vom 13.12.2005 sei schon deshalb für sich genommen kein wirksamer Vertrag, weil sie ausdrücklich als Entwurf bezeichnet sei und auch nicht von den jeweils Vertretungsberechtigten auf Kläger- und Beklagtenseite unterzeichnet sei. Dieser Entwurf sei auch nicht durch die Inbezugnahme in Abschnitt A IV 3 der notariellen Urkunde rechtswirksam geworden, denn weder die Klägerin, noch die Beklagte seien Partei der notariellen Urkunde gewesen. Außerdem sei jedenfalls im Namen der Klägerin ausdrücklich nichts erklärt worden, zumal die Klägerin auch noch gar nicht existent gewesen sei. Die Regelungen seien auch nicht von den Parteien nachträglich durch Genehmigung nach §§ 164, 177 ff. BGB wirksam geworden. Die Beteiligten der Urkunde hätten zwar für 2006 eine Vereinbarung über das Nutzungsrecht der Beklagten an dem Clubhaus getroffen, die nach Ansicht der Beteiligten auch für die Klägerin mit ihrer Entstehung bindend werden sollte. Weder aus der Regelung selbst, noch aus den sonstigen Umständen des Falles ergebe sich jedoch etwas dazu, dass diese Regelung nach dem Willen der Parteien der Urkunde Wirkung über das Jahr 2006 hinaus habe entfalten sollen, noch gar, dass die Klägerin mit ihrem Entstehen oder danach eine über das Jahr 2006hinausgehende Bindung genehmigt habe. Eine ausdrückliche Genehmigung durch die Klägerin sei nicht erfolgt, aber auch keine Genehmigung durch schlüssiges Handeln. Hierfür fehle es an eindeutigen Anhaltspunkten.

Die bloße Duldung der Nutzung des Clubhausgeländes und die Einnahme eines Entgeltes in Höhe des in der Anlage 4 genannten Betrages genügten hierfür noch nicht. Beides könne zwanglos auch dahin verstanden werden, dass die Klägerin nur vorübergehend,nämlich bis zum Abschluss eines noch auszuhandelnden schriftlichen Pachtvertrages, die Nutzung dulde, also aufgrund konkludent abgeschlossenen, unbefristeten und damit jederzeit ordentlich kündbaren Pachtvertrages, auch weil die Regelungen der Anlage 4nicht unverändert Grundlage eines bis 2043 währenden Nutzungsverhältnisses sein sollten, sondern weil Ende des Jahres 2006 habe weiter verhandelt werden sollen. Diese Verhandlungen hätten in einen neuen Pachtvertrag münden sollen, der ab 2007bezüglich des Clubhauses Gültigkeit haben sollte. Entsprechende Verhandlungen seien auch geführt worden. Die Annahme, die Parteien hätten zunächst durch nachträgliche Genehmigung die Anlage 4 zum maßgeblichen Vertrag gemacht und im Nachgang die weiteren Verhandlungen nur noch zum Zwecke dessen Modifikation geführt,würde voraussetzen, dass die Parteien den Entwurf in Kenntnis des Umstandes, dass er noch nicht €endverhandelt" war,gleichwohl zur Grundlage eines bis 2043 nicht ordentlich kündbaren Vertrages gemacht hätten, insbesondere auch im Fall des Scheiterns der Verhandlungen. Für einen solchen weitreichenden Bindungswillen insbesondere der Klägerin seien keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Aus Sicht der Beklagten sei zwar eine vertragliche Festlegung für die Zukunft durchaus naheliegend gewesen, da sie sich des Untererbbaurechts begeben habe und Planungssicherheit benötigt habe. Dies gelte aber nicht für die Klägerin. Im Übrigen sei es die Beklagte selbst gewesen, die sich mit der Abspaltung der Klägerin und der Übertragung des Untererbbaurechts ihrer insoweit zunächst gesicherten Rechtsposition begeben habe.

Das Nutzungsverhältnis habe nicht bis Ende 2043 laufen sollen.In Ziff. IV 3 des notariellen Vertrags vom 13.12.2005 sei explizit vereinbart worden, dass die Beklagte das Clubhaus €im Jahre 2006" auf Basis der Anlage 4 nutzen werde. Ein über das Jahr 2006 hinausreichender Regelungsgehalt lasse sich nicht erkennen. Es sei nicht bewiesen, dass sich die Personen, die damals den Vertrag abgeschlossen hätten, bezüglich der Klausel darüber einig gewesen seien, dass mit der Nennung des Jahres 2006 keine Beschränkung auf dieses Jahr erfolgen sollte. Im Übrigen sei festzustellen, dass während der damaligen, dem 13.12.2005 nachfolgenden Vertragsverhandlungen der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten stets vehement den Standpunkt vertreten habe, dass weder aufgrund der Regelung in Ziff. IV 3 in Verbindung mit Anlage 4,noch isoliert aufgrund der Anlage 4 ein bis 2043 währendes Pachtverhältnis begründet worden sei. Letztlich belege auch die Urkunde vom 21.11.2006 in der oben zitierten Passage, dass bis zu diesem Zeitpunkt ein bis 2043 befristeter Vertrag noch nicht abgeschlossen worden sei.

Die Beklagte könne sich gegenüber dem Rückgabeanspruch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Abgesehen davon, dass ihr Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche schon dem Grunde nach nicht zustünden, stünden schon §§ 570, 581 Abs. 2 BGB einem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten entgegen. § 570 BGB sei anzuwenden, da ein Dienstbarkeitsvertrag nicht zustande gekommen sei und sich das Nutzungsverhältnis ausschließlich nach den gesetzlichen Bestimmungen für ein Pachtverhältnis richte. Die Klägerin stütze ihren Herausgabeanspruch zutreffend auf §§ 546 Abs.1, 581 Abs. 2 BGB.

Die Geltendmachung des Rückgabeanspruchs stelle auch keine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar. Nicht nachvollziehbar sei, wie die Beklagte aus der auf dem nicht streitgegenständlichen Golfplatzgrundstück eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ein €dingliches"Besitzrecht ableiten wolle.

Die Widerklage sei unbegründet, soweit die Beklagte Zahlung eines im Zeitpunkt der Räumung noch zu beziffernden Schadensersatzanspruchs wegen vorzeitiger Beendigung des Pachtverhältnisses verlange. Solche Schadensersatzansprüche stünden der Beklagten nach den vorstehenden Erwägungen schon deshalb nicht zu, weil nicht die Kündigung der Beklagten vom 21.04.2010, sondern die vorangegangene Kündigung der Klägerin vom 26.06.2009 zur Beendigung des Vertragsverhältnisses geführt habe. In dieser liege keine Schadensersatzansprüche auslösende Pflichtverletzung.

Soweit die Beklagte Schadensersatzansprüche auch gegen den Drittwiderbeklagten geltend mache, sei dies unzulässig. Bei der sogenannten parteierweiternden Widerklage seien die Voraussetzungen der §§ 59, 60 ZPO zu beachten. Die Voraussetzungen des § 59 ZPOlägen hier schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklagte hinsichtlich des Streitgegenstandes nicht in Rechtsgemeinschaft stünden und auch nicht aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt bzw. verpflichtet seien. Sie seien hinsichtlich der behaupteten Schadensersatzansprüche keine Gesamtschuldner und hafteten nicht wechselseitig für Schadensersatzansprüche. Die beiden Rechtsverhältnisse betreffend das Golfplatzgelände und betreffend das Clubhausgelände seien strikt getrennt zu behandeln.

Auch die Voraussetzungen des § 60 ZPO lägen nicht vor, da kein innerer Zusammenhang zwischen den Ansprüchen bestehe, so dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung nicht zweckmäßig sei. Der Drittwiderbeklagte habe mit dem Hauptprozess nichts zu tun. Die Verpflichtung der Beklagten zur Räumung und Herausgabe einer Liegenschaft an die Klägerin stehe in keinerlei Sachzusammenhang zu der Frage, ob die Beklagte gegen den Drittwiderbeklagten Schadensersatzansprüche haben könne. Die Drittwiderklage sei aber auch unbegründet.

Die Hilfsfeststellungsklage teile das Schicksal des Hauptantrags. Ein Anspruch der Beklagten auf Übernahme der zwischen ihr und den Spielberechtigten bestehenden Nutzungsverträge und auf Freistellung von den resultierenden Verbindlichkeiten bestehe ebenfalls nicht. Eine Anspruchsgrundlage dafür sei nicht.ersichtlich. Die begehrte Rechtsfolge sei dem Schadensrecht grundsätzlich fremd.

Der Widerklageantrag auf Besitzverschaffung an den Gaststättenräumen sei ebenfalls unbegründet. Ein Anspruch auf Herausgabe gemäß §§ 869, 861 BGB bestehe nicht. Es erscheine bereits sehr zweifelhaft, ob die Beklagte die Voraussetzungen einer verbotenen Eigenmacht dargetan habe. Jedenfalls habe die Klägerin gegenüber der Beklagten aus den vorstehend genannten Gründen einen Anspruch auf Herausgabe des kompletten Clubhauses einschließlich des von dem Antrag erfassten Bereichs. Ein etwaiges, ehemals über den Pächter J vermitteltes mittelbares Besitzrecht sei folglich untergegangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gem. § 540Abs. 1 Ziff. 2 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Hanau vom 11.07.2012 Bezug genommen.

Die Klägerin hat das Urteil des Landgerichts Hanau am 6.November 2012 vorläufig vollstreckt und das Clubhaus räumen lassen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 17.07.2012 zugestellte Urteil vom 11.07.2012 am 12.07.2012 Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung am 07.08.2012 begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft in der Berufung ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie trägt weiter vor, sie habe für insgesamt 87.868,17 € nunmehr nutzlose Aufwendungen auf das Clubhaus gemacht (€Investitionen im Clubhausgebäude",€Investitionen im Außenbereich des Clubhauses", Einbau eines neuen Heizkessels sowie Herstellung des Anschlusses an das öffentliche Wassernetz). Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 03.05.2012 (Bl. 1393, 1394 d.A.) und vom 09.04.2013 (Bl. 2122 d.A.) Bezug genommen. Sie meint außerdem,der Drittwiderbeklagten und die Klägerin hätten Pflichtverletzungen begangen, für die der Drittwiderbeklagte und die Klägerin als Gesamtschuldner zu haften hätten. Die Klägerin habe ihre Vertragspflichten gegenüber der Beklagten dadurch verletzt, dass sie am 29.03.2010 eine fristlose Kündigung ausgesprochen habe, die auf Verletzungen von vertraglichen Pflichten aus einem gefälschten Pachtvertrag vom 22.01.2007 gestützt gewesen sei. Der Drittwiderbeklagte habe Hauptleistungspflichten aus der Dienstbarkeitsvereinbarung vom 25.02.1994 schuldhaft verletzt,indem er unzulässige Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet und Vertragsverhandlungen mit einem Wettbewerber geführt habe. Außerdem habe er Nebenleistungspflichten verletzt, indem er das Golfplatzbetreibungsrecht der Beklagten beeinträchtigt habe. So habe er bei dem gefälschten Pachtvertrag im Jahr 2007 kollusiv mit der Klägerin zusammengewirkt. Weiterhin habe er Einfluss auf die Klägerin im Zusammenhang mit der Entziehung des Besitzes an den Gastronomieräumen im Clubhaus genommen. Außerdem habe er gemeinsam mit dem Geschäftsführer der Klägerin im Jahr 2012 eine Blockade der Trinkwasserversorgung des Clubhauses herbeigeführt. Weiterhin hätten der Drittwiderbeklagte und die Klägerin nach der Räumung des Clubhauses Ende 2012 weitere Maßnahmen ergriffen, um den Golfbetrieb lahm zu legen. So hätten sie die Telefonleitungen zu dem Geschäftsbetrieb der Beklagten unterbunden und die Nutzung der Gerätehalle, in welche die Beklagte ihre Büros verlegt habe,untersagt.

Durch die Vertragsverletzungen der Klägerin €und/oder" des Drittwiderbeklagten für die Jahre 2011und 2012 seien reduzierte Erlöse in Höhe von 102.462,96 €entstanden. Für die Jahre 2013 und 2014 schätze sie die reduzierten Erlöse auf 462.290,44 €. In den Jahren 2010 bis 2012 seien ihr durch Pflichtverletzungen der Klägerin €bzw." des Drittwiderbeklagten Kosten der Rechtsverteidigung in Höhe von geschätzt 250.249,43 € entstanden. Für die Jahre 2013 und 2014schätze sie die weiteren Kosten auf 100.000 €. Schließlich seien ihr durch die Räumung 75.462,00 € Leasingkosten entstanden, da sie als Ersatz für das Clubhaus Container für provisorische Büro- und Lagerflächen sowie Umkleideräume nebst sanitären Anlagen habe beschaffen müssen. Auf diese Beträge lässt sie sich dem Drittwiderbeklagten für den Golfplatz geschuldete Nutzungsentschädigungen von 258.092,29 € anrechnen.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

in Abänderung des Urteils des LG Hanau vom 11.07.2012 - Az. 4 O974/10 €1. die Räumungsklage abzuweisen;2. die Klägerin und den Drittwiderbeklagten im Wege der Widerklage als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 820.240,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;3. festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den der Beklagten durch die im Schriftsatz vom 09.04.2013 in Abschnitt III genannten Pflichtverletzungen entstehenden Schaden zu ersetzen, insbesondere die Pflichtverletzungen wegen unzulässiger Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, Vertragsabschluss mit einem Wettbewerber, gefälschtem Pachtvertrag, Besitzentzug der Gastronomieräume, Blockade der Wasserversorgung, Abtrennung der Telefonanlage und Untersagung der Nutzung der Gerätehalle.

Ursprünglich hatte die Beklagte daneben beantragt festzustellen,

1. dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte verpflichtet seien, Zug um Zug gegen Räumung der Golfanlage, bestehend aus dem Clubhaus und dem Golfplatz, in die zwischen ihr und den Spielberechtigten bestehenden Nutzungsverträge einzutreten und die darin vereinbarten Rechte und Pflichten zu übernehmen sowie sie von den aus den Nutzungsverträgen resultierenden Verbindlichkeiten gegenüber den Spielberechtigten, notfalls gegen Sicherheitsleistung, freizustellen,

2. die Klägerin zu verurteilen, ihr den Besitz zu verschaffen an den Gaststättenräumen im Erdgeschoss des Clubhauses mit Nebenräumen, der Küche und der vorgelagerten Terrasse, den Lager-,Personal- und Umkleideräumen im Untergeschoss befristet bis zur Räumung und Herausgabe des Clubhauses durch sie.

Hinsichtlich dieser Anträge erklärt sie die Hauptsache jeweils für erledigt.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte schließen sich der Erledigungserklärung nicht an und beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts. Sie sind der Ansicht, die Rechtsverhältnisse über Golfplatz und Clubhaus seien strikt voneinander zu trennen. Weder müsse sich der Drittwiderbeklagte ein Verhalten der Klägerin zurechnen lassen,noch müsse sich die Klägerin ein Verhalten des Drittwiderbeklagten zurechnen lassen.

Der Drittwiderbeklagte bestreitet, eine Pflichtverletzung begangen zu haben. Weiterhin bestreitet er, dass der Beklagten ein kausaler Schaden entstanden sei. Er ist der Ansicht, in Bezug auf den angeblich gefälschten Pachtvertrag vom 22.01.2007 sei ein vertragswidriges oder deliktisches Verhalten des Drittwiderbeklagten nicht gegeben. Der Drittwiderbeklagte hafte allenfalls für eigene Pflichtverletzungen in dem sich auf den Golfplatz beziehenden Vertragsverhältnis. Auch an dem Besitzverlust an den Gastronomieräumen habe er keinen Anteil. Eine Pflichtverletzung sei auch schon deswegen nicht gegeben, weil die Beklagte selbst mit Schreiben vom 21.04.2010 die Kündigung des Clubhaus-Nutzungsverhältnisses mit Auslauffrist zum 31.12.2010erklärt habe. Die Vollstreckungsmaßnahmen hätten nicht im Zusammenhang mit dem Nutzungsvertrag über das Clubhaus gestanden.Er habe erst Gespräche mit anderen Investoren geführt, nachdem die Beklagte die Kündigung des Nutzungsverhältnisses ausgesprochen habe, so dass er auch nicht vertragswidrig einen Vertrag mit Konkurrenten der Beklagten abgeschlossen habe, zumal die Verträge mit den Investoren erst ab dem 01.01.2011 und damit nach Beendigung des Nutzungsverhältnisses laufen sollten. Ansprüche der Beklagten auf Erstattung der Kosten für die Wiederherstellung des Wasseranschlusses bestünden schon deswegen nicht, weil die Beklagte gem. § 15 des mit dem Drittwiderbeklagten geschlossenen Dienstbarkeitsvertrags die Verpflichtung zur Versorgung des X mit Trinkwasser übernommen habe. Zu den Problemen mit der Telefonleitung sei es gekommen, weil die Beklagte die Kunberechtigt beauftragt habe, die Telefonverbindung vom Gebäude Herrenhaus zum Gebäude Clubhaus zu trennen und das private Telekommunikationskabel des Drittwiderbeklagten vom €Herrenhaus€ zu der Gerätehalle zur Herstellung eines dortigen Anschlusses zu verwenden. Diese Maßnahme sei wieder rückgängig gemacht worden, da es sich um einen Eingriff der Beklagten in die Rechte des Drittwiderbeklagten gehandelt habe. Die ursprüngliche Telefonleitung vom Clubhaus zur Gerätehalle sei weiterhin vorhanden. Die Untersagung der Nutzung der Gerätehalle sei nur erfolgt, weil die Beklagte die Scheune nicht als Nebengebäude sondern als Hauptgebäude nutze, was nicht der vertraglich vorgesehenen Nutzung entspreche.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht gem.§§ 517,519 ZPO eingelegt und begründet worden.

Die Berufungsanträge, soweit sie eine Klageänderung enthalten,sind gem. § 533 Nr. 1 ZPO zulässig, da Entscheidungsreife vorliegt.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

Die Klage ist zulässig, insbesondere wirksam erhoben.

Der Geschäftsführer der Klägerin bedurfte zur Wirksamkeit ihrer Erhebung im Außenverhältnis keiner Ermächtigung durch die Gesellschafter der Klägerin (§§35 Abs. 1 Satz 1, 37 Abs. 2 GmbHG).Insbesondere bei Vertretung in gerichtlichen Prozessen sind Beschränkungen der Innenbefugnis regelmäßig unerheblich. Ausnahmen sind allenfalls bei Rechtsstreitigkeiten denkbar, die das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffen (vgl.Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, 20. Aufl. 2013, § 37 Rn. 51). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Die Klage ist begründet.

Die Klägerin hat gemäß §§ 11 Abs. 1 ErbbauRG, 985 BGB einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe des Clubhauses.

Ein Herausgabeanspruch der Klägerin ist nicht gem. § 362 BGBdurch Erfüllung erloschen. Das Clubhaus ist im Wege der Zwangsvollstreckung aufgrund des vorläufig vollsteckbaren Urteils des Landgerichts Hanau geräumt worden. Eine solche Vollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Titel führt nicht zum Erlöschen des Anspruchs, sondern die Tilgung bleibt bis zur Rechtskraft in der Schwebe (BGH NJW 1994, 942; Palandt-Grüneberg, §362, Rn. 15).

Die Klägerin ist Inhaberin eines (Unter-)Erbbaurechts an dem Grundstück, auf dem sich das Clubhaus befindet.

Der Beklagten steht kein Recht zum Besitz zu.

Ein vertragliches Nutzungsverhältnis, das ein Recht der Beklagten zum Besitz begründen könnte, besteht nicht bzw. ist beendet.

Ein Pachtvertrag ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Insbesondere kann der mit dem 22.01.2007 datierte Pachtvertrag nicht als Rechtsgrundlage für das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien angesehen werden. Die Beklagte beruft sich ohnehin darauf, dass dieser Vertrag nicht wirksam zustande gekommen sei. Überdies hat das OLG Frankfurt festgestellt, (Beschluss vom €.10.2012; Az. €), dass das wirksame Zustandekommen des Vertrags nicht bewiesen ist.

Zum Abschluss sonstiger Pachtverträge ist es zwischen den Parteien nicht gekommen.

Auch das in Anlage 4 der notariellen Urkunde vom 13.12.2005niedergelegte Vertragswerk ist nicht über den 31.12.2006 hinaus Rechtsgrundlage des Nutzungsverhältnisses zwischen Klägerin und Beklagter geworden.

Die Anlage 4 begründete zwischen den Parteien keine unmittelbaren schuldrechtlichen Verpflichtungen im Sinne eines bis zum Jahr 2043 andauernden Nutzungsverhältnisses hinsichtlich des Clubhauses.

Anhaltspunkte, die gegen unmittelbare vertragliche Wirkungen zwischen der Klägerin und der Beklagten sprechen, sind zum einen der Umstand, dass die Anlage 4 als €Entwurf€ bezeichnet ist, was der Annahme eines bereits bindenden Vertrags entgegensteht. Zum anderen fehlt es an einem Hinweis in der Haupturkunde, dem notariellen Angebot zur Abspaltung von Geschäftsanteilen, dass die Parteien der notariellen Urkunde als Vertreter der Vertragsparteien, und sei es ohne Vertretungsmacht,handeln wollten, also Erklärungen in deren Namen abgeben wollten (§164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Weder aus den beurkundeten Erklärungen,noch aus dem Rubrum der Urkunde lässt sich dafür etwas ableiten.Selbst wenn man annehmen wollte, dass Herr H1 als Vertreter gleichzeitig für die Klägerin und die Beklagte handeln wollte, wie sich aus dem Rubrum der Anlage 4 ergibt, ist fraglich, ob er für noch nicht existente Klägerin, für die noch kein Gesellschaftsvertrag und keine Geschäftsführerbestellung vorlagen,überhaupt auftreten und bindende Erklärungen abgeben konnte. Diese wären jedenfalls gem. § 177 Abs. 1 BGB genehmigungsbedürftig. Eine solche Genehmigung der Erklärungen durch die Klägerin ist nicht bewiesen, wie im Weiteren noch ausgeführt wird.

Darüber hinaus steht nicht fest, ob die Anlage 4 rechtliche Wirkungen bis zum Jahr 2043 zwischen den Parteien entfalten sollte.

Der Wortlaut der Ziff. A IV 3 im notariellen Vertrag gibt keine eindeutigen Hinweise, ob eine über den 31.12.2006 hinausgehende Dauer der in Anlage 4 beurkundeten Dienstbarkeit vereinbart war.

Der Wortlaut kann einerseits so verstanden werden, dass die Anlage 4 nur so lange zeitlich gelten sollte, bis die neue Grundbesitzgesellschaft gegründet war. Da diese Gründung noch im Jahr 2006 erfolgen sollte, ist die Formulierung, dass die Beklagte das Clubhaus im Jahr 2006 auf Basis des Dienstbarkeitsvertrags nutzen sollte, nachvollziehbar, denn für die Zeit nach 2006 stand nicht fest, wer der zukünftige Vertragspartner der Beklagten sein sollte. Danach wäre die Anlage 4 als Übergangsregelung für die Nutzung des Clubhauses anzusehen. Andererseits ist eine Auslegung des Wortlautes auch dahingehend denkbar, dass der in Anlage 4enthaltene Dienstbarkeitsvertrag Wirkungen bis zum Jahr 2043entfalten sollte, da die Regelung ausdrücklich darauf hinweist,dass dieser Dienstbarkeitsvertrag mitbeurkundet sei.

Eine Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks sowie der wechselseitigen Interessen der Parteien führt ebenfalls nicht zu dem Ergebnis, dass eine feste Bindung der Klägerin und der Beklagten an die in Anlage 4 niedergelegten Vereinbarungen bis zum Jahr 2043 dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprach. Auch das nachfolgende Verhalten der Parteien enthält keine eindeutigen Hinweise auf den Willen der Parteien geben.

Ausgehend von der Situation der Parteien am 13.12.2005 bestand der Sinn der Anlage 4 zunächst darin, für die Beklagte, die kein Erbbaurecht an dem Grundstück mehr hatte, bis zu dem Zeitpunkt, an dem sie einen Nutzungsvertrag mit dem neuen Inhaber des Clubhaus-Erbrechts schließen konnte, eine rechtliche Grundlage für die zwischenzeitliche Nutzung bis zu diesem Zeitpunkt zu schaffen.Diese Grundlage wurde durch den Verweis in Ziff. A IV 3 der notariellen Vereinbarung auf Anlage 4 geschaffen. Wie die vertragliche Situation nach der Gründung der Klägerin zwischen dieser und einem Übernehmer der Geschäftsanteile an der Beklagten aussehen sollte, ist in der notariellen Urkunde nicht geregelt.Dies war auch nicht möglich, weil die E AG, die am 13.12.2005 noch Partei des notariellen Vertrages war, als Anteilseigner der Beklagten dann ausgeschieden sein würde und somit die weitere Durchführung dieses Vertrages nicht mehr würde gewährleisten können. Auch konnte nicht bereits am 13.12.2005 eine vertragliche Bindung zu Lasten der zukünftigen Parteien eines Nutzungsvertrags geschaffen werden, weil ein neuer Investor die Verträge mit der Beklagten ggf. unter Einbringung der eigenen Vorstellungen regeln wollte.

Für einen Bindungswillen bis zum Jahr 2043, der in der Anlage 4seinen Niederschlag gefunden haben könnte, könnten aber andererseits die Interessen der Beklagten sprechen, weil diese sich ihres Untererbbaurechts begeben sollte, andererseits aber wegen ihrer Investitionen eine langfristige Nutzung des Clubhauses sichern wollte. Dabei ist aber zu bedenken, dass wirtschaftlicher Zweck der notariellen Vereinbarung vom 13.12.2005 gem. Ziff. VIINr. 2 auch war, Ansprüche des Drittwiderbeklagten im Zusammenhang mit einem zwischen der Beklagten und der Clubhaus abgeschlossenen Ergebnisabführungsvertrag zu erledigen. Die Beklagte begab sich ihrer Rechte an dem Clubhaus-Grundstück somit nicht ohne Gegenleistung, sondern erlangte dadurch die Befreiung von Verbindlichkeiten. Somit konnte die Vereinbarung vom 13.12.2005auch wirtschaftlich für die Beklagte Bedeutung haben, ohne dass eine feste Bindung bis zum Jahr 2043 beabsichtigt war.

Indiz dafür, dass die Parteien eine langfristige über 2006hinausgehende Bindung vorgesehen hatten, könnten weiterhin die während der Vertragsverhandlungen zur Übernahme der Geschäftsanteile an der Beklagten zwischen der Y und dem Drittwiderbeklagten gewechselten E-Mails vom 06.11.2006 und 07.11.2006 (Anlagen BB 21 € BB 23) sein. Hierin wird auch von Seiten des Drittwiderbeklagten darauf hingewiesen, dass die beiden Verträge € gemeint sind die Dienstbarkeitsverträge für Golfplatz und Clubhaus € €grundsätzlich in Kraft€bleiben (Anlage BB 22) und dass sie €jeweils eine Restlaufzeit von 37 Jahren€ (Anlage BB 23) haben. Allerdings wurden diese Erklärungen nicht im Namen der Klägerin abgegeben,sondern vom Drittwiderbeklagten im Rahmen der Verhandlungen über die Übertragung der Gesellschaftsanteile an der Beklagten. Außerdem geht aus allen E-Mails hervor, dass die in den beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten geregelten Einzelheiten nicht feststehen sollten, sondern dass einzelne Bestimmungen noch geändert werden sollten. Selbst die Beklagte sah die Dienstbarkeit in der E-Mail vom 07.11.2006 (Anlage BB 23) als Entwurf an.Dementsprechend war in der Übertragungsvereinbarung über Geschäftsanteile vom 21.11.2006 (Anlage BB 25), an der der jetzige Geschäftsführer der Beklagten als damaliger Vorstand der Y AGmitwirkte, unter Ziff. I 6 b) ausdrücklich nur von dem €Entwurf€ einer Vereinbarung über die Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit und von einem €anvisierten€ Vertrag die Rede. Diese Formulierungen im notariellen Vertrag zeigen, dass die Parteien nicht von einer bestehenden vertraglichen Regelung ausgingen.

Auch dass die Frage der Laufzeit des noch zu schließenden Pachtvertrags in der Folgezeit nicht ausdrücklich Gegenstand der Verhandlungen zwischen den Parteien war, sondern dass über andere Punkte verhandelt werden sollte (vgl. Anlage BB 28), führt nicht zu der Annahme, dass bereits ein bis zum Jahr 2043 nicht ordentlich kündbares Nutzungsverhältnis zwischen den Parteien begründet worden sei. Wie sich aus dem Inhalt der Anlage IV ergibt, waren durch die Dienstbarkeit wesentliche Punkte des Nutzungsverhältnisses nicht geklärt, hinsichtlich derer noch Änderungen vereinbart und eine Einigung erzielt werden musste. Ein Bindungswille der Parteien an ein Nutzungsverhältnis, dessen konkreter Inhalt noch nicht feststand, kann nicht angenommen werden.

Auch aufgrund der Arbeitsgrundlage für die Verhandlungen (Anlage BB 28) lässt sich ein solcher Bindungswille nicht entnehmen, da diese nicht unterschrieben wurde.

Auch die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der an den Vertragsgesprächen beteiligten Personen hat nicht ergeben, dass die Parteien mit der Anlage 4 eine feste Vertragsbindung bis zum Jahr 2043 hinsichtlich des Clubhauses eingehen wollten. Das Landgericht hat dies nach Durchführung einer Beweisaufnahme zur Frage, wie die Erklärungen der Parteien bei Abschluss des notariellen Optionsvertrags vom 13.12.2005 auszulegen seien, verneint. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass die Parteien bei den Vertragsverhandlungen am 13.12.2005, wo es um den Vertrag über die Abtretung von Geschäftsanteilen mit der Anlage 4(Dienstbarkeitsvereinbarung) zu diesem Vertrag gegangen sei, eine über 2006 hinausgehende Vertragslaufzeit hätten vereinbaren wollen.Die Zeugen F, H und L hätten zwar übereinstimmend bekundet, die Beschränkung der Laufzeit des Nutzungsverhältnisses auf das Jahr 2006 habe keinen Sinn gemacht. Allerdings hätten sie sich auch nicht an ein gemeinsames Interesse aller Beteiligten an einer Laufzeit bis zum Jahr 2043 erinnern können. Lediglich über den Drittwiderbeklagten sei von den Zeugen vom Hören-Sagen berichtet worden, dass er an einem Gleichklang der Vertragsverhältnisse über Golfplatz und Clubhaus interessiert gewesen sei. Die Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet keinen Bedenken. Sie ist umfassend und ausführlich und setzt sich mit allen Aspekten Zeugenaussagen auseinander. In der Berufung überprüfbare Fehler,wie z. B Verstoß gegen Denkgesetze und allg. Erfahrungssätze oder Widersprüchlichkeit, sind nicht ersichtlich. Aus den schriftlich niedergelegten Aussagen folgt, dass zwar alle Zeugen € mit Ausnahme des Zeugen M, der aber an den Verhandlungen Ende 2005nicht beteiligt war - bestätigt haben, dass es keinen Sinn gemacht hätte, den Vertrag auf das Jahr 2006 zu begrenzen. Keiner der Zeugen konnte aber bestätigen, dass tatsächlich über eine feste Laufzeit bis zum Jahr 2043 gesprochen worden sei. Dies haben die Zeugen damit erklärt, dass es ihnen vorrangig um die Gestaltung der Vertragsbeziehungen während der Laufzeit der Optionsvereinbarung,d.h. bis zum 31.12.2006, gegangen sei. Die Zeit danach sei ihnen egal gewesen, weil die späteren vertraglichen Beziehungen mit dem Ende 2005 noch nicht feststehenden Übernehmer hätten geregelt werden sollen.

Der Text in Anlage 4 wurde auch nicht später durch die Klägerin und die Beklagte zur Grundlage ihres Verhältnisses gemacht.Insoweit kann im Wesentlichen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Eine ausdrückliche entsprechende Abrede fehlt. Aber auch konkludent haben die Parteien dies nicht vereinbart. Zwar hat die Klägerin der Beklagten den Gebrauch des Clubhauses samt Inventar und Bezug der Früchte gegen Zahlung von Geld gestattet, so dass mindestens konkludent ein entgeltliches Nutzungsverhältnis zustande gekommen ist. Es ist jedoch nicht feststellbar, dass die Parteien zur Konkretisierung des Vertragsverhältnisses auf die Bestimmungen der Anlage 4zurückgegriffen hätten.

Weder die Parteien der notariellen Urkunde noch die Parteien der Dienstbarkeit, noch die neu gegründete und am 30.06.2006 im Handelsregister eingetragenen Klägerin und die Beklagten, haben nämlich für eine nochmalige Beurkundung der Vereinbarung nach Eintragung der Klägerin oder eine zusätzliche dingliche Sicherung der Dienstbarkeit durch Eintragung im Grundbuch, gesorgt, obwohl ihnen dies noch vor den Übernahmeverhandlungen mit der Y AG möglich gewesen wäre.

Die Parteien haben die Bestimmungen der Anlage 4 auch in der Folgezeit nicht umgesetzt. Im Jahr 2007 führten sie gesonderte Verhandlungen über die zu leistenden Zahlungen, statt sich der Vorgabe der Anlage 4 zu bedienen. Auch gelang es ihren nicht, eine im Januar 2007 erneut aufgesetzte und geänderte Fassung der Vereinbarung über die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zwischen den Parteien (Anlage B 22) zur Beurkundung und Eintragung zu bringen.

Schließlich ging selbst die Beklagte vorprozessual ersichtlich nicht davon aus, dass dem Verhältnis der Parteien die Anlage 4zugrunde lag, solange sie keine andere Vereinbarung getroffen hatten. Die Beklagte war noch im Jahr 2008 der Meinung, dass die Nutzung des Clubhauses auf das Jahr 2006 beschränkt sei und dass noch eine Regelung für die anschließenden Pachtjahre gefunden werden sollte, wie sich aus den von ihr vorgelegten E-Mails vom 11.08.2008, vom 14.08.2008 und vom 22.12.2008 (Anlagen B 29- B 31)ergibt.

Die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 26.06.2009 beendete das zwischen den Parteien bestehende Nutzungsverhältnis. Die Klägerin war zur ordentlichen Kündigung berechtigt, weil ein Pachtvertrag oder eine Dienstbarkeit mit einer Laufzeit bis 31.12.2043, welche nicht vorzeitig gekündigt werden konnten, nicht besteht.

Selbst wenn aufgrund des Verhaltens der Parteien von einem konkludent zustande gekommenen Pachtvertrag auszugehen wäre, wäre insoweit die Schriftform nicht eingehalten, so dass er ordentlich gekündigt werden konnte.

Es kann dahinstehen, welche Kündigungsfristen für das faktische Nutzungsverhältnis gelten sollen, da die Kündigung das Nutzungsverhältnis auch bei analoger Anwendung des § 584 Abs. 1 BGBzum 31.12.2009 beendete.

Die Wirksamkeit der Kündigung erforderte nicht entsprechende vorausgehende

Gesellschafterbeschlüsse der Klägerin. Auch insoweit gelten §§35 Abs. 1 Satz 1, 37 Abs. 2 GmbHG. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht als Ausnahme von diesen Regelungen kommt bei einer Kündigung begrifflich nicht in Betracht.

Die Beklagte kann dem Herausgabeanspruch der Klägerin kein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten.

Zurückbehaltungsrechte der Beklagten nach miet- bzw.pachtvertraglichen Regelungen bestehen nicht, da € wie oben dargelegt - entsprechende Verträge nicht geschlossen wurden.

Ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB kann nicht mehr geltend gemacht werden. Da das Clubhaus am 06.11.2012 aufgrund des vorläufig vollstreckbaren Urteils des Landgerichts Hanau geräumt worden ist, kann ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht mehr ausgeübt werden. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts setzt voraus, dass die Leistung noch zurückbehalten werden kann.Eine Zug-um-Zug-Verurteilung ist ausgeschlossen, wenn die Leistung aufgrund eines vorläufig vollsteckbaren Titels bereit bewirkt worden ist (BGH WM 2003, 2160 ff, Rz. 54; Palandt-Grüneberg, § 273,Rn. 19). Demnach endet das Zurückbehaltungsrecht auch bei einem unfreiwilligen Besitzverlust, z.B. durch Zwangsvollstreckung. Wenn ein vorläufig vollstreckbares Urteil vollstreckt wurde, gewährt §273 BGB auch keinen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes und Wiederherstellung der Zurückbehaltungslage mehr (Krüger in Münchener Kommentar, 6. Aufl., 2012, § 273 Rn. 90;Palandt-Grüneberg a.a.O.).

***

Die Widerklage ist zulässig. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 33 ZPO vorliegen. Diese Vorschrift regelt nur die örtliche Zuständigkeit, nicht die Zulässigkeit der Widerklage schlechthin (Zöller-Vollkommer, 29. Aufl. 2012, § 33 Rn.1 m.w.N.; vgl. BGHZ 187, 112 Rn. 8; a.A. früher noch BGH NJW 1975,1228). Die durch das Landgericht hier inzident bejahte örtliche Zuständigkeit ist aber im Rahmen der Berufung nicht mehr zu überprüfen (§ 513 Abs. 2 ZPO), sie wäre im Übrigen auch gegeben, da alle Parteien des Berufungsverfahrens auf X ansässig sind.

Die Drittwiderklage ist ebenfalls zulässig. Erhebt der Beklagte eine mit der Klage im rechtlichen Zusammenhang stehende Widerklage sowohl gegen den Kläger als auch gegen einen bisher am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten als Streitgenossen im Sinne der §§ 59, 60ZPO, ist diese streitgenössische Drittwiderklage unter den Voraussetzungen der als Klageänderung behandelten Parteierweiterung zulässig, also analog §263 ZPO im Falle der Einwilligung des Drittwiderbeklagten oder bei Sachdienlichkeit (BGHZ 131, 76, 79 f.;BGHZ 187, 112 Rn. 6). Die Voraussetzungen des sachlichen Zusammenhangs nach § 60 ZPO sind dabei weit auszulegen, da die Vorschrift auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht. Daher kann auch ohne Identität oder Gleichheit des tatsächlichen oder rechtlichen Grundes der geltend zu machenden Ansprüche Streitgenossenschaft anzunehmen sein, wenn diese Ansprüche in einem inneren Zusammenhang stehen, der sie ihrem Wesen nach als gleichartig erscheinen lässt (BGH MDR 2011, 807 ff). Der sachliche Zusammenhang wird nicht dadurch aufgehoben, dass Ansprüche geltend gemacht werden, die auf unterschiedliche Verträge gestützt werden, die ihrerseits nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehen (BGH a.a.O). Vorliegend ist der sachliche Zusammenhang schon deswegen gegeben, weil die Beklagte die Klägerin und den Drittwiderbeklagten auf Ersatz derselben Schäden in Anspruch nimmt, auch wenn die Beklagte Schadensersatzansprüche gegen den Drittwiderbeklagten auf andere Pflichtverletzungen stützt als die Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin. Es kommt hinzu, dass ein enger wirtschaftlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen den Vertragsverhältnissen der Beklagten zu der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten bestehen. Es sind auch keine schutzwürdigen Belange des Drittwiderbeklagten verletzt, da dieser an den Verhandlungen über die Dienstbarkeiten und die Nutzungsverhältnisse maßgeblichen Anteil hatte, alle Verträge kennt und im Hintergrund wesentlich wirtschaftlich beteiligt ist.

Auch die Drittwiderklage mit dem Ziel, festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den der Beklagten durch die Wegnahme des Clubhauses entstehenden Schaden zu ersetzen, ist zulässig. Das gem.§ 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, denn eine Bezifferung der zukünftigen Schäden ist der Beklagten noch nicht möglich.

Die Widerklage ist jedoch unbegründet.

Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung von 820.240,80€ gegen die Klägerin.

Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzungen der Klägerin in dem Nutzungsverhältnis besteht nicht.

Wie oben dargelegt, war die Klägerin berechtigt, das Nutzungsverhältnis ordentlich zu kündigen. Die ordentliche Kündigung vom 26.06.2009 stellte daher keine Pflichtverletzung dar.

Schadensersatzansprüche auf entgangenen Gewinn für die Jahre ab 2011 scheiden jedenfalls aus, da zu dieser Zeit das Pachtverhältnis bereits durch die ordentliche Kündigung der Klägerin zum 31.12.2009beendet war. Dies gilt auch für die geltend gemachten Leasingkosten für Container. Diese Kosten stellen keinen Schaden dar, da die Beklagte das Clubhaus aufgrund der ordentlichen Kündigung ohnehin räumen und neue Räume anmieten musste.

Soweit die Beklagte in der Vorlage des angeblich rückdatierten Vertrags vom 22.01.2007 und der Geltendmachung von Ansprüchen aus diesem Vertrag eine Pflichtverletzung der Klägerin sieht, ist ein darauf beruhender Schaden nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich,welcher Schaden aus dieser etwaigen Pflichtverletzung resultieren soll, da die Beklagte die in diesem Vertrag vorgesehenen Pflichten,insbesondere Zahlungspflichten, nicht erfüllt hat und hierzu auch nicht verurteilt wurde. Auch die Räumung des Clubhauses ist nicht durch etwaige auf diesen Vertrag gestützte Ansprüche erfolgt.

Ansprüche auf Ersatz von Rechtsverfolgungskosten bestehen ebenfalls nicht. Hinsichtlich etwaiger Rechtsverfolgungskosten ist kein Schaden der Beklagten ersichtlich, da die auf Pflichten aus dem Vertrag vom 22.01.2007 gestützte Klage abgewiesen wurde und damit die Klägerin die Kosten zu tragen hat. Die über die gesetzlichen Rechtsanwaltsgebühren hinausgehenden Anwaltskosten für außergerichtliche Tätigkeit, die auf einer Zeithonorarvereinbarung beruhen, sind nicht erstattungsfähig (Palandt-Grüneberg, § 249, Rn.57). Die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung (OLG Koblenz NJW2009, 2413; BVerfG NJW-RR 2010, 259) ist nicht einschlägig. In dem vom OLG Koblenz entschiedenen Fall ging es um Gebührenansprüche nach der BRAGO (a.F.), d.h. nach früher geltendem Gebührenrecht.Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betraf die Frage, ob und in welcher Höhe eine Honorarvereinbarung zwischen Rechtsanwalt und Mandant wirksam ist, nicht aber die Frage, ob der Gegner die Honorarvergütung vollständig erstatten muss. Im Übrigen sind die Rechtsverfolgungskosten von der Beklagten nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Die Beklagte stellt die Rechtsverfolgungskosten nur pauschal bezogen auf mehrere Jahre dar und legt nicht dar, wann welche Kosten aufgrund welchen Auftrags und welchen Anlasses entstanden sind. Deutlich unterscheidbare,durch die Abwehr unberechtigter Ansprüche aus dem angeblich rückdatierten Vertrag vom 22.01.2007 kausal außergerichtliche veranlasste Kosten sind damit nicht erkennbar. Auch fehlt es an einer Darlegung einer den Regelungen des RVG entsprechenden Kostenrechnung.

Auch sonstige Vertragsverletzungen vor dem 31.12.2009, die zu einem konkret bezifferten und dargelegten Schaden geführt haben,sind nicht dargelegt. Für die fristlose Kündigung vom 03.12.2009,welche auf Verletzungen vertraglicher Pflichten aus dem angeblichen Vertrag vom 22.01.2007 gestützt war, gilt ebenfalls, dass ein Schaden, z.B. durch ausreichend ausscheidbare außergerichtliche Rechtsanwaltskosten, nicht konkret dargelegt ist.

Ein Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO wegen der vorläufigen Vollstreckung der Räumung und Herausgabe des Clubhauses besteht nicht, da das Räumungsurteil des Landgerichts gerade nicht aufgehoben oder abgeändert wird.

Weiterhin steht der Beklagten gegenüber der Klägerin kein Anspruch auf Erstattung der von der Beklagten näher dargelegten €nutzlose Aufwendungen€ auf das Clubhaus zu.

Vertragliche Regelungen wegen der von der Beklagten für das Clubhaus erbrachten Leistungen bestehen nicht.

Ein Anspruch nach § 284 BGB wegen nutzloser Aufwendungen auf das Clubhaus setzt dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch voraus,da der Anspruch nur €anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung" besteht (BGHZ 177, 224 Rn. 32 f.). Es ist jedoch keine einen Schadensersatzanspruch auslösende Pflichtverletzung der Klägerin erkennbar, durch die die Aufwendungen auf das Clubhaus frustriert worden wären. Die Investitionen in den Heizkessel und den Wasseranschluss, welche im Jahr 2011 entstanden sind, sind ohnehin nicht erstattungsfähig, da das Nutzungsverhältnis zu diesem Zeitpunkt gekündigt war und die Beklagte auf dessen Fortbestand nicht vertrauen konnte.

Die Beklagte hat schließlich keinen Anspruch wegen ihrer Aufwendungen auf das Clubhaus nach §§ 683 Satz 1, 539 Abs. 1 BGB. §539 Abs. 1 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung, so dass die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen müssen (BGHZ 181, 188 Rn. 16). Daran fehlt es hier. Die Beklagte hat kein Geschäft für die Klägerin geführt. Auch dann, wenn der Mieter auf Grund vermeintlicher vertraglicher Verpflichtung Arbeiten an der Mietsache vornimmt, führt er damit kein Geschäft des Vermieters, sondern wird nur im eigenen Rechts- und Interessenkreis tätig. Der für eine Fremdgeschäftsführung erforderliche unmittelbare Bezug zum Rechts- und Interessenkreis des Vermieters ist nicht schon deswegen gegeben, weil die Maßnahmen zu einer Verbesserung der Mietsache führen und damit dem Vermögen des Vermieters zugutekommen. Eine dadurch bewirkte Vermögensmehrung auf Vermieterseite stellt ebenso wenig wie die Zahlung der Miete eine Wahrnehmung von Vermieterinteressen und damit eine Geschäftsführung dar, welche eine Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag rechtfertigen könnte (BGH aaO.Rn.20). Umso mehr muss dies gelten, wenn der Mieter - wie hier -wohl freiwillig Aufwendungen tätigt, um die Mietsache für seine Zwecke geeigneter zu machen.

Verwendungsersatzansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin gem. §§ 11 ErbbauRG, 994, 996 BGB sind ebenfalls nicht gegeben.

Wie oben dargelegt, bestand seit dem 31.12.2009 eine Vindikationslage, da ein etwaiges Recht der Beklagten zum Besitz nach der ordentlichen Kündigung der Klägerin vom 26.06.2009 nicht mehr gegeben war.

Gem. §§ 994, 996 BGB kommt zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Ersatz für die auf das Clubhausgrundstück gemachten notwendigen und nützlichen Verwendungen in Betracht.

Ein Teil der von der Beklagten im Schriftsatz vom 03.05.2012dargestellten Maßnahmen, für die sie Verwendungsersatz verlangt,sind jedoch schon von vornherein nicht als Verwendungen auf das Grundstück anzusehen. Dies betrifft die angeschafften Einrichtungsgegenstände (Vorhänge, Regale, Fitness-Geräte, Klavier etc.), da diese nicht fest eingebaut sind und der Sache nicht zu Gute kommen, indem sie ihrer Wiederherstellung, Erhaltung oder Verbesserung dienen. Als Verwendungen können zwar die sonstigen Ein- und Umbauten angesehen werden, die fest mit dem Grundstücke verbunden wurden. Dies gilt für den Einbau eines neuen Heizkessels (18.000,- € netto gem. Rechnung vom 16.06.2011, Anlage BB 54)und der Kosten für die Herstellung an das öffentliche Wassernetz (20.175,- € netto gem. Rechnung vom 31.08.2012; Anlage BB 53).Für diese Verwendungen gilt jedoch § 994 Abs. 2 BGB, da diese Maßnahmen nach Rechtshängigkeit der Räumungsklage durchgeführt worden. § 994 Abs. 2 BGB verweist auf die Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag. Deren Voraussetzungen sind €wie oben dargelegt € nicht erfüllt.

Verwendungsersatzansprüche hinsichtlich des Verputzes im Außenbereich gem. Rechnungen der Fa. N vom 23.02.2007 und 13.03.2007 (Anlage B 61, Bl. 393/B. 394 d.A.) sind gem. § 994 Abs.1 BGB ausgeschlossen, da es sich um gewöhnliche Erhaltungskosten handelt, die der Besitzer in der Zeit, in der ihm die Nutzungen zustehen, nicht erstattet bekommt.

Etwaige Bereicherungsansprüche wegen der Aufwendungen auf das Clubhaus sind im Hinblick auf den Vorrang der Regelungen des Eigentümer-Besitzer- Verhältnisses, die insoweit abschließend sind (vgl. Palandt-Bassenge, vor § 994, Rn. 15), nicht gegeben.

Der Beklagten steht auch kein Schadensersatzanspruch wegen der mit der Abspaltung und Übertragung des Untererbbaurecht entstandenen Kosten, insbesondere Grunderwerbssteuer in Höhe von 21.385,- €, zu. Diese Kosten sind nicht durch eine Verletzung vertraglicher Pflichten durch die Klägerin entstanden, sondern beruhen auf der Durchführung der im Abspaltungsvertrag vom 28.12.2005 (Anlage BB 13) vereinbarten Rechtsfolgen. Es besteht insoweit auch kein Gesamtschuldnerausgleichsanspruch der Beklagten im Innenverhältnis. In § 8 Ziff. 2 des Abspaltungsvertrags ist vereinbart, dass die durch den Vertrag und seine Durchführung entstehenden Kosten von der Beklagten getragen werden. Da das Vermögen, das gem. § 2 des Abspaltungsvertrags auf die Klägerin zu übertragen war, im Wesentlichen aus dem Untererbbaurecht bestand,kann § 8 Ziff. 2 des Vertrags nur so ausgelegt werden, dass auch die Kosten dieser Übertragung des Untererbbaurechts und damit insbesondere die Grunderwerbssteuer, auf deren Entstehung in § 7Ziff. 7 ausdrücklich hingewiesen wird, von der Beklagten übernommen werden sollten.

Etwaige Pflichtverletzungen des Drittwiderbeklagten sind nicht geeignet, Schadensersatzansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin auszulösen. Die Klägerin muss sich das Handeln des Drittwiderbeklagten nicht zurechnen lassen. Dieser ist nicht Geschäftsführer der Klägerin. Allein der Umstand, dass seine Ehefrau Mehrheitsgesellschafterin bei der Klägerin ist, führt nicht zu einer Haftung der Klägerin, weil die Klägerin allenfalls für das Verschulden ihrer Organe nicht aber für das Verschulden Dritter haftet.

Auch für Pflichtverletzungen des Drittwiderbeklagten im Rahmen des zwischen ihm und der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnis hinsichtlich des Golfplatzes haftet die Klägerin nicht, weil es um getrennte Vertragsverhältnisse geht, die, auch wenn gleichlaufende wirtschaftliche Interessen bestehen können, rechtlich getrennt zu behandeln sind.

Auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten im Schriftsatz vom 24.06.2013 zitierten Rechtsprechung (BGH NJW 1984, 869 ff und BGH NJW-RR 2009, 953 ff) ist vorliegend nicht von einheitlichen Vertragsverhältnissen auszugehen, die nicht unterschiedlich behandelt werden können. In den vom BGH entschiedenen Fällen hatten sich die Gläubiger aus einem Grundstücksübertragungs- und Bauvertrag keines ihrer Rechte aus dem ursprünglichen Vertrag begeben, sie sahen sich wegen der Aufspaltung der Verpflichtungen aus dem ursprünglichen Vertrag, Eigentumsübertragung und Bauwerkserrichtung, jedoch plötzlich unterschiedlichen Schuldnern gegenüber. Die Sachlage ist für die Beklagte nicht zu vergleichen,weil sie aufgrund eigener Willenserklärungen nicht (mehr) Inhaberin der Rechte aus Untererbbaurecht bzw. Dienstbarkeit ist. Ihre Rechte bestehen somit nicht gegenüber unterschiedlichen Schuldnern fort,was möglicherweise gebieten würde, die Rechtsverhältnisse einheitlich zu behandeln, sondern sie hat sich ihrer Rechte aus einem früheren Vertrag bewusst begeben.

Ebenso wenig bestehen Schadensersatzansprüche der Beklagten gegenüber dem Drittwiderbeklagten.

Ansprüche gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzungen eines Vertragsverhältnisses über das Clubhaus sind schon deswegen ausgeschlossen, weil zwischen der Beklagten und dem Drittwiderbeklagten hinsichtlich des Clubhauses keine vertraglichen Beziehungen bestehen.

Weder die Dienstbarkeitsvereinbarung vom 25.02.1994 noch das Untererbbaurecht begründen vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien in Bezug auf das Clubhaus. Die Dienstbarkeitsvereinbarung vom 25.02.1995 bezieht sich nicht auf das am Clubhaus bestehende Untererbbaurecht, wie sich aus der handschriftlichen Ergänzung vom 22.07.1994 ergibt. Das Untererbbaurecht am Clubhaus wurde auf die Klägerin übertragen und steht der Beklagten nicht mehr zu.

Schadensersatzansprüche gegen den Drittwiderbeklagten gem. § 280Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Nebenpflichten aus dem zwischen ihm und der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnis bezüglich des Golfplatzes sind zwar dem Grunde nach denkbar, weil der Drittwiderbeklagte aus dem Golfplatz-Nutzungsvertrag die Pflicht hat, den Golfplatzbetrieb nicht zu beeinträchtigen. Eine Beeinträchtigung des Golfplatzbetriebs kann auch dadurch entstehen,dass die Nutzung des Clubhauses vertragswidrig gestört wird.Insoweit ist jedoch die Kausalität zwischen den von der Beklagten geltend gemachten Schäden und der von der Beklagten behaupteten vertragswidrigen Handlungen des Drittwiderbeklagten nicht ersichtlich.

Für die behauptete vertragswidrige Handlung der Vorlage eines angeblichen Pachtvertrags im Wege des kollusiven Zusammenwirkens mit der Klägerin im Jahr 2007 ist ein daraus entstandener Schaden nicht ersichtlich, weil die Klage der Klägerin auf Durchsetzung von Ansprüchen aus diesem Vertrag zurückgewiesen wurde.

Die übrigen behaupteten vertragswidrigen Handlungen des Drittwiderbeklagten, wie Besitzentziehung des Clubhauses,Unterbrechung der Wasser und Telekommunikationsversorgung waren nicht kausal für den von der Beklagten behaupteten entgangenen Gewinn für die Jahre 2011 bis 2014, da die Beklagte € wie oben dargelegt - zur Räumung des Clubhauses verpflichtet war und somit kein Nutzungsrecht besaß.

Dies gilt auch für die von der Beklagten geltend gemachten Leasingkosten für Container, denn auch diese wären ohnehin angefallen.

Hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten, welche als Schaden geltend gemacht werden, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.Diese Kosten sind nicht ausreichend ausscheidbar und können einer konkreten Vertragspflichtverletzung des Drittwiderbeklagten nicht zugeordnet werden.

Sonstige Grundlagen für etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber dem Beklagten sind nicht gegeben.

Ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 823 Abs. 1 BGB besteht nicht.

Ein solcher Anspruch setzt die Verletzung von Rechtsgütern voraus, die durch diese Vorschrift geschützt werden. Da die Beklagte nicht Eigentümerin des Clubhauses ist, kommen vorliegend nur Ansprüche wegen Verletzung des Besitzes in Betracht. Der Besitz stellt ein durch § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Recht dar (Palandt-Sprau, § 823, Rn. 13). Durch § 823 Abs. 1 BGB ist jedoch nur der berechtigte Besitz geschützt. Daher bestehen für etwaige Vertragsverletzungen nach dem 31.12.2009 keine Schadensersatzansprüche, weil das Nutzungsverhältnis beendet war und die Beklagte kein Recht zum Besitz mehr hatte.

Überdies ist auch kein Schaden der Beklagten durch die Besitzentziehung ersichtlich. Erstattungsfähig ist nur der Schaden,der durch die Entziehung des Besitzes entstanden ist. Es ist vorliegend nicht dargetan, welcher Schaden der Beklagten durch Entziehung des Besitzes an der Gaststätte entstanden ist. Einen ausscheidbaren Schaden hat die Beklagte nicht vorgetragen. Da der Pachtvertrag ohnehin am 31.12.2010 enden sollte, war sie auch etwaigen Schadensersatzansprüchen des Pächters nicht ausgesetzt.Auch eine Besitzverletzung durch verbotene Eigenmacht ist nicht ersichtlich, da § 858 BGB nur den unmittelbaren Besitz schützt und der unmittelbare Besitzer, Herr J, den Besitz freiwillig an die Klägerin herausgegeben hat.

Schadensersatzansprüche wegen Störung des Besitzes durch Blockade der Wasserversorgung, Abtrennung von Telefonleitungen und Untersagung der Nutzung der Gerätehalle sind ebenfalls nicht gegeben. Diese behaupteten Eingriffe sind erst im Jahr 2012geschehen. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte aber nicht mehr berechtigte Besitzerin. Etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Drittwiderbeklagten wegen kollusiven Zusammenwirkens mit der Klägerin bei der Erstellung des Pachtvertrags, der mit 22.01.2007datiert wurde, sind über § 823 Abs. 1 BGB nicht zu begründen, weil dadurch der Besitz der Beklagten weder entzogen noch gestört wurde.

Der der Beklagten durch den €gefälschten€Pachtvertrag vom 22.01.2007 entstandene Vermögensschaden ist nicht gem. § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB erstattungsfähig. Es ist nicht ersichtlich, welcher Schaden geltend gemacht wird. Etwaige Rechtsverfolgungskosten zur Abwehr der unberechtigten Ansprüche aus dem Vertrag vom 22.01.2007 könnten zwar als erstattungsfähiger Schaden angesehen werden, sind aber € wie oben dargelegt € nicht ausreichend ausscheidbar dargelegt. Außerdem müsste aber bewiesen sein, dass der Drittwiderbeklagte bei der Erstellung des falsch datierten Vertrags und bei der Geltendmachung der Ansprüche vorsätzlich beteiligt war. Hierfür ist kein Beweis angetreten.

Hinsichtlich der übrigen behaupteten Übergriffe des Drittwiderbeklagten sind keine Schutzgesetze zugunsten der Beklagten ersichtlich, die verletzt sein könnten. Zwar stellen Ansprüche aus Besitzschutz (§§ 858 ff BGB) ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar. Für die Eingriffe in der Zeit ab 2010 stehen der Beklagten derartige Besitzschutzrechte jedoch nicht mehr zu, weil sie nicht mehr berechtigte Besitzerin war.

Ansprüche aus § 826 BGB bestehen nicht. Das Verhalten des Drittwiderbeklagten ist nicht als sittenwidrig anzusehen, selbst wenn die Behauptungen der Beklagten zutreffend sein sollten.

Die Beklagte kann nicht die Feststellung verlangen, ihr sei der durch die €Wegnahme" des Clubhauses entstehende Schaden zu ersetzen. Ein diesbezüglicher Anspruch auf Schadensersatz besteht weder aus § 717 Abs. 2 ZPO, wie bereits oben erwähnt, noch aus einer sonstigen Anspruchsgrundlage. Die Kündigung der Klägerin war rechtmäßig, wie ausgeführt, die Beklagte war zur Räumung und Herausgabe verpflichtet.

Soweit die Beklagte den Rechtsstreit hinsichtlich der ursprünglich gestellten Berufungsanträge zu 4) und 5), Feststellung dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, in die zwischen der Beklagten und den Spielberechtigten bestehenden Nutzungsvertrags einzutreten und Klage auf Wiedereinräumung des Besitzes an den Gaststättenräumen im Clubhaus, den Rechtsstreit in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt hat, war die Widerklage ebenfalls unbegründet.

Es war von einer einseitigen Erledigungserklärung auszugehen,weil die Klägerin und der Drittwiderklage der Erledigung ausdrücklich nicht zugestimmt haben. Somit war zu prüfen, ob die Widerklage ursprünglich zulässig und begründet war und nachträglich gegenstandslos geworden ist (vgl. Zöller-Vollkommer, 29. Aufl.2012, § 91a Rn. 43 ff.). Die Prüfung führt zu dem Ergebnis, dass die Widerklage insoweit ursprünglich unbegründet war und daher die von der Klägerin begehrte Feststellung der Erledigung nicht ergehen kann.

Ein Anspruch auf Übernahme der Verbindlichkeiten aus den Spielverträgen und Freistellung der Beklagten bestand nicht.Insofern käme allenfalls ein Schadensersatzanspruch in Betracht,bei dem ein den Anspruch auslösendes Verhalten der Klägerin die Beklagte zum Abschluss der Spielverträge veranlasst haben müsste.Eine derartige Grundlage für einen Schadensersatzanspruch ist nicht ersichtlich.

Die Beklagte hatte aber auch keinen Anspruch auf €Besitzverschaffung" an den Gaststättenräumen. Ansprüche der Beklagten auf Besitzverschaffung sind nicht ersichtlich.

Auf petitorische Anspruchsgrundlagen konnte sich die Beklagte nicht berufen, da sie, wie oben dargelegt, zur Herausgabe des ganzen Clubhauses einschließlich der Gaststättenräume verpflichtet war und ist.

Die Beklagte hatte aber auch keinen Anspruch aus §§ 861, 869BGB. Eine verbotene Eigenmacht gem. § 858 Abs. 1 BGB der Klägerin gegenüber dem unmittelbaren Besitzer durch die Räumung am 09.12.2010 ist nicht ersichtlich. Es fehlt es an einer verbotenen Eigenmacht, da der unmittelbare Besitzer der Räume, Herr J, der Rechtsnachfolger des am 05.12.2010 verstorbenen Beklagten zu 2),die Räume freiwillig an die Klägerin herausgegeben hat. Dass weitere Erben vorhanden waren, denen gegenüber die Übergabe der Räume an die Klägerin eine verbotene Eigenmacht bedeutet hätte, ist nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und aus § 91Abs. 1 ZPO, soweit die weitergehende Widerklage keinen Erfolg hatte.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, da der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat.

Berufungsstreitwert: 1.481.035,47 €

(Zusammengesetzt aus:

- Berufungsantrag zu 1) (= Räumungsklage): 142.800,- €

- Berufungsantrag zu 2): 820.240,80 €

- Berufungsantrag zu 3): 500.000,- € (§ 3 ZPO)

- erledigte Berufungsanträge: 17.814,67 € (gem.Differenzberechnung zwischen vollem und reduziertem Streitwert)






OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 11.10.2013
Az: 2 U 168/12


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