Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 19. Juli 2007
Aktenzeichen: 3 U 91/05

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit

Zack GmbH,

vertreten durch,

Klägerin, Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

1. W AG,

vertreten durch,

2. x-BauMarkt GmbH,

vertreten durch ,

Beklagte, Berufungsklägerinnen,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter

...

nach der am 19. April 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 7. April 2005 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es im Urteilsausspruch des Landgerichts nunmehr heißt (Einfügungen unterstrichen):

III. die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der ihnen in Ziffer I. und II. verbotenen und von ihnen jeweils in Deutschland begangenen Handlungen, insbesondere über...

IV. die Beklagten werden verurteilt, die in deren unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum in Deutschland befindlichen Waren oder Gegenstände, die die oben genannten Bezeichnungen tragen ...

V. es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend zu I. und II. benannten und durch die Beklagten jeweils in Deutschland begangenen Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Von den Kosten der Berufung haben die Beklagte zu 1) 47 %, die Beklagte zu 2) 35 % und die Beklagten wie Gesamtschuldner 18 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 485.000 € und die Beklagte zu 2) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 365.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e

A.

Die Klägerin vertreibt Designartikel (Anlagen K 3-5), firmiert seit 1985 unter der Verwendung der Bezeichnung ZACK und ist international in der Europäischen Union tätig.

Die Beklagte zu 2) gehört zur W-Handelsgruppe und betreibt seit 1999 u. a. Baumärkte unter der Bezeichnung "Zack der Baumarkt-Discount". Hierfür hat die ebenfalls zu W. gehörende Beklagte zu 1), die ihrerseits Lebensmittelketten ... betreibt, mehrere Marken mit dem Bestandteil "ZACK" angemeldet und an die Beklagte zu 2) lizenziert.

Die Klägerin beanstandet das als Verletzung ihrer Kennzeichenrechte und nimmt die Beklagten deswegen mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Herausgabe von Gegenständen zur Vernichtung sowie auf Einwilligung in Marken-Löschungen in Anspruch.

Die Klägerin firmiert seit 1985 unter der Bezeichnung ZACK. Die damalige Einzelfirma "Zack Import und Vertrieb Bernd M." wurde 1991 in die "Zack Import und Vertrieb GmbH" umgewandelt. Im März 2002 wurde die Firma der Klägerin in "Zack GmbH" geändert (Anlage K 1).

Die Klägerin gehört nach ihren Angaben zu den führenden Fachsortiments-Anbietern Europas. Sie entwirft, produziert und verkauft exklusive Artikel, vorwiegend aus Edelstahl, in den Bereichen Küche, Bad, Büro, Wohnen, Tisch und Bar. Ihr Warensortiment betrifft diverse elektrische und nicht-elektrische Geräte, Behälter und Dekorationsgegenstände (Anlagen K 3 5). Sie verkauft ihre Produkte über den Fachhandel sowie über Kaufhäuser. Sie ist international tätig, innerhalb der Europäischen Union u. a. in Deutschland, Griechenland, Italien, Litauen, den Niederlanden, Polen, Portugal, Spanien, Schweden und Ungarn (Anlagen K 3 16).

Die Klägerin ist Inhaberin folgender EU-Marken:

Wort-/Bildmarke "ZACK follow your style"

Nr. xxx 997, angemeldet am 8. März 1999, eingetragen für Waren der Klassen 8, 11, 14, 16, 20 und 21 (Anlage K 2 - Klagemarke "997"); vgl. dazu die im Laufe des Berufungsverfahrens ergangene Entscheidung des Harmonisierungsamtes vom 29. November 2006 (Anlage K BE 10);

Wort-/Bildmarke "ZACK"

Nr. xxx5 07, angemeldet am 24. Februar 1997, eingetragen für Waren der Klassen 6, 8, 11, 14, 16, 20 und 21 (Anlage K 44 - Klagemarke "507");

Die Beklagte zu 1) ist Inhaberin folgender, im Klageantrag zu 6.) aufgeführter deutscher Marken, die sie an die Beklagte zu 2) lizenziert hat:

Wortmarke "Zack",

Nr. xxx009, angemeldet am 21. August 1999 und eingetragen am 16. November 1999 für Waren und Dienstleistungen mehrerer Nizza-Klassen von "Adressiermaschinen" bis "Zimmerterrarien" (BEKL Marke "009": Anlagen K 17 und B 1);

Wortmarke "Zack, der Baumarkt-Discount",

Nr. xxx010, angemeldet am 21. August 1999 und eingetragen am 8. November 1999 für Waren und Dienstleistungen mehrerer Nizza-Klassen von "Adressiermaschinen" bis "Zimmerterrarien" (BEKL Marke "010": Anlage K 18);

Wort-/Bildmarke "Zack Der Baumarkt-Discount",

Nr. xxx011, angemeldet am 21. August 1999 und eingetragen am 25. November 1999 für Waren und Dienstleistungen mehrerer Nizza-Klassen von "Adressiermaschinen" bis "Zimmerterrarien" (BEKL Marke "011": Anlage K 20);

Wort-/Bildmarke "Zack Der Elektro-Discount",

Nr. xxx390, angemeldet am 25. April 2002 und eingetragen am 31. Juli 2002 für Waren und Dienstleistungen mehrerer Nizza-Klassen von (BEKL Marke "390": Anlage K 19);

Wort-/Bildmarke "Zack Garten-Discount",

Nr. xxx228, angemeldet am 31. März 2003 und eingetragen am 10. Februar 2004 für Waren und Dienstleistungen mehrerer Nizza-Klassen von "Bakterizide für die Weinherstellung" bis "Wasserreinigungsgeräte und -maschinen" (BEKL Marke "228": Anlage K 21);

Wortmarke "Zack Garten-Discount",

Nr. xxx229, angemeldet am 31. März 2003 und eingetragen am 21. Januar 2004 für Waren und Dienstleistungen mehrerer Nizza-Klassen von "Bakterizide für die Weinherstellung" bis "Wasserreinigungsgeräte und -maschinen" (BEKL Marke "229": Anlage K 22),

Die Beklagte zu 2) betreibt seit 1999 bundesweit 14 Baumärkte unter der Bezeichnung "Zack" bzw. "Zack der Baumarkt Discount" (Anlage K 27, 34, 36) und bietet dort das übliche Baumarktsortiment an (Anlage K 28 30; vgl. hierzu die Anlage A 2 zum Klageantrag zu 2.).

Die Beklagte zu 1.) hat außerdem EU Marken zur Anmeldung bzw. Eintragung gebracht, und zwar:

Wortmarke "Zack Baumarkt",

Nr. yyy89, angemeldet am 6. April 2001 und eingetragen am 21. Oktober 2002 u. a. für "Baumarktartikel" (EU Marke "89": Anlage K 26); gegen die Marke ist Nichtigkeitsklage beim Harmonisierungsamt in Alicante erhoben worden;

Wort-/Bildmarke "Zack Der Elektro Discount",

Nr. yyy47, angemeldet am 26. April 2002 für Waren und Dienstleistungen mehrerer Nizza-Klassen von "Elektrische und elektronische Maschinen" bis "technische Beratung im Bereich neuer Video- und Fernsehtechnologie" (EU Marke "47": Anlage K 25); gegen die am 19. Mai 2003 bekannt gemachte Marke hat die Klägerin Widerspruch eingelegt; vgl. dazu die Entscheidung des Harmonisierungsamtes vom 21. Juni 2005 (Anlage B 14);

Wort-/Bildmarke "Zack Garten Discount",

Nr. yyy94, angemeldet am 28. März 2003 für Waren und Dienstleistungen mehrerer Nizza-Klassen von "Bakterizide für die Weinherstellung" bis "Zeitungen und Zeitschriften über das Bauwesen" (EU Marke "94": Anlage K 24); die Marke ist noch nicht veröffentlicht;

Wortmarke "Zack, der Garten Discount",

Nr. yyy02, angemeldet am 28. März 2003 für Waren und Dienstleistungen mehrerer Nizza-Klassen von "Bakterizide für die Weinherstellung" bis "Veranstaltung von Aus- und Weiterbildungsseminaren auf dem Gebiet des Bauwesens" (EU Marke "02": Anlage K 23); die Marke ist noch nicht veröffentlicht.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Unterlassungsansprüche ergäben sich zunächst aus ihrem Firmenschlagwort ZACK (§ 15 MarkenG).

Ihr (der Klägerin) Zeichen habe durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Das Wort "Zack" werde zwar in Redewendungen wie "auf Zack sein" oder "zack zack" (schnell, schnell) verwendet, könne die Bedeutung des "Zackens" haben oder an den Dreizack erinnern. Für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen aber sei ZACK eine reine Phantasiebezeichnung, sehr kurz und prägnant und beginne mit dem seltenen Buchstaben "Z".

Zwischen der firmenmäßigen Kennzeichnung ZACK und den BEKL Marken der Beklagten zu 1) bestehe Verwechslungsgefahr bezüglich der in Anlage A 1 zum Klageantrag zu 1.) aufgeführten Waren und Dienstleistungen.

In ihrer (der Klägerin) Unternehmensbezeichnung sei ZACK der allein prägende Bestandteil. Nichts anderes gelte für die angegriffenen Bezeichnungen der Beklagten, die abgesehen von dem vorangestellten ZACK nur aus beschreibenden Angaben bestünden; bei den Wort /Bildmarken der Beklagten unterstreiche der gestaltete Schriftzug nur das Wort ZACK.

Angesichts der weitgehenden Zeichenidentität sei auch eine hinreichende Branchennähe gegeben. Es bestehe (überwiegend) Warenidentität, zumindest Warenähnlichkeit. Sie (die Klägerin) vertreibe ihre Produkte nicht nur über den Fachhandel und in Kaufhäusern, sondern auch über Baumärkte (Bl. 8 mit Beweisantritt). Die Vertriebswege seien demgemäß zum Teil identisch (Baumärkte), im Übrigen lägen sie eng beieinander (Kaufhäuser mit breitem Warensortiment).

Die Abnehmer seien in der Endstufe identisch. Sie (die Klägerin) sei zwar auf einer anderen Handelsstufe als die Beklagten tätig, da sie (die Klägerin) ihre Waren an Wiederverkäufer vertreibe. Dennoch nehme der Verbraucher, der in einem ZACK-Markt der Beklagten ZACK-Produkte erwerbe, dass diese aus dem ZACK-Markt stammten. Baumarktketten versähen häufig Produkte mit Eigennamen, so z. B. bei den Baumärkten "Max Bahr", die mit BAHR gekennzeichnete Produkte verkauften (Anlagen K 37 39). In Baumärkten würden immer auch Markenartikel verkauft; dass die Discount-Baumärkte der Beklagten nur Billigprodukte vertrieben, sei unerheblich.

Dementsprechend bestünden die Unterlassungsansprüche auch aus ihrer Klagemarke "997" (Art. 9 I b GMV). Diese werde maßgeblich durch das vorangestellte Wort ZACK geprägt, der Nachsatz ("follow your style") wirke als Werbeaufforderung und präge nicht den Gesamteindruck der Marke. Die graphische Ausgestaltung verstärkte die Bedeutung des Wortes ZACK.

Bei den Anlagen 1 8 zu den Klageanträgen habe sie (die Klägerin) sich an die Formulierung und Reihenfolge der jeweiligen Waren und Dienstleistungen der BEKL Marken der Beklagten zu 1) orientiert. Soweit die Beklagten einzelne der in den Anlage 1 2 zu den Klageanträgen genannten Waren oder Dienstleistungen noch nicht anböten, bestehe wegen der Anmeldungen bzw. Eintragungen der Marken der Beklagten insoweit Begehungsgefahr.

Aus denselben Gründen bestünden die übrigen Ansprüche auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Herausgabe zur Vernichtung und Einwilligung in die Löschung der BEKL Marken.

Unter der Domain "www.zack baumarkt.de" sei man automatisch auf die Website der Beklagten zu 2) weitergeleitet worden

Die Klägerin hat beantragt,

1. der Beklagten zu 1.) bei Vermeidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr in der EU unter den Geschäftsbezeichnungen / Marken

1.1. "Zack, der Garten-Discount"

und/oder

1.2. (Einblendung: das "Z"-Bildemblem mit der Aufschrift:

"Zack Garten-Discount")

und/oder

1.3 "Zack Der Elektro-Discount"

und/oder

1.4 (Einblendung: das "Z"-Bildemblem mit der Aufschrift:

"Zack Der Elektro-Discount")

und/oder

1.5. "Zack Baumarkt"

und/oder

in der Bundesrepublik Deutschland unter den Marken

1.6. "Zack"

und/oder

1.7. "Zack Der Baumarkt-Discount"

und/oder

1.8. (Einblendung: das "Z"-Bildemblem mit der Aufschrift:

"Zack Der Baumarkt-Discount")

die in der Anlage A 1 genannten Waren und Dienstleistungen selbst oder über Dritte anzubieten, zu bewerben und/oder zu verkaufen;

2. der Beklagten zu 2.) bei Vermeidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter der Geschäftsbezeichnung

"Zack der Baumarkt-Discount"

und/oder

(Einblendung: das "Z" Bildemblem mit der Aufschrift:

"Zack Der Baumarkt-Discount")

die in der Anlage A 2 genannten Waren und Dienstleistungen anzubieten, zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen;

3. die Beklagten zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der ihnen in Ziffer 1. und 2. verbotenen und von ihnen jeweils begangenen Handlungen, insbesondere über

die Herkunft und den Vertriebsweg der so bezeichneten Gegenstände unter Angabe der Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, des gewerblichen Abnehmers oder Auftraggebers sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten oder bestellten und verkauften Gegenstände,

die Standorte der so bezeichneten Märkte unter Angabe des Eröffnungstages sowie deren Umsätze mit den in den Anlagen A 1 und A 2 genannten Waren und Dienstleistungen.

die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Ländern und Werbeträgern,

über Dauer, Art und Umfang der Benutzung der Domain www.zack-baumarkt.de (Beklagte zu 2.);

4. die Beklagten zu verurteilen, die in deren unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Waren oder Gegenstände, die die oben genannten Bezeichnungen tragen, an einen von der Klägerin zu bezeichnenden Sequester zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben, sofern eine Entfernung der Bezeichnungen ohne Vernichtung nicht möglich ist;

5. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend zu 1. und 2. benannten und durch die Beklagten jeweils begangenen Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird;

6. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, in die Löschung der deutschen Marken

Nr. xxx009 "Zack" (Wortmarke)

Nr. xxx010 "Zack, der Baumarkt-Discount" (Wortmarke)

Nr. xxx011 "Zack Der Baumarkt-Discount" (Wort-/Bildmarke)

Nr. xxx390 "Zack Der Elektro-Discount" (Wort-/Bildmarke)

Nr. xxx228 "Zack Garten-Discount" (Wort-/Bildmarke)

Nr. xxx229 "Zack Garten-Discount" (Wortmarke)

für die in den Anlagen A 3 bis A 8 genannten Waren und Dienstleistungen gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen

(es folgen die mehrseitigen Antrags Anlagen A 1 bis A 8; vgl. dazu die entsprechenden Anlagen im landgerichtlichen Urteil).

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Zwischen dem Firmenkennzeichen ZACK und den angegriffenen geschäftlichen Bezeichnungen bzw. Marken bestehe keine Verwechslungsgefahr.

Die Klägerin vertreibe unter ihrer Bezeichnung nur ihre eigenen Waren, und zwar exklusive Designartikel aus Metall über unterschiedliche Fachgeschäfte. Demgegenüber betreibe sie die Beklagte zu 2) unter der Bezeichnung ZACK eine preisgünstige Baumarktkette, in der aber die Waren typischerweise unter Fremdmarken angeboten würden. Der Verkehr unterliege insoweit keinen Fehlvorstellungen über die Identität der Unternehmen.

Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne bestehe ebenfalls nicht. Das Zeichen der Klägerin habe nur eine geringe Kennzeichnungskraft. ZACK sei ein Wort der Umgangssprache mit bestimmtem Sinngehalt und werde in verschiedenen Firmenbezeichnungen verwendet (Anlage B 7).

Insoweit sei die Branchenverschiedenheit besonders bedeutsam. Sie die Beklagte zu 2) führe alle Artikel des Heimwerkerbedarfs, ihre Einrichtungsaccessoires seien spezifisch auf das Massengeschäft ausgerichtet. Demgegenüber biete die Klägerin hochwertige und hochpreisige Designartikel mit besonderem Dekorationswert an. Zudem benutzten die Parteien unterschiedliche Vertriebsschienen und seien auf verschiedenen Handelsstufen tätig.

Etwas anderes würde sich auch dann nicht ergeben, wenn die Klägerin was bestritten werde vereinzelt ihre Produkte auch in ausgesuchten Baumärkten vertrieben haben sollte. Für ihre (der Beklagten) Baumärkte komme das auch zukünftig nicht in Betracht (Bl. 44).

Zudem bestehe zwischen den sich gegenüberstehenden Waren der Parteien nur eine geringe Übereinstimmung. Der Bereich, für den die BEKL Marken eingetragen seien, sei wesentlich weiter als der von der Klägerin benutzte Warenbereich. Zudem seien die BEKL Marken vorwiegend für Handelsdienstleistungen angemeldet worden.

Es werde auch mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin unter ihrer Firma nennenswert im Markt tätig sei, jedenfalls sei die Bekanntheit der Klägerin nicht durch eine ausgeprägte Benutzung gestärkt. Die Klagemarke "997" finde sich im Katalog der Klägerin praktisch nicht wieder. Insoweit sei für die Verwechslungsgefahr nur von unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Unternehmensbezeichnung der Klägerin auszugehen, zumal ZACK in vielen anderen Firmen verwendet werde (Anlage B 7).

Entsprechendes gelte für die Klagemarke "997"; die jeweiligen Wort /Bildmarken der Parteien unterschieden sich erheblich; der Wortbestandteil ZACK sei insoweit nur kennzeichnungsschwach.

Soweit sich die Klägerin noch auf eine "Benutzungsmarke" im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG gestützt habe, werde deren Existenz mit Nichtwissen bestritten. Zu der erforderlichen Verkehrsbekanntheit sei nichts vorgetragen.

Durch Urteil vom 7. April 2005 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Ergänzend tragen sie noch vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht eine Verwechslungsgefahr bejaht.

Die Kennzeichnungskraft der Firmenbezeichnung ZACK sei gering, daher sei auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne nicht gegeben. ZACK werde in vielen anderen Firmen als Bestandteil verwendet, vornehmlich im Bereich Bau und Wohnen (Anlage B 7). Zudem werde das Wort "Zack" im Hinblick auf die Produkte der Klägerin nicht als reines Kunst- oder Phantasiewort genutzt; das moderne, kühle und kantige Design werde durch ZACK unterstützt (Bl. 204 205, Anlagen B 10 11). Eine Erhöhung der Unterscheidungskraft durch Bekanntheit scheide aus.

Die Klägerin spräche mit ihren exklusiven Designartikeln in Fachgeschäften ein ganz anderes Publikum an als dasjenige, das Discount-Märkte oder Baumärkte aufsuche. Das belege auch die von der Klägerin vorgelegte Studie (Anlage K BE 1), die anderweitigen Schlussfolgerungen der Klägerin träfen nicht zu (Bl. 240).

Der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen, vor allem mit den abweichenden Wort- und Bildelementen sei ganz unterschiedlich (Bl. 208 209, Anlagen B 8, B 12), es gäbe keine Verwechslungsgefahr. Die Klägerin benutze gegenüber den Verbrauchern nicht ihr Unternehmenskennzeichen "Zack GmbH", sondern die gestaltete Wort-/Bildmarke gemäß der Klagemarke "997" (Anlage K BE 4, dort Seite 51; vgl. Bl. 238), hierauf sei abzustellen. So habe auch das Harmonisierungsamt zwischen der Klagemarke "997" und der angemeldeten EU Marke "47" (Anlage K 25) eine Verwechslungsgefahr bezüglich der Klasse 35 verneint (Anlage B 14).

Die Behauptung der Klägerin, sie sei nicht nur mit dem gestalteten Unternehmenskennzeichen im Geschäftsverkehr aufgetreten, werde mit Nichtwissen bestritten, auf den dazu vorgelegten Rechnungen (Anlagen K 6 14) sei das kaum lesbar (Bl. 258). Jedenfalls präge das dominante Logo gemäß der Klagemarke "997" den Gesamteindruck. Die Behauptung der Klägerin, sie verwende in Druckschrift "Zack GmbH" auf den Produktverpackungen, werde mit Nichtwissen bestritten, das Vorbringen dazu (Anlage K BE 7) sei zudem verspätet (Bl. 258).

Zudem sei für die Verwechslungsgefahr zu beachten, dass sie (die Beklagten) mit der Inbenutzungsnahme der beanstandeten Geschäftsbezeichnungen eigene Rechte seit 1999 erworben hätten. Die jetzige Firma der Klägerin datiere von März 2002, dass ihre Vorgängerin (von 1991 bis 2002 die "Zack Import & Vertrieb GmbH") deren Firmenbezeichnung auf ihren Produkten bzw. auf ihren Geschäftspapieren verwendet habe, sei nicht ersichtlich, das werde insoweit mit Nichtwissen bestritten (Bl. 259).

Es sei keine Branchennähe gegeben, die Geschäftsbereiche der Parteien seien ganz unterschiedlich. In ihren der Beklagte zu 2) Baumärkten würden keine ZACK-Artikel angeboten, sondern Produkte mit Fremdmarken; demgegenüber nutze die Klägerin die Bezeichnung ZACK für ihre Produkte selbst. Zwischen den Parteien gäbe es bei den Waren nur eine ganz geringe Schnittmenge (Bl. 242 mit Beweisantritt).

Auch aus der Klagemarke "997" bestünden die geltend gemachten Ansprüche nicht, und zwar ebenfalls wegen der unterschiedlichen Marken und wegen der fehlenden Branchennähe.

Außerdem werde die Einrede des Verfalls der Klagemarke "997" erhoben, diese sei nicht markenmäßig benutzt worden. Die Benutzungsschonfrist sei abgelaufen, die Vorlage eines Milchaufschäumers und eines Kurzzeitweckers sowie die vereinzelt vorgelegten Benutzungsnachweise (Anlagen K 3 5, K BE 5, BE 7), die sich nur auf eine geringe Anzahl von Waren bezögen, seien nicht ausreichend. Dass insofern eine Benutzung vor Ablauf der Benutzungsschonfrist erfolgt sei, werde mit Nichtwissen bestritten. Die Klägerin sei beweisbelastet, sie müsse für jede Ware einen Benutzungsnachweis führen. Die nicht rechtskräftige Entscheidung des Harmonisierungsamtes (Anlage K BE 10) sei nicht präjudiziell (Bl. 264).

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass es im Urteilsausspruch des Landgerichts nunmehr heißt (Einfügungen unterstrichen):

III. die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der ihnen in Ziffer 1. und 2. verbotenen und von ihnen jeweils in Deutschland begangenen Handlungen, insbesondere über...

IV. die Beklagten werden verurteilt, die in deren unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum in Deutschland befindlichen Waren oder Gegenstände, die die oben genannten Bezeichnungen tragen ...

V. es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend zu 1. und 2. benannten und durch die Beklagten jeweils in Deutschland begangenen Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Schon in der Klageschrift habe sie vorgetragen, dass sie seit 1985 unter der Bezeichnung ZACK firmiere (vgl. Anlagen K 1), und zwar schon 1999 unter der Kurzform "Zack GmbH" (vgl. die Briefbögen: Anlage K 6 13; vgl. außerdem die Anlagen K B 10-13 mit Bl. 267).

Zu Recht habe das Landgericht die Verletzung ihrer (der Klägerin) Firmenrechte wegen Verwechslungsgefahr bejaht.

Für ihren (der Klägerin) maßgeblichen Tätigkeitsbereich sei die Unternehmenskennzeichnung ZACK zumindest durchschnittlich unterscheidungskräftig. Sie produziere und vertreibe Waren in den Bereichen Haushalt, Bad, Büro, Wohnen und Elektro. In diesem Tätigkeitsbereich gäbe es keine gleichnamigen Dritten. ZACK sei weder ein Allerweltsname noch eine beschreibende Angabe. Zudem habe ZACK eine gesteigerte Kennzeichnungskraft aufgrund der jahrelangen umfangreichen Benutzung (Bl. 227 228, 233 mit Beweisantritt, Bl. 252 mit Beweisantritt, Anlage K BE 4).

Die gegenüberstehenden Bezeichnungen seien hochgradig ähnlich, wie das Landgericht zutreffend angenommen habe.

Die von den Parteien hergestellten bzw. vertriebenen Waren seien ähnlich. Ihr (der Klägerin) Geschäftsbetrieb betreffe die Herstellung und den Vertrieb von Waren aus den Bereich Haushalt, Bad, Büro, Wohnen und Elektro. Das seien auch typische und wesentliche Baumarktartikel (Bl. 224 mit Beweisantritt) und das sei für die Verwechslungsgefahr den beanstandeten Geschäftsbezeichnungen der Beklagten und den BEKL-Marken gegenüberzustellen. Die Baumarktbranche dehne ihr Sortiment zunehmend auf die Bereiche Wohnen, Accessoires und Haushaltsartikel aus (Anlage K BE 2).

Auch die Vertriebsschienen seien im Kernbereich identisch. Fachgeschäfte und Baumärkte bezögen die Waren vom Großhandel und gelegentlich auch vom Hersteller und sie verkauften an Endverbraucher. Die unterschiedliche Vertriebsebene der Parteien schließe eine Verwechslungsgefahr nicht aus. Beide Seiten verkauften Markenprodukte; die Beklagte zu 2) werbe damit, dass sie (auch) Markenartikel vertreibe (Anlage B 9).

Das jeweils in Betracht kommende Publikum sei nicht deswegen ein völlig anderes, weil sie (die Klägerin) überwiegend hochwertige Designer-Produkte herstelle und vertreibe und in Baumärkten regelmäßig preisgünstigere Standardware angeboten werde. Das Gegenteil sei der Fall, Discountkäufer kauften auch Premiummarken und teure Produkte (Anlage K BE 1, Bl. 222 mit Beweisantritt).

Die Behauptung der Gegenseite, die Überschneidungen in den Warenkategorien machten bei der Beklagten nur 3-5 % aus, werde mit Nichtwissen bestritten. Außerdem sei das unerheblich, denn es seien auch die Marktentwicklungen zu berücksichtigen (Bl. 252 mit Beweisantritt).

Entgegen der Behauptung der Beklagten habe sie (die Klägerin) ihre Firma nicht etwa nur in der gestalteten Form der Klagemarke "997", sondern stets auch in normaler Druckschrift auf Briefbögen, Verpackungen und im Internet verwendet (Bl. 251, Anlagen K BE 7 8).

Zu Recht habe das Landgericht auch aus der Klagemarke "997" die Klageansprüche bejaht.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beklagten haben mit dem ihnen nicht nachgelassenen Schriftsatz weiter vorgetragen (Bl. 279 285 mit Anlage B 15), die Klägerin rügt das als verspätet (Bl. 287-289).

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

I.

1.) Der Gegenstand der Berufung der Beklagten sind nur die vom Landgericht zuerkannten Klageanträge in der von der Klägerin abgeändert verteidigten Fassung des landgerichtlichen Verbotsausspruchs. Die Klägerin hat, wie oben ausgeführt, in der Berufungsverhandlung erklärt, dass sie in eben diesem Umfang die Verurteilung durch das Landgericht verteidigt.

2.) Damit ist klargestellt, dass der Gegenstand der Klageanträge zu 3.) bis 5.) auf Auskunftserteilung, Herausgabe zur Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht nur Handlungen der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland betrifft.

3.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages zu 1.) er bezieht sich nur auf die Beklagte zu 1) betrifft das Anbieten, Bewerben und Verkaufen der Waren und Dienstleistungen gemäß Anlage A 1 zum landgerichtlichen Urteil, und zwar in der Europäischen Union unter den Geschäftsbezeichnungen/Marken, wie sie unter Ziffern 1.1 bis 1.5 aufgeführt sind, sowie in der Bundesrepublik Deutschland unter den Marken, wie sie unter Ziffern 1.6 bis 1.8 aufgeführt sind, und zwar durch die Beklagte zu 1) selbst oder über Dritte.

Die damit getroffene Differenzierung nach "Marken" einerseits und "Geschäftsbezeichnungen" andererseits knüpft wie die Erörterung in der Berufungsverhandlung bestätigt hat an die Unterscheidung nach Marken und geschäftlichen Bezeichnungen in § 1 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG an.

(a) Demgemäß soll zum einen die markenmäßige Verwendung der Bezeichnungen gemäß Ziffern 1.1 bis 1.5 in der Europäischen Union und der Bezeichnungen gemäß Ziffern 1.6 bis 1.8 in Deutschland jeweils für die in Rede stehenden Waren/Dienstleistungen (LG Urteilsanlage A 1) der Beklagten zu 1) verboten sein. Bei der markenmäßigen Verwendung geht es um das Anbieten, Bewerben und/oder Verkaufen, und zwar durch die Beklagte zu 1) selbst oder über Dritte.

(b) Zum anderen enthält der Klageantrag zu 1.) das Verbot gegenüber der Beklagten zu 1.), unter den Geschäftsbezeichnungen gemäß Ziffern 1.1 bis 1.5 in der Europäischen Union die Waren/Dienstleistungen gemäß LG Urteilsanlage A 1 selbst oder über Dritte anzubieten, zu bewerben und/oder zu verkaufen.

4.) Der Unterlassungsantrag zu 2.) er betrifft nur die Beklagte zu 2) hat das Anbieten, Bewerben und Inverkehrbringen der Waren und Dienstleistungen gemäß Anlage A 2 zum landgerichtlichen Urteil zum Gegenstand, und zwar in der Bundesrepublik Deutschland unter den beiden dort genannten Geschäftsbezeichnungen, d. h. unter Verwendung jener beiden geschäftlichen Bezeichnungen, verknüpft mit "und/oder".

II.

Der mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) betreffend die unter Ziffer 1.1 aufgeführte Geschäftsbezeichnung "Zack, der Garten Discount" für die in der Anlage A 1 zum landgerichtlichen Urteil aufgeführten Waren und Dienstleistungen, und zwar in der Europäischen Union, ist aus Art. 9 Abs. 1 b GMV im Hinblick auf die Klagemarke "997" begründet.

Soweit das Landgericht daneben auch § 15 MarkenG als Anspruchsgrundlage heranzieht, hat es übersehen, dass diese Vorschrift keine Verbietungsansprüche außerhalb der Bundesrepublik Deutschland begründen kann.

1.) Die Klagemarke "977" (Anlage K 2) hat von Haus aus zumindest normale Kennzeichnungskraft.

(a) Die vorliegende Wort /Bildmarke wird ganz vorherrschend und wesentlich durch das Wort "ZACK" geprägt. Es ist in der ersten Zeile groß herausgestellt und wird durch das graphische als farbiges Dreieck gestaltete "A" noch betont. Eine eigenständig prägende Bedeutung kommt diesem Dreieck als einzigem Bildelement allerdings nicht zu.

Innerhalb des Gesamtzeichens sind die weiteren Wortelemente "follow your style" nur von untergeordneter Bedeutung. Sie stehen unter dem ZACK in zweiter Zeile, die ganz erheblich kleiner gedruckt ist und schon deswegen in den Hintergrund tritt. Zudem wirken die Worte "follow your style" wie ein Werbeslogan, der dem ZACK nur zusätzlich angefügt ist und vom Verkehr auch so verstanden wird. Demgemäß bleibt davon die Prägewirkung maßgeblich durch ZACK unberührt.

(b) Die zumindest normale Kennzeichnungskraft der Klagemarke "997" ist im Hinblick auf ZACK nicht etwa deswegen geschwächt, weil das Wort "Zack" in der deutschen Umgangssprache etwa bei Redewendungen wie "auf Zack sein" oder "zack zack" vorkommt und im "Dreizack" für "Zacken" steht.

Für die Waren, für die die Klagemarke "997" eingetragen ist, kann von beschreibenden Anklängen oder gar einer beschreibenden Funktion keine Rede sein. Das Warenverzeichnis betrifft eine Vielzahl von Waren aus den Bereichen wie Küche, Bad, Büro, Wohnen, Tisch, Bar, Haushalt und Elektro; bei diesen Waren beschreibt "Zack" nichts, sondern wird als reines Kunst- bzw. Phantasiewort aufgefasst.

Das Argument der Beklagten, das moderne, kühle und kantige Design der von der Klägerin produzierten Waren werde durch ZACK unterstützt, steht dem nicht entgegen, besagt aber nichts für die Kennzeichnungskraft. Abgesehen davon, dass das Warenverzeichnis der Klagemarke "997" nicht auf solche speziellen Designformen abstellt, bedarf es umständlicher und demgemäß nicht nahe liegender "Sprachbrücken", um von ZACK etwa auf einen kantigen Artikel zu kommen.

Bei einer so genannten "sprechenden" Kennzeichnung wird in der Wortwahl oder Begriffsabwandlung der betreffenden Marke auf gewisse Eigenschaften der Waren angespielt. Um so einen Fall handelt es sich vorliegend nicht, ZACK ist insoweit letztlich nichts sagend.

2.) Die Klagemarke "977" ist für die eingetragen Waren aus den Bereichen Küche, Bad, Büro, Wohnen, Tisch und Bar von der Klägerin rechtserhaltend benutzt worden.

Die Beklagten haben nach Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist den Nichtbenutzungseinwand erhoben. Dieser Einwand greift im Hinblick auf den unstreitigen Sachverhalt nicht durch.

(a) Die Klägerin hat mehrere Kataloge für die von ihr hergestellten und vertriebenen Waren vorgelegt, die eine markenmäßige Benutzung der Klagemarke "997" in der Benutzungsschonfrist eindeutig und nachhaltig belegen.

(aa) So befindet sich auf dem Deckblatt des aufwendig gemachten Katalogs "Unique Living Accessoires Collection 2003" mit rund 130 Seiten (Anlage K 5) die Abbildung der Klagemarke "997" an prominenter Stelle, sonstige Markenhinweise befinden sich dort und auf den rund 130 Seiten im Innenteil nicht. Damit ist für den Verkehr klar, dass damit in dem so gekennzeichneten Katalog Waren der Marke "ZACK follow your style" angeboten werden sollen.

Innen im Katalog mit einer Vielzahl der in Rede stehenden Waren sind jeweils nur sog. Bestellzeichen angegeben, so z. B. für das Gewürzbord auf Seite 29 "Strada Nr. 20954", auf Seite 28 erfährt man, dass es sich bei "Strada" um eine bestimmte Serie handelt. Hieraus ergibt sich zugleich nahe liegend, dass entsprechend der Ankündigung auf dem Titelblatt sämtliche Katalogartikel unter der Klagemarke "997" angeboten werden.

In einigen Fällen ist aus den Katalogabbildungen ohne dass es für den Katalog darauf entscheidend käme erkennbar, dass auch auf den Waren selbst die Klagemarke "997" angebracht worden ist, so z. B. auf der Knoblauchpresse "AGLIO Nr. 20553" (Anlage K 5 Seite 35) und auf den beiden Uhren "APOLLO" (Anlage K 5 Seite 88). Das belegt zusätzlich die rechtserhaltende Benutzung.

Der Umstand, dass auch der insoweit gleichnamige Firmenname der Klägerin ("ZACK GmbH") auf der Rückseite des Katalogs angegeben ist, steht der markenmäßigen Benutzung der Klagemarke "997" nicht entgegen. Ein Nebeneinander von Firmen und Marken ist insoweit für den Verkehr nichts Ungewöhnliches.

(bb) Entsprechendes ergeben die Abbildungen aus dem Katalog der Klägerin für das Jahr 2001, die Klagemarke "997" befindet sich auf den abgebildeten Waren selbst (Anlage K BE 6: Uhr "Nr. 60005 CHIARO", Wanduhr "Nr. 60049 LIVELLO", Handtuchstangen "Nr.40197 FRESCO", Handtuchhaken "Nr. 40190 FRESO", Wand-Becherhalter "Nr. 40196 FRESCO").

(b) Außerdem hat die Klägerin Rechnungen aus ihrem Hause vorgelegt aus den Jahren 1999 und 2000 (Anlagen K 6 14), die ebenfalls die Benutzung der Klagemarke "997" innerhalb der Benutzungsschonfrist belegen.

Die Rechnungen beziehen sich auf eine Vielzahl von Artikeln aus dem Sortiment der Klägerin, die Waren sind nach Bestellzeichen aufgeführt, so z. B. die Knoblauchpresse "AGLIO Nr. 20553" (Anlage K 6, Seite 1). Alle diese Rechnungen tragen oben an prominenter isolierter Stelle die Abbildung der Klagemarke "997". Für den Verkehr ist damit wiederum ohne weiteres erkennbar, dass damit Waren unter der Marke "ZACK follow your style" angeboten werden.

Dem steht auch hier nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin auf ihren Rechnungen auch den Firmennamen "ZACK GmbH" angegeben hat.

(c) Weiter belegen die von der Klägerin vorgelegten Anzeigenschaltungen für ihre ZACK-Produkte die Benutzung der Klagemarke "997" innerhalb der Benutzungsschonfrist.

So hat die Klägerin eine Anzeige in MODERN LIVING Heft 01/2002 u. a. für die Produkte Champagner-Kühler (Bestellzeichen "20454 PALAZZO") und Korkenzieher (Bestellzeichen "20480 LIMBO") geschaltet, die Klagemarke "997" ist den Waren jeweils direkt zugeordnet eingeblendet (Anlage K BE 4, Seite 1). Entsprechendes gilt für die Anzeige der Klägerin in SCHÖNER WOHNEN Heft 05/2003 für die dort abgebildeten Produkte, u. a. die elektrische Pfeffermühle (Bestellzeichen "20755 SICURO"), bei denen ebenfalls die Klagemarke "997" den Waren zugeordnet abgebildet ist (Anlage K BE 4, Seite 2). Derartige Anzeigen der Klägerin sind noch aus HOME Heft 08/2002, ELLE Decoration Heft 03/2003, FREUNDIN Heft 10/2001, STERN Heft 48/2002 vorgelegt worden, auch hier wird die Klagemarke "997" den abgebildeten Waren jeweils direkt zugeordnet (Anlage K BE 4, Seite 3 7).

(d) Mit dem Presseartikel in MÖBEL KULTUR Heft 10/2000 ist eine weitere Benutzung der Klagemarke "997" für die Waren der Klägerin in der Benutzungsschonfrist belegt. Dort wird aus einem Shop-in-the-shop der Klägerin ein Warenregal gezeigt, auf dem ein übergroßes Schild mit der Klagemarke "997" steht. Dort wurden also sogar buchstäblich "unter" der Klagemarke "997" die betreffenden Accessoires angeboten (Anlage K BE 4, Seite 8-9).

(e) Die Warenpräsentation selbst belegt, dass die Klägerin die Klagemarke "997" vielfach an den Waren angebracht hat, sei es eingraviert und/oder auf den Verpackungen (vgl. z. B. Anlage K BE 5; die Internetausdruck mit diesen Abbildungen stammen allerdings vom 23. August 2005 und liegen damit außerhalb der Benutzungsschonfrist). Für die Zeit innerhalb der Benutzungsschonfrist wird auf die obigen Ausführungen unter lit. a Bezug genommen, insbesondere soweit die Abbildungen in den Katalogen die Waren selbst mit der eingravierten Klagemarke "997" zeigen. Zudem hat die Klägerin innerhalb der Benutzungsschonfrist in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht entsprechend gekennzeichnete Artikel (Milchaufschäumer und Wecker) vorgelegt.

(f) Angesichts dieser Vielzahl von Belegen von markenmäßiger Benutzung der Klagemarke "997" können die Beklagten nicht mit dem schlichten Bestreiten mit Nichtwissen von der Klägerin verlangen, dass sie noch mehr Benutzungsvorfälle vorträgt und unter Beweis stellt.

Das Unternehmen der Klägerin existiert, die Klägerin produziert und vertreibt ihre ZACK-Waren umfangreich, wie die Belege in den oben erörterten Anlagen zeigen. Dass diese Anlagen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmen, behaupten die Beklagten nicht, dafür gibt es auch keinerlei Anhalt. Die Parteien standen sogar in Vergleichsverhandlungen, bei denen es u. a. darum ging, inwieweit die ZACK-Waren der Klägerin in den Geschäften der Beklagten präsentiert werden könnten oder nicht.

Da es sich bei den Benutzungshandlungen der Klägerin innerhalb der Benutzungsschonfrist ersichtlich nicht um bloße Scheinbenutzungen handelt, kommt es auf die Quantifizierung der Benutzung für den Rechtserhalt der Klagemarke "997" nicht an.

Entsprechendes gilt für die im Einzelnen im Warenverzeichnis der Klagemarke "997" aufgeführten Waren. Der Senat kann sich insoweit mit der Feststellung begnügen, dass jedenfalls die eingetragenen Waren aus den Bereichen Küche, Bad, Büro, Wohnen, Tisch, Haushalt, Bar und Elektro von der Klägerin rechtserhaltend benutzt worden sind.

3.) Die Kenzeichnungskraft der Klagemarke "997" ist durch die Benutzung von ZACK durch Dritte nicht geschwächt.

Die Verweis der Beklagten auf die Firmenzusammenstellung in Anlage B 7 belegt eine irgendwie beachtliche Schwächung nicht. Zum einen ist über die Bedeutung der Unternehmen und demgemäß ihres Einflusses auf den Markt nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Zum anderen handelt es sich um Unternehmen aus im Verhältnis zum Warenverzeichnis der Klagemarke "997" entfernt, teilweise sogar ganz entfernt liegenden Branchen wie Umzugsunternehmen, Brautmoden, Gaststätten oder Friseure. Soweit es sich um so genannte Platzgeschäfte handelt, ist über einen Vertrieb von Waren und dessen Bedeutung unter so einer Bezeichnung nichts vorgetragen. Schließlich kann es nicht um solche Unternehmensbezeichnungen gehen, die ZACK in spezifischen Wortverbindungen wie "Zack Zack" verwenden.

4.) Die beanstandete Geschäftsbezeichnung "Zack, der Garten-Discount" für die in der Anlage A 1 zum landgerichtlichen Urteil aufgeführten Waren und Dienstleistungen verletzt auch nach Auffassung des Senats die Rechte der Klägerin aus der Klagemarke "997". Insoweit besteht Verwechslungsgefahr.

(a) Innerhalb der Geschäftsbezeichnung "Zack, der Garten-Discount" treten alle Worte nach ZACK in den Hintergrund, denn es handelt sich insoweit um glatt beschreibende Angaben, für den Verkehr prägt allein das vorangestellte Wort ZACK die Unternehmensbezeichnung.

Damit stehen sich im Hinblick auf die Klagemarke "997" die Worte ZACK identisch gegenüber, die Gestaltung dieser Wort-Bildmarke und der Zusatz "follow your style" ist insoweit entsprechend den obigen Ausführungen zu vernachlässigen. Auf der Seite der angegriffenen Geschäftsbezeichnung der Beklagten ist nach dem Streitgegenstand ohnehin keine besondere Gestaltung der Bezeichnung zugrunde zu legen.

(b) Unter Berücksichtigung der Identität von ZACK und der branchenmäßigen Überschneidungen, wie sie sich aus dem Geschäftsgegenstand aufgrund der Bezeichnung "Garten-Discount" und aufgrund der darunter angebotenen Waren und Dienstleistungen gemäß LG Urteilsanlage A 1 ergeben, hat bereits das Landgericht zutreffend die Verwechslungsgefahr bejaht. Hierauf wird wegen aller Einzelheiten, in denen das Landgericht auch die Waren gegenübergestellt hat, Bezug genommen.

Ergänzend ist nur noch folgendes auszuführen:

Es ist auch nach Auffassung des Senats nicht von durchgreifender Bedeutung, dass die Klägerin ihre Waren als Wiederverkäuferin vertreibt und dass auf Seiten der Beklagten hier durch die Markenlizenzvergabe an die Beklagte zu 2) nach Art der von ihnen betriebenen Baumärkten ein Verkauf der Waren direkt an die Endverbraucher stattfindet.

Dieser Unterschied in der Handelsstufe ist für die Verwechslungsgefahr ohne Bedeutung, denn die mit der Klagemarke "997" versehenen Waren begegnen dem Endverbraucher in gleicher Weise wie Waren im Bereich der Märkte der Beklagten. In derartigen Märkten, wie den Baumärkten der Beklagten, werden selbstverständlich auch Markenartikel verkauft, insoweit ergeben sich ohne weiteres Überschneidungen, die aufgrund der Zeichenidentität zu Verwechslungen führen können.

Auch der Umstand, dass die Waren, für die die Klagemarke "997" benutzt wird, einer hochpreisigen Kategorie von Designartikeln angehört und dass die Discount-Geschäfte (um solche geht es nach der beanstandeten Bezeichnung) derartiges eher selten anbieten werden, führt nicht aus der Verwechslungsgefahr heraus. Zum einen sind die eingetragenen Waren der Klagemarke "997" umfassend und damit rechtserhaltend benutzt (so z. B. Handtuchhaken aus Metall), auch wenn die Klägerin sie "nur" für hochpreisige Design-Handtuchhaken benutzt haben sollte; schon insoweit sind die Unterschiede im Preissegment für die Verwechslungsgefahr irrelevant. Zum anderen begegnen dem Verkehr immer auch Sonderangebote in Discountläden, in denen auch hochpreisige Markenartikel angeboten werden. Bei der Identität in der Bezeichnung besteht demgemäß auch insoweit Verwechslungsgefahr.

5.) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist für die Frage der Rechtsverletzung der Beklagten auf den Prioritätszeitpunkt der Klagemarke "997" abzustellen und nicht auf einen späteren Zeitpunkt. Den Beklagten stehen insoweit keine eigenen (besseren) Rechte oder Zwischenrechte an ZACK zu. Die Anmeldungen der Marken der Beklagten und der Beginn der ZACK-Firmen der Beklagten sind gegenüber der Klagemarke "997" prioritätsjünger und die Klagemarke "997" ist, wie ausgeführt, rechtserhaltend benutzt worden.

6.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben, insbesondere die Begehungsgefahr.

Die Beklagte zu 1) hat die EU Marke "02" zur Anmeldung gebracht (Anlage K 23). Hierbei handelt es sich um eine Wortmarke. Bei einer älteren Gemeinschaftsmarke wie vorliegend der Klagemarke "997" genügt die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke durch die Beklagte zu 1), um im gesamten Bereich der Europäischen Union eine Begehungsgefahr für deren entsprechende Benutzung anzunehmen (Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 2. Auflage, Vor §§ 14 19 MarkenG Rz. 62).

III.

Der mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) betreffend die unter Ziffer 1.2 aufgeführte Geschäftsbezeichnung "Zack Garten Discount" als "Z"-Bildemblem, für die in der Anlage A 1 zum landgerichtlichen Urteil aufgeführten Waren und Dienstleistungen , und zwar in der Europäischen Union, ist aus Art. 9 Abs. 1 b GMV im Hinblick auf die Klagemarke "997" begründet.

Bei der beanstandeten Geschäftsbezeichnung der Beklagten besteht gegenüber der oben unter Ziffer II. erörterten Bezeichnung die Besonderheit, dass es sich um eine gestaltete Bezeichnung handelt, bei der das "Z" von ZACK besonders herausgestellt ist und die nachfolgenden Buchstaben "-ack" in Schreibschrift in das "Z" eingearbeitet sind, so dass diese Buchstaben wiederum wie unterstrichen wirken.

Diese Besonderheit führt aber, wovon bereits das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, nicht dazu, die Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke "997" zu verneinen. Vielmehr stehen sich vor allem im Klangbild, aber auch im Schriftbild letztlich ZACK und ZACK gegenüber. Die Worte "Garten-Discount" stehen klein gedruckt unter ZACK und sind zudem glatt beschreibende Angaben. "ZACK" wird in der Geschäftsbezeichnung der Beklagten besonders betont herausgestellt, es wird vom Verkehr als die eigentliche Geschäftsbezeichnung aufgefasst und so benannt. Unterschiede in der Druckform vernachlässigt der Verkehr, entsprechendes gilt für die graphischen Unterschiede (Dreieck als "A" bzw. "Z" gestaltet und "ack" in Schreibschrift).

Auch die Begehungsgefahr ist in der Europäischen Union gegeben. Die Beklagte zu 1) hat die EU Marke "94" zur Anmeldung gebracht (Anlage K 24). Hierbei handelt es sich um eine Wort-/Bildmarke mit eben der beanstandeten Gestaltung.

Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. entsprechend Bezug genommen.

IV.

Die mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) betreffend die unter Ziffern 1.3 bis 1.5 aufgeführten Geschäftsbezeichnungen "Zack Der Elektro Discount" als Wortzeichen (Ziffer 1.3) und als "Z"-Bildemblem (Ziffer 1.4) sowie "Zack Baumarkt als Wortzeichen (Ziffer 1.5) für die in der Anlage A 1 zum landgerichtlichen Urteil aufgeführten Waren und Dienstleistungen, und zwar in der Europäischen Union, sind aus Art. 9 Abs. 1 b GMV im Hinblick auf die Klagemarke "997" begründet.

Auch bei diesen Geschäftsbezeichnungen besteht Verwechslungsgefahr jeweils mit der Klagemarke "997".

Die beanstandeten Geschäftsbezeichnungen der Beklagten bestehen als Wortzeichen aus dem allein kennzeichnenden Bestandteil ZACK und den rein beschreibenden Zusätzen "Der Elektro Discount" bzw. "Baumarkt". Diese Zusätze fallen nicht ins Gewicht, so dass sich wiederum ZACK und ZACK gegenüberstehen. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. wird Bezug genommen.

Das "Z" Emblem ist wiederum eine gestaltete Geschäftsbezeichnung. Bei ihr ist wiederum das "Z" von ZACK besonders herausgestellt und die nachfolgenden Buchstaben "-ack" sind in Schreibschrift in das "Z" eingearbeitet sind, so dass diese Buchstaben wiederum wie unterstrichen wirken.

Diese Besonderheit führt aber, wovon bereits das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, nicht dazu, die Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke "997" zu verneinen. Vielmehr stehen sich vor allem im Klangbild, aber auch im Schriftbild ZACK und ZACK gegenüber. Die Worte "Der Elektro-Discount" stehen klein gedruckt unter ZACK, es sind glatt beschreibende Angaben.

Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer III. wird entsprechend Bezug genommen.

Auch die Begehungsgefahr ist für die drei Bezeichnungen in der Europäischen Union gegeben. Die Beklagte zu 1) hat die EU Marke "47" zur Anmeldung gebracht (Anlage K 25). Hierbei handelt es sich um eine Wort-/Bildmarke mit dem Wortanteil "Zack Der Elektro-Discount" und mit der beanstandeten Gestaltung als Bildelement. Außerdem ist für die Beklagte zu 1) die EU Marke "89" eingetragen worden (Anlage K 26), es ist eine Wortmarke.

Auch insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. bis III. entsprechend Bezug genommen.

V.

Die mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) betreffend die unter Ziffern 1.1 bis 1.5 aufgeführten Marken für die in der Anlage A 1 zum landgerichtlichen Urteil aufgeführten Waren und Dienstleistungen, und zwar in der Europäischen Union, sind aus Art. 9 Abs. 1 b GMV im Hinblick auf die Klagemarke "997" begründet.

Auch bei diesen Marken besteht Verwechslungsgefahr jeweils mit der Klagemarke "997". Die Begehungsgefahr beruht auf den Anmeldungen der oben unter Ziffer II. bis IV. erörterten EU-Marken der Beklagten zu 1.).

Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. bis IV. entsprechend Bezug genommen.

VI.

Die mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) betreffend die unter Ziffern 1.1 bis 1.5 aufgeführten Geschäftsbezeichnungen / Marken für die in der Anlage A 1 zum landgerichtlichen Urteil aufgeführten Waren und Dienstleistungen sind für den Teilbereich der Bundesrepublik Deutschland zusätzlich aus § 15 MarkenG im Hinblick auf die Unternehmensbezeichnung der Klägerin begründet.

Es ist auf Seiten der Unternehmensbezeichnung der Klägerin nicht etwa nur auf eine besondere Gestaltung (so z. B. auf das Logo entsprechend der Klagemarke "997") abzustellen, sondern entsprechend der Übung im Geschäftsverkehr selbstverständlich auch auf das Schlagwort ZACK ohne Besonderheiten in der Aufmachung. Die Firma der Klägerin lautet "Zack GmbH". Erwartungsgemäß hat die Klägerin diese Firmierung auch so benutzt (vgl. die Rechnungen in Anlagen K 6 14), ob andere Kennzeichen dort größer gedruckt sind, ist unerheblich.

Zwischen dem Firmenschlagwort ZACK der Klägerin und den beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten besteht Verwechslungsgefahr. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. bis V. entsprechend Bezug genommen werden.

Der Geschäftsgegenstand der Klägerin und deren Tätigkeit sind durch die rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke "997" hinreichend belegt, jedenfalls zum Zeitpunkt dieser Priorität. Im Übrigen ist durch den Handelsregisterauszug (Anlage K 1) belegt, dass die Klägerin auf die Firma "Zack Import und Vertrieb Bernd Mackenroth" von 1985 zurückgeht, die wie ausgeführt 1991 in die "Zack Import und Vertrieb GmbH" umgewandelt wurde. Schon für diese Firmierung seit 1991 hat sich ZACK als Firmenschlagwort angeboten.

Im Übrigen, auch zur Begehungsgefahr, wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffern II. bis V. entsprechend Bezug genommen.

VII.

Die mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) betreffend die unter den Ziffern 1.6 bis 1.8 aufgeführten Marken "Zack" und "Zack Der Baumarkt Discount" als Wortzeichen und als "Z"-Bildemblem mit der Aufschrift: "Zack Der Baumarkt-Discount" für die in der Anlage A 1 zum landgerichtlichen Urteil aufgeführten Waren und Dienstleistungen, und zwar in der Bundesrepublik Deutschland, sind aus Art. 9 Abs. 1 b GMV im Hinblick auf die Klagemarke "997" und aus § 15 MarkenG im Hinblick auf das Firmenschlagwort ZACK der Klägerin begründet.

Auch bei diesen Marken besteht Verwechslungsgefahr jeweils mit der Klagemarke "997" bzw. mit dem Firmenschlagwort ZACK der Klägerin.

Die beanstandeten Marken der Beklagten bestehen als Wortzeichen entweder nur aus ZACK in Alleinstellung oder aus dem allein kennzeichnenden Bestandteil ZACK und dem rein beschreibenden Zusatz "Der Baumarkt Discount".

Das "Z" Emblem ist wiederum eine gestaltete Marke. Bei ihr ist wiederum das "Z" von ZACK besonders herausgestellt ist und die nachfolgenden Buchstaben "-ack" in Schreibschrift in das "Z" eingearbeitet sind, so dass diese Buchstaben wiederum wie unterstrichen wirken. Unterhalb des "Z" steht "Der Baumarkt-Discount" in kleiner Schrift. Das "Z"-Emblem ist mit einer Fläche unterlegt, die ihrerseits nach oben in Zacken endet. Das unterstreicht den Bestandteil "ZACK" noch.

Die besondere Markengestaltung führt aber, wovon bereits das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, nicht dazu, die Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke "997" bzw. mit dem Firmenschlagwort zu verneinen. Vielmehr stehen sich vor allem im Klangbild, aber auch im Schriftbild ZACK und ZACK gegenüber. Die Worte "Der Baumarkt-Discount" stehen klein gedruckt unter ZACK, es sind glatt beschreibende Angaben.

Die Begehungsgefahr ergibt sich zum einen aus den Markenanmeldungen der Beklagten zu 1) , wie sie im Klageantrag zu 6.) aufgeführt sind. Zum anderen besteht im Hinblick auf die von der Beklagten zu 2) seit 1999 betriebenen Baumärkte unter ZACK bzw. unter "Zack der Baumarkt Discount" (Anlage K 27), deren Lizenzgeberin die Beklagte zu 1) ist, Wiederholungsgefahr.

Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter Ziffer II. bis VI. entsprechend Bezug genommen.

VIII.

Die mit dem Klageantrag zu 2.) geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte zu 2) betreffend die beiden dort aufgeführten Geschäftsbezeichnungen "Zack der Baumarkt Discount" als Wortzeichen und als "Z"-Bildemblem mit der Aufschrift: "Zack Der Baumarkt-Discount" für die in der Anlage A 2 zum landgerichtlichen Urteil aufgeführten Waren und Dienstleistungen, und zwar in der Bundesrepublik Deutschland, sind aus Art. 9 Abs. 1 b GMV im Hinblick auf die Klagemarke "997" und aus § 15 MarkenG im Hinblick auf das Firmenschlagwort ZACK der Klägerin begründet.

Auch bei diesen Geschäftsbezeichnungen besteht Verwechslungsgefahr jeweils mit der Klagemarke "997" bzw. mit dem Firmenschlagwort ZACK der Klägerin.

Die beanstandete Geschäftsbezeichnung der Beklagten besteht als Wortzeichen wiederum aus dem allein kennzeichnenden Bestandteil ZACK und dem rein beschreibenden Zusatz "der Baumarkt Discount".

Das "Z" Emblem ist wiederum eine gestaltete Geschäftsbezeichnung, sie ist bereits oben unter Ziffer VII. beschrieben, hierauf wird Bezug genommen.

Die Begehungsgefahr ergibt sich zum einen aus den Markenanmeldungen der Beklagten zu 1) , wie sie im Klageantrag zu 6.) aufgeführt sind, und die sie an die Beklagte zu 2.) lizenziert hat. Zum anderen besteht im Hinblick auf die von der Beklagten zu 2) seit 1999 betriebenen Baumärkte unter ZACK bzw. unter "Zack der Baumarkt Discount" (Anlage K 27), deren Lizenzgeberin die Beklagte zu 1) ist, auch Wiederholungsgefahr in Bezug auf so gekennzeichnete Waren.

Hinsichtlich der in der Anlage A 2 zum landgerichtlichen Urteil aufgeführten Waren und Dienstleistungen besteht Verwechslungsgefahr. Das Landgericht hat die vielen Waren und Dienstleistungen aus den Anlagen A 1 und A 2 im Einzelnen erörtert, hierauf wird vollen Umfangs Bezug genommen.

Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter Ziffer II. bis VII. entsprechend Bezug genommen.

IX.

Die mit den Klageanträgen zu 3.) bis 5.) geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung, Herausgabe zur Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht sind für den nur in Rede stehenden Bereich der Bundesrepublik Deutschland aus §§ 15, 18, 19 MarkenG im Hinblick auf das Firmenschlagwort der Klägerin sowie aus § 125 b MarkenG im Hinblick auf die Klagemarke "997" begründet.

Hiervon ist das Landgericht zutreffend ausgegangen. Hierauf wird Bezug genommen. Die Beklagten haben schuldhaft gehandelt, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor.

Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen unter II. bis VIII. Bezug genommen.

X.

Der mit dem Klageantrag zu 6.) geltend gemachte Anspruch auf Löschung der dort aufgeführten, für die Beklagte zu 1) eingetragenen deutschen Marken ist auch nach Auffassung des Senats begründet, und zwar wiederum im Hinblick auf die Klagemarke "997" und auf das Firmenschlagwort ZACK. Der Löschungsanspruch bezieht sich auf die in den LG Urteilsanlagen A 3 bis A 8 genannten Waren und Dienstleistungen.

Zu der Vielzahl der in den Anlagen A 3 bis A 8 zum landgerichtlichen Urteil aufgeführten Waren und Dienstleistungen hat das Landgericht im Einzelnen umfassende und zutreffende Ausführungen gemacht, hierauf wird vollen Umfangs Bezug genommen.

Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter Ziffer II. bis IX. entsprechend Bezug genommen.

XI.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten nicht begründet und mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 100, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Die Überarbeitung der Anträge zu 3.) bis 5.) war keine teilweise Klagezurücknahme. Dass die Klägerin einen weiteren Anspruch hat geltend machen wollen, war nicht erkennbar.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.






OLG Hamburg:
Urteil v. 19.07.2007
Az: 3 U 91/05


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