Landgericht München I:
Urteil vom 23. Dezember 2010
Aktenzeichen: 17 HK O 2564/09, 17 HK O 2564/09

(LG München I: Urteil v. 23.12.2010, Az.: 17 HK O 2564/09, 17 HK O 2564/09)

Tenor

I. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens

a) Minderjährigen die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu ermöglichen,

und/oder

b) Spielern die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu ermöglichen, ohne zuvor durch Kontrolle des Ausweises oder eine vergleichbare Identitätskontrolle einen Abgleich mit der Sperrdatei im Sinne von § 8 GlüStV durchzuführen,

insbesondere, wenn dies geschieht

wie im Ergebnisbericht für die Städte M..., Au..., N..., W... und As... des Marktforschungsunternehmens ... April 2008,

Anlage K 1

und im Schriftsatz vom 03.06.2009 zu Ziffer III. (Blatt 13 - 65) beschrieben,

oder

wie im Ergebnisbericht für die Städte M... und O..., A... N... des Marktforschungsunternehmens ... März 2009,

Anlage K 10,

und im Schriftsatz vom 03.06.2009 zu IV. (Blatt 66 - 75) beschrieben,

oder

wie am 17. und 18.04.2009 in den Annahmestellen ... und in der

Anlage K 15

beschrieben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 208,65 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2008 zu zahlen.

III. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, in Ziffer I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,-- € und in Ziffern II. und III. zusammen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger macht gegen den Beklagten einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend.

Der Kläger trägt vor, er sei als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt, darüber hinaus nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG. Seine Aktivlegitimation sei, auch vom erkennenden Gericht, in zahlreichen Entscheidungen anerkannt.

Die Marktforschungsgesellschaft ... hatte im April 2008 eine "Mystery-Shopping"-Studie durchgeführt und dabei bei 106 Lottoannahmestellen in Bayern Testkäufe u.a. mit Minderjährigen durchgeführt.

Insoweit trägt die Klagepartei vor, dass sich aus dieser Studie ergeben habe, dass bei der Beantragung einer vorläufigen Kundenkarte in 46 % aller Fälle nicht nach einem Personalausweis gefragt worden sei. Bei der Annahme von Oddset-Wetten seien 97 % der Erwachsenen nicht nach ihrem Ausweis gefragt worden. 85 % aller Jugendlichen hätten ohne Vorlage eines Ausweises eine Wette platzieren können, 72 % seien gar nicht erst nach einem Ausweis gefragt worden. 54 % der Befragten hätten mit der Ausrede "Ausweis vergessen" eine Wette platzieren können. 30 % aller Kinder hätten ohne Ausweis Wetten abgeben können, 26 % der Kinder seien überhaupt nicht nach dem Ausweis gefragt worden, 6 % der Befragten hätten mit einer Ausrede dennoch eine Wette platzieren können.

Von dieser Studie habe der Kläger anlässlich einer Beschwerde am 13.08.2008 Kenntnis erlangt.

Des Weiteren hatte die Firma ... im Jahre 2009 eine weitere "Mystery Shopping" -Studie durchgeführt und dabei ebenfalls wieder Testkäufe in Lottoannahmestellen durchgeführt.

Insoweit trägt der Kläger vor, dass auch im Rahmen dieser Studie sich ergeben habe, dass jugendliche Testkäufer sowohl Lotto und Glücksspirale hätten spielen können, als auch Rubbel-Lose erhalten hätten.

Des Weiteren trägt die Klagepartei vor, dass weitere Testkäufe mit einer minderjährigen Testkäuferin am 17. und 18.04.2009 in den Annahmestellen ... in W... stattgefunden hätten, wobei die minderjährige Testkäuferin jeweils die Möglichkeit gehabt habe, am öffentlichen Glücksspiel teilzunehmen.

Die Klagepartei trägt vor, es liege ein Verstoß des Beklagten gegen den Glücksspielstaatsvertrag vor. In diesem sei ausdrücklich der Minderjährigenschutz geregelt. Nach § 4 Abs. 3 des GlüStV habe der Veranstalter von Glücksspielen sicher zu stellen, dass Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen seien. Hiergegen habe der Beklagte jedoch verstoßen, dies stelle sich auch als Verstoß nach § 3, 4 Nr. 11 UWG dar. Im Übrigen habe auch der erforderliche Abgleich mit der Sperrdatei nach § 8 GlüStV nicht stattgefunden. Der Beklagte sei daher zur Unterlassung verpflichtet. Verjährung sei nicht eingetreten, weil von der Mystery-Studie 2008 der Kläger erst am 13.08.2008 Kenntnis erlangt habe. Die durchgeführten Testkäufe seien auch zulässig gewesen.

Des Weiteren sei der Beklagte auch verpflichtet, die Kosten für die mit Schreiben vom 19.08.2008 im Hinblick auf die Mystery-Shopping-Studie für 2008 erfolgte Abmahnung zu bezahlen, die sich auf 208,65 € belaufen würden.

Die Klagepartei beantragt daher:

I. Den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens,

a) Minderjährigen die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu ermöglichen

und/oder

b) Spielern die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu ermöglichen, ohne zuvor durch Kontrolle des Ausweises oder eine vergleichbare Identitätskontrolle einen Abgleich mit der Sperrdatei im Sinne von § 8 GlüStV durchzuführen,

insbesondere, wenn dies geschieht

wie im Ergebnisbericht für die Städte M..., Au..., N..., W... und As ... des Marktforschungsunternehmens ... April 2008,

Anlage K 1

und im Schriftsatz vom 03.06.2009 zu Ziffer III. (Blatt 13 - 65) beschrieben,

oder

wie im Ergebnisbericht für die Städte M... und O..., Au... und N... des Marktforschungsunternehmens ... März 2009,

Anlage K 10,

und im Schriftsatz vom 03.06.2009 zu IV. (Blatt 66 - 75) beschrieben,

oder

wie am 17. und 18.04.2009 in den Annahmestellen ... ... und in der

Anlage K 15

beschrieben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 208,65 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2008 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klagepartei.

Darüber hinaus bestreitet der Beklagte die Ergebnisse der Mystery-Shopping Studien für die Jahre 2008 und 2009 vollumfänglich. Auch die weiteren vom Kläger vorgetragenen Testkäufe bestreitet der Beklagte. Des Weiteren bestreitet der Beklagte, dass der Kläger erst am 13.08.2008 von der Mystery-Shopping Studie 2008 Kenntnis erlangt habe. Hinsichtlich dieses Vorfalles erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung. Ferner trägt der Beklagte vor, dass das Ergebnis der Testkäufe nicht verwertbar sei, da durch die Testkäufe die Betreiber der Lotto-Annahmestellen in unredlicher Weise zum Begehen von Ordnungswidrigkeiten angestiftet worden seien.

Im Übrigen wird hinsichtlich des Sachvortrages der Parteien auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 16.04.2009, 13.08.2009, 17.12.2009, 04.12.2010, 22.04.2010, 08.07.2010 und 14.10.2010 Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund Beweisbeschlusses vom 14.10.2009 sowie aufgrund Beweisbeschlusses vom 22.04.2010 durch Vernehmung der Zeugen ... ..., ... Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 17.12.2009, 04.02.2010, 22.04.2010 und 08.07.2010 Bezug genommen.

Gründe

I.

Die zulässige Klage erweist sich in vollem Umfange als begründet.

1. Die Aktivlegitimation der Klagepartei ist gegeben, diese ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sowie darüber hinaus aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG. Denn angesichts der umfassenden Aktivlegitimation der Klagepartei (vgl. u.a. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 2010, Einleitung, Rdn. 2.29) ist davon auszugehen, dass auch im vorliegenden Verfahren die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bei der Klagepartei vorliegen. Der Klagepartei gehören - gerichtsbekannt - sämtliche Industrie- und Handelskammern an, die ihrerseits zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen innerhalb ihres jeweiligen weiten Aufgabenbereiches aktivlegitimiert sind und somit auch die Aktivlegitimation der Klagepartei vermitteln. Im vorliegenden Falle kann der Beklagte der Aktivlegitimation der Klagepartei auch nicht entgegenhalten, dass hinsichtlich des Glückspieles ein staatliches Monopol bestehen würde. Es gehören dem Kläger auch Unternehmen an, die selbst Glücksspiele vermitteln. Der Begriff der Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist weit auszulegen. Deshalb bestehen für die Kammer im vorliegenden Falle hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klagepartei keine Bedenken (vgl. dazu auch OLG München, Urteil vom 30.04.2009, Az. 29 U 5351/08, Anlage K 19).

372. Die von der Klagepartei geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind begründet nach den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages in Verbindung mit den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG.

Bei den Vorschriften des GlüStV, die dem Minderjährigenschutz dienen, handelt es sich um Marktverhaltensregeln im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG.

Dass der Beklagte Minderjährigen die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen ermöglicht hat und Spielern die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen ermöglicht hat, ohne zuvor durch Kontrolle des Ausweises oder eine vergleichbare Identitätskontrolle einen Abgleich mit der Sperrdatei im Sinne von § 8 GlüStV durchgeführt zu haben, steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest.

1.1 Grundsätzlich ist bezüglich sämtlicher von der Kammer vernommener Zeugen auszuführen, dass sich für die Kammer hinsichtlich deren Glaubwürdigkeit keinerlei Zweifel ergeben haben. Die Zeugen haben ihre Aussagen jeweils detailliert und sorgfältig und ohne jeglichen Belastungseifer gemacht. Soweit sie sich an konkrete Vorgänge nicht mehr erinnern konnten, haben sie dies der Kammer mitgeteilt. Auf entsprechende Vorhalte aus den Akteninhalten, den jeweiligen Anlagen betreffend ihre Testkäufe, bestätigten sie, dass diese Protokolle zutreffend seien. Die Glaubwürdigkeit der jeweiligen Zeugen wird auch nicht etwa dadurch erschüttert, dass sie für die von ihnen durchgeführten Testkäufe eine Bezahlung erhielten. Denn die Zeugen haben bekundet, dass ihre Bezahlung keinesfalls erfolgsabhängig war, sie also unabhängig davon bezahlt wurden, ob sie tatsächlich Verstöße in den jeweiligen Lottoannahmestellen nachweisen konnten oder nicht. Damit hatten die jeweiligen Tester auch keinerlei irgendwie geartetes Interesse, möglichst große Erfolge einzufahren, das heißt, möglichst viele Verstöße in den einzelnen Annahmestellen nachweisen zu müssen.

Das, was die Zeugen bekundet haben, ist für die Kammer darüber hinaus auch vom Lebenssachverhalt her glaubhaft. Unstreitig werden die Glücksspielangebote des Beklagten über mehrere tausend Lotto-Annahmestellen vertrieben. Dass es darunter auch einige "schwarze Schafe" gibt, die die von dem Glücksspielstaatsvertrag und vom Beklagten vorgeschriebenen Regelungen zur Einhaltung des Minderjährigenschutzes zumindest in Einzelfällen nicht beachten, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung.

Damit ist hinsichtlich sämtlicher Zeugen festzuhalten, dass diese sowohl von der Person her glaubwürdig waren, als auch der von ihnen geschilderte Sachverhalt glaubhaft.

1.2 Auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte Minderjährigen die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen ermöglicht hat.

Die durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass sowohl die Ausführungen in der Mystery-Shopping Studie für das Jahr 2008, als auch in derjenigen für das Jahr 2009 zutreffend sind, sowie auch, dass der Sachvortrag der Klagepartei hinsichtlich weiterer Testkäufe am 17. und 18.04.2009 in W... zutreffend ist.

a) Mystery-Shopping Studie 2008:

Hinsichtlich der Ergebnisse der Mystery-Shopping Studie für das Jahr 2008 haben die Zeugen ... und ... diese in vollem Umfange bestätigt.

aa) Die Zeugin ... hat den Sachverhalt bezüglich Testkäufen in W..., As... und M... bestätigt. Die Zeugin ... selbst war Teamleiterin, ihre Aufgabe war die Anfertigung der Fotos und die Ausführung der Protokolle. Nach deren Bekunden waren in As... ein 16-jährige dabei, eine über 18-jährige, sie und ihres Erachtens noch eine unter 16-jährige. Die Zeugin bestätigte insoweit, dass des öfteren die Minderjährigen Glücksspiele machen konnten. Dies wisse sie aus den Erzählungen der Testkäufer und aus den Quittungen, die sie erhalten habe. Des Weiteren gab die Zeugin an, dass in W... wieder die 16-jährige dabei gewesen war. In W... habe sie eine Kundenkarte erhalten, ohne ihren Ausweis vorzeigen zu müssen. Außerdem sei von der 16-jährigen Oddset gespielt worden. Die 16-jährige habe dabei teilweise spielen können. In M... seien ein Kind unter 16, eines zwischen 16 und 18 Jahren und sie eingesetzt gewesen. Die Testabläufe seien die gleichen gewesen wie in den beiden anderen Städten. Auf Vorhalt der Anlage K 9 gab die Zeugin an, dass diese Protokolle richtig seien. Weiter gab die Zeugin an, sie habe teilweise in die Läden reinsehen können. Es sei zu sehen gewesen, dass der Jugendliche den Schein ausgefüllt habe, zur Kasse gegangen sei und ihn dort abgegeben habe. Sie seien nur beauftragt gewesen, Oddset zu spielen und Kundenkarten zu beantragen. Jeder auch unter 16-jährige habe, soweit sie wisse, seine eigene Kundenkarte gehabt.

Damit hat die Zeugin ... bestätigt, dass in den Städten As..., W... und M... die minderjährige Testperson teilweise Oddset spielen konnte.

bb) Hinsichtlich der Ergebnisse der Mystery-Shopping Studie 2008 betreffend den Testort N... sind die Angaben dieser Studie durch die Ausführungen des Zeugen ... bestätigt. Der Zeuge ... gab an, nachdem er selbst unter komplett falschem Namen einen Lottoausweis bekommen habe, sei dann ein Jugendlicher, seiner Erinnerung nach 17 Jahre alt, hinzugekommen. Dieser Junge habe spielen können. Am N... Hauptbahnhof sei dann ein neuer Jugendlicher dazugekommen, der sehr jung gewesen sei. Mit einem auf ihn, den Zeugen ... ausgestellten Ausweis habe er diesen Jungen losgeschickt, der Junge habe dann mit diesem ein paar Mal spielen können. Des Weiteren gab der Zeuge an, dass die ihm vorgehaltenen Anlagen, Testprotokolle, zutreffend sind. Weiter gab der Zeuge an, dass nur Oddset gespielt wurde.

Damit hat auch der Zeuge ... bekundet, dass Jugendlichen die Teilnahme an dem Glücksspiel Oddset ermöglich wurde.

b) Mystery-Shopping Studie 2009:

Dass die Ergebnisse der Mystery-Shopping Studie 2009 zutreffend sind, ist durch die Aussagen der Zeugen ..., ... nachgewiesen:

aa) Der Zeuge ... hat bekundet, dass er mit seinem damals noch nicht 17 Jahre alten Freund ... unterwegs gewesen sei und sie bei den Lotto-Annahmestellen prüfen sollten, ob sie dort Lotto und Glücksspirale spielen könnten. Der Zeuge ... sei jeweils rein gegangen und habe versuchen sollen, an den Glücksspielen teilzunehmen. Er habe nach dem Hineingehen Lottoscheine ausgefüllt und dann versucht, diese abzugeben. Dies habe bei manchen Annahmestellen auch geklappt, da sei der Lottozettel angenommen worden. Ob ... auch Glücksspirale habe spielen können, wisse er nicht mehr. Das dritte Glücksspiel seien Rubbellose gewesen. Auch bezüglich dieser habe ... versuchen sollen, diese zu bekommen. In zwei Läden habe dieser glaublich Rubbellose bekommen. ... sei immer ohne Lotto- oder Glücksspiralschein reingegangen, sei dann bei manchen mit einem solchen ausgefüllten und entgegengenommenen Scheinen wieder herausgekommen.

Damit hat der Zeuge ... bestätigt, dass es dem Zeugen ... ermöglich wurde, sowohl zu spielen als auch Rubbellose zu bekommen.

bb) Der Zeuge ... hat angegeben, es sei im Frühjahr 2009 gewesen, da sei er noch unter 18 Jahre alt gewesen. Auftrag sei gewesen, in 17 Annahmestellen den Test durchzuführen, ob er dort Lotto spielen Glücksspirale spielen oder Rubbellose kaufen könne. Er sei zusammen mit Herrn ... in M..., O... und Ne ... unterwegs gewesen. Man habe ihm in 4 - 5 Läden etwas verkauft, in den anderen Fällen nicht. Weiter bestätigte der Zeuge auf Anlage K 18 dass die dort ausgefüllten Protokolle zutreffend seien.

Damit hat auch der Zeuge ... bestätigt, dass ihm als damals unter 18-jährigen die Teilnahme an Glücksspielen ermöglich wurde.

cc) Der Zeuge ... war mit seinem damals 17-jährigen Sohn unterwegs. Der Zeuge gab an, sein Sohn sei in die jeweiligen Läden hineingegangen, bei allen sei er gefragt worden, ob er 18 Jahre alt sei. Er habe dann ja gesagt, habe aber keinen Ausweis dabei. Nur in einem Laden habe er, der Sohn, etwas bekommen, alle anderen hätten gesagt, es sei nach dem Gesetz verboten, er solle morgen wieder kommen. In einem Falle habe sein Sohn Lotto spielen können. In diesem Fall sei er mit dem Lottoscheinbeleg rausgekommen.

Damit hat auch der Zeuge ... bestätigt, dass in jedenfalls einem Falle dem 17-jährigen Sohn die Teilnahme am Lottospielen ermöglich wurde.

dd) Dies hat auch der Zeuge ... bestätigt. Dieser war eigenen Angaben nach bei dem Test noch 17 Jahre alt. Er habe entweder einen Lottoschein abgegeben, Glücksspirale oder Rubbellose kaufen sollen. In jedem gestesteten Laden habe er nur eine Möglichkeit ausprobieren dürfen. Er habe in einem Laden einen Lottoschein abgegeben können. Im Übrigen habe er bei den anderen Läden seiner Erinnerung nach nichts bekommen, die hätten den Ausweis sehen wollen. Wenn er gesagt habe, den habe er nicht dabei, sei er weggeschickt worden. In dem Fall, wo er Lotto habe spielen können, sei nach seinem Ausweis gefragt worden, er habe dann geantwortet, dass er den nicht dabei habe, der Lottoschein sei dann angenommen worden.

Damit hat auch der Zeuge ... bestätigt, dass er als damals 17-jähriger jedenfalls in einem Falle Lotto spielen konnte.

ee) Die 17-jährige ... hat angegeben, es sei darum gegangen, Lotto, Glücksspirale zu spielen oder Astro-Lose zu kaufen. Sie sei in den Laden reingegangen, habe einen Lottoschein ausgefüllt und habe dann versucht diesen abzugeben, sie sei ungefähr in 16 Läden gewesen. Sie sei sicher, dass es in 6 - 7 Fällen geklappt habe. Die Läden seien in N... gewesen. Manche hätten nach dem Ausweis gefragt. Manche hätten gefragt, ob sie 18 Jahre sei. Manche hätten gar nicht gefragt. Wenn sie gefragt worden sei, habe sie gesagt, dass sie 18 sei. Manche hätten dies geglaubt und sie habe es dann bekommen. Manche hätten gesagt, ohne Ausweis gehe es nicht. Weiter gab die Zeugin unter Vorhalt der Anlage K 18 an, dass diese Angaben in den Protokollen richtig seien. Ausweise habe sie nicht vorgelegt.

Damit hat auch die Zeugin ... die zum Zeitpunkt der Testkäufe noch minderjährig war, bestätigt, dass auch ihr die Möglichkeit eingeräumt wurde, Lotto zu spielen.

ff) Dies hat auch die Zeugin ... die Mutter der vorgenannten Zeugin bestätigt. Diese war mit ihrer Tochter als Begleitperson unterwegs. Die Zeugin gab an, dass ihre Tochter in die jeweiligen Geschäfte hineingegangen sei. In der Zwischenzeit habe sie selbst das Protokoll ausgefüllt bezüglich der Straße, wo das Geschäft gelegen sei. Anschließend, wenn die Tochter herausgekommen sei, sei das Protokoll weiter ausgefüllt worden, ob die Tochter etwas bekommen habe, wenn ja was und was sie bezahlt habe. Dies sei dann in die jeweiligen Protokolle eingetragen worden und dasjenige, was sie bekommen hatte auch dem Protokoll beigelegt. Weiter gab auf Vorhalt der Anlage B 18, der Protokolle, die Zeugin an, dass das was darin festgehalten sei, richtig sei, in den Protokollen sei niedergelegt worden, was abgelaufen war.

Damit hat auch die Zeugin ... bestätigt, dass ihrer minderjährigen Tochter die Teilnahme am Glücksspiel ermöglicht worden war.

c) Testkäufe am 17. und 18.04.2009 in W...:

Dass der damals minderjährigen Zeugin ... an diesen beiden Tagen in Annahmestellen in W... die Teilnahme am Glücksspiel ermöglicht wurde, steht fest aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme:

aa) Die Zeugin ... gab an, sie sei im April 2009 16 Jahre alt gewesen, im April 2009 sei sie als Testkäuferin in W... unterwegs gewesen. Sie habe sich die Berichte nochmals angeschaut. In 9 von 11 Fällen habe sie Lose gekriegt, in zweien nicht. Auf Vorhalt Bl. 153 d.A. bestätigte die Zeugin, dass sie in dem betreffenden Laden ein Los bekommen habe. Dies halte sie in der Hand links von der Zeitung auf dem Foto. Des Weiteren gab auf Vorhalt Bl. 155 die Zeugin an, dass sie in diesem Falle ein Bayern-Los bekommen habe, welches man auf dem Foto sehe, sie halte es in der Hand. Weiter gab die Zeugin auf Vorhalt Bl. 158 an, dass man auf diesem Foto das Bayern-Los sehe, das sie in dem betreffenden Laden bekommen habe. Auf Vorhalt Bl. 159 gab sie an, dass sie auch in diesem Falle ein Bayern-Los und ein Astro- Los bekommen habe, die sie in Händen halte. Weiter gab die Zeugin an, wenn sie auf Fotos mit Losen in der Hand zu sehen sei, habe sie diese Lose jeweils zuvor im Laden bekommen gehabt. Sie sei so vorgegangen, dass sie eine Zeitschrift gekauft habe und dann gefragt habe, ob sie noch Lose haben könne. Entweder habe sie Lose bekommen, oder sie sei nach ihrem Ausweis gefragt worden, dann habe sie gesagt, dass sie den nicht dabei habe. Um Lose gebettelt habe sie nicht. Bei den meisten Läden habe es so geklappt, dort wo sie nach dem Ausweis gefragt worden sei, habe sie die Lose auch nicht bekommen.

bb) Der Zeuge ... hat die Angaben der Zeugin ... seiner Schwester, bestätigt. Er gab an, sie seien zusammen in den Laden reingegangen, seine Schwester habe eine Zeitung ausgesucht, sei zur Kasse gegangen und habe dann dort auch nach Rubbellosen gefragt. In W... habe sie diese in 9 von 11 Fällen ohne Nachfrage nach Alter oder Ausweis bekommen. Er habe dies selbst mitbekommen. Er habe sich damals hinter seiner Schwester an der Kasse angestellt gehabt. Die Lose, die auf den jeweiligen Bildern zu sehen seien, habe seine Schwester in den betreffenden Läden bekommen gehabt. Er könne sich erinnern, dass es in 9 von 11 Fällen geklappt habe. Da sei weder nach Alter noch Ausweis gefragt worden.

cc) Auch der Zeuge ... hat bestätigt, dass er an den Testkäufen der Zeugin ... beteiligt war. Er, Herr ... und die Testkäuferin seien hineingegangen. Frau ... sei zum Zeitschriftenregal gegangen, an der Kasse habe sie gesagt, dass sie noch ein Los wolle oder zwei oder drei. Dies habe er selbst mitbekommen, er sei hinter ihr gestanden. An den im Beweisbeschluss aufgeführten Annahmestellen habe es geklappt. Nach dem Alter oder dem Ausweis sei die Zeugin ... nicht gefragt worden.

Aufgrund der Aussagen der Zeugen ... ist somit nachgewiesen, dass es bei den Testkäufen am 17. und 18.04.2009 in W... der Testkäuferin ... ermöglich wurde, Lose zu bekommen.

3. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichtes auch fest, dass in Annahmestellen des Beklagten Spielern die Teilnahme am öffentlichen Glücksspiel ermöglicht wurde, ohne zuvor durch Kontrolle des Ausweises oder eine vergleichbare Identitätskontrolle einen Abgleich mit der Sperrdatei im Sinne von § 8 GlüStV durchzuführen. Dies steht fest aufgrund der Aussagen der Zeugen ... und ...

a) Der Zeuge ... hat angegeben, ihm sei es gelungen, unter einem komplett falschen Namen einen Lottoausweis zu bekommen. Mit diesem falschen Ausweis habe er dann den restlichen Tag über die übrigen Annahmestellen angefahren. Mit diesem falschen Ausweis habe er dann Fußballwette gespielt, immer für 30,-- €. Sehr oft, bis auf glaublich 2 Mal, habe er mit dem falschen Ausweis spielen können, die Personalien seien nicht überprüft worden. Des Weiteren gab der Zeuge an, dass er seinen Lottoausweis auch einem Jugendlichen gegeben habe. Auch diesem sei es mit diesem Ausweis gelungen, zu spielen, er habe dann den Spielabschnitt und das Restgeld bekommen. Bis auf vereinzelte Fälle habe es immer funktioniert. Er habe dann auch in N... einen neuen Spielausweis unter falschem Namen beantragt, habe dann auch mit diesem falschen Ausweis wieder spielen können. Dabei sei er, glaublich, bezüglich der Personalien nie überprüft worden. Er habe auch einem weiteren Jugendlichen seinen Spielausweis gegeben. Auch dies habe einige Male funktioniert. Auch er selbst habe mit dem Ausweis in N... gespielt, ausweisen habe er sich dabei nicht müssen. In Au... habe er beim 2. Versuch unter falschen Personalien einen Spielausweis bekommen, habe in Au... mit diesem Ausweis den Jungen losgeschickt und dieser habe damit spielen können.

b) Die Zeugin ... hat angegeben, bei dem Test, bei sie teilgenommen hatte, habe auch getestet werden sollen, ob Erwachsene bei Oddset nach dem Ausweis gefragt wurden. Es habe Fälle gegeben, in denen Erwachsene Oddset hätten spielen können und nicht nach dem Ausweis gefragt worden seien. Dies wisse sie aus den Erzählungen und den Quittungen, die sie danach erhalten habe.

Damit haben beide Zeugen bestätigt, dass es den Testern jedenfalls gelungen ist, unter Vorlage einer Kundenkarte Oddset zu spielen, ohne dass überprüft wurde, anhand eines Personalausweises, ob die Person, die die Kundenkarte vorlegt, identisch mit dem Karteninhaber ist und ob diese in der Sperrdatei auftaucht.

Nach §§ 8 Abs. 1, 10 Abs. 2 GlüStV ist der Beklagte verpflichtet, ein übergreifendes Sperrsystem zu unterhalten. Um die zentrale Maßnahme des Spielerschutzes in der Praxis umsetzen zu können, ist es deshalb erforderlich, dass jeder Spieler eines Glücksspieles mit erhöhtem Suchtpotential mit dem Sperrsystem abgeglichen wird. Wie sich aus den Aussagen der Zeugen ... und ... entnehmen lässt, ist dies jedoch nicht geschehen. Erforderlich ist der Abgleich des jeweiligen Spielers. Dafür ist aber nicht ausreichend, dass eine Person, die am Glückssiel teilnehmen möchte, eine Spielerkarte vorlegt. Es ist nämlich, wie sich aus der Beweisaufnahme eindeutig ergibt, nicht sicher gestellt, dass derjenige, der die Lottokarte vorlegt, auch tatsächlich deren Inhaber ist. Es ist auch nicht so, dass bei Personen, die einen Spielerausweis haben, automatisch feststehen würde, dass diese nicht gesperrt wären. Es müsste vielmehr ein Abgleich vorgenommen werden, dass kontrolliert wird, ob derjenige, der die Karte vorlegt, tatsächlich mit dem Karteninhaber identisch ist, darüber hinaus müsste noch der Abgleich vorgenommen werden, ob diese Person in der Sperrdatei enthalten ist oder nicht.

Dass diese Kontrollmaßnahmen in den von den Zeugen ... und ... geschilderten Fällen jedenfalls nicht erfolgt ist, ergibt sich aus deren Aussage zweifelsfrei.

Damit erweisen sich die von der Klagepartei gestellten Unterlassungsansprüche gemäß Schriftsatz vom 04.08.2009 Ziffer 1. voll umfänglich als begründet.

784. Die Beklagtenpartei kann sich nicht darauf berufen, dass die Testkäufe an sich nicht verwertbar wären, weil deren Ergebnisse durch unlautere Mittel erzielt worden seien, nämlich dadurch, dass die jeweiligen Angestellten der Annahmestellen zu Ordnungswidrigkeiten verleitet worden wären.

Denn nach Überzeugung der Kammer kann vom Vorwurf eines Rechtsmissbrauches nicht die Rede sein. Es kommt nicht auf die Frage an, ob die Angestellten der Annahmestellen eine Ordnungswidrigkeit begingen oder nicht, sondern allenfalls darauf, ob der Betroffene zu der Ordnungswidrigkeit angestiftet wurde. Anstiftung bedeutet die Hervorrufung eines bestimmten Tatentschlusses und Vorgehens. Angestiftet werden kann nur eine Person, wenn sie nicht von sich aus bereits entschlossen ist, sondern erst durch die Testperson zu einer bestimmten Vorgehensweise bestimmt worden wäre. Im vorliegenden Falle haben die Testpersonen ein völlig normales Kundenverhalten an den Tag gelegt, nämlich am Glücksspiel teilnehmen zu wollen. Wie die Zeugen übereinstimmend bekundet haben, wurde ihnen ohne Nachfrage nach Alter oder nach ihrem Personalausweis das jeweilige Glücksspiel verkauft. Keiner der vernommenen Zeugen hat geschildert, dass der jeweilige Verkäufer durch Überreden oder Nachhaken seitens des Testkäufers zu einem Verkauf bewegt worden wäre. Damit ist jedenfalls für eine Anstiftung zu einer Ordnungswidrigkeit seitens der Testkäufer überhaupt kein Raum, da nach Überzeugung der Kammer die jeweiligen Verkäufer von vornherein dazu bereit waren, den Testkäufern dasjenige zu verkaufen, was diese nachfragten und ihnen damit die Teilnahme an dem Glücksspiel zu ermöglichen.

Im Übrigen kommt hinzu, dass die Klagepartei selbst die Testkäufe überhaupt nicht initiiert hatte, durchgeführt wurden diese von der Firma ... Wer deren Auftraggeber ist, ist für die Kammer nicht aufgeklärt. Jedenfalls ist unstreitig die Klagepartei der Auftraggeber nicht gewesen. Die Klagepartei hatte die Testkäufe weder in Auftrag gegeben noch initiiert. Sie ist auf die Ergebnisse der Mystery-Shopping Studien durch Dritte aufmerksam gemacht worden.

81Selbst wenn der jeweilige Testkäufer oder Initiator der Mystery-Shopping Studien die jeweiligen Verkäufer zu einer Ordnungswidrigkeit angestiftet hätte, würde dies jedenfalls nicht zu einem generellen Verbot dergestalt führen, dass die Ergebnisse dieser Untersuchungen auch von Dritten, hier dem Kläger, nicht mehr verwertet werden dürften.

Damit ist im Ergebnis jedenfalls festzuhalten, dass die Beweisergebnisse sehr wohl verwertbar sind.

5. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die seitens der Klagepartei geltend gemachten Unterlassungsansprüche im Hinblick auf die Mystery-Shopping Studie 2008 verjährt wären.

Nach § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG beginnt die 6-monatige Verjährungsfrist, wenn der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Kenntnis Dritter braucht sich der Verletzte nicht zurechnen zu lassen, insbesondere braucht sich ein Verband im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 oder Nr. 3 UWG die Kenntnis von Mitgliedern nicht zurechnen lassen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, Rdn. 1.27 zu § 11). Darüber hinaus müsste der Anspruchsgegner, hier der Beklagte, die tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährung beweisen, insbesondere bei der 6-monatigen Frist Kenntniserlangung oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O. Rdn. 1.4 zu § 11). Im vorliegenden Falle hat die Klagepartei von der Mystery-Shopping Studie 2008 am 13.08.2008 Kenntnis erlangt. Die Klage ging am 13.02.2009 bei Gericht ein, innerhalb der 6-monatigen Verjährungsfrist, durch die Klage ist gemäß 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB Verjährungshemmung eingetreten.

Damit erweisen sich die geltend gemachten Unterlassungsansprüche voll umfänglich als begründet.

III.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist ebenfalls voll umfänglich begründet.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG hat die Klagepartei, da, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, die Abmahnung vom 19.08.2008 berechtigt war, Anspruch auf Ersatz der dafür erforderlichen Aufwendungen. Die insoweit seitens der Klagepartei mit Klageschrift vom 12.02.2009 angestellte Berechnung ist nicht zu beanstanden, sodass die Klagepartei gegen den Beklagten Anspruch auf Erstattung von 208,65 € hat.

Die geltend gemachten Verzugszinsen sind begründet nach dem § 286, 288, 280 Abs. 2 BGB.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

V.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: Hinsichtlich Ziffer I. des Tenors: § 709 Satz 1 ZPO, hinsichtlich Ziffern II. und III. des Tenors: § 709 Satz 2 ZPO.

LG München I:
Urteil v. 23.12.2010
Az: 17 HK O 2564/09, 17 HK O 2564/09