Landgericht Düsseldorf:
Urteil vom 16. Januar 2013
Aktenzeichen: 12 O 118/11

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für die Ultraschallschallbehandlung A.-Behandlung mit den Angaben zu werben:

1. "... ist eine neu entwickelte Technik die auf Basis von hochfrequenten, fokussiertem Ultraschall (HIFU)- unerwünschte Fettpolster reduziert.";

2. "... nutzt fokussierte Ultraschalltechnologie zur Zerstörung von Fettzellen im Körper ohne chirurgischen Eingriff. Die Ultraschall-Energie (HIFU) wird mit geringer Intensität über die Haut geleitet. Die Energie konzentriert sich dann im unter der Haut liegenden Fett. Die Haut wird nicht geschädigt. Die Fettzellen unter der Haut absorbieren die Ultraschall-Energie und werden somit zerstört. Nach der Behandlung setzt der normale Wundheilungsprozess des Körpers ein und transportiert das Fett über mehrere Wochen ab. Wenn das Fett abtransportiert wurde ist das Volumen des behandelten Areals verringert. Auf diese Weise wird die ästhetische Konturierung erreicht.";

3. "Die Behandlung ist einfach und effektiv. Internationale klinische Studien dokumentieren (...) eindeutige, ästhetische Ergebnisse";

jeweils wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.05.2011 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Unterlassung irreführender Werbeaussagen in Bezug auf die Ultraschall-Behandlung €A.€ und auf die Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Auf der Internetseite www.s-thetic.de wird mit den aus dem Tenor ersichtlichen Aussagen für die Ultraschall-Behandlung €A.€ geworben, mit der unerwünschte Fettpolster reduziert werden sollen. In dem als Anlage K 1 zur Akte gereichten Screenshot des Impressums der Internetseite vom 29.09.2010 ist der Beklagte als Verantwortlicher genannt.

Die Ultraschall-Behandlung €A.€ basiert auf der Methode HIFU (€hoch intensiver fokussierter Ultraschall€). Die bei der Behandlung entstehende Hitze soll dazu führen, dass Fettzellen zerstört und anschließend vom körpereigenen Stoffwechselsystem beseitigt werden. Die Ultraschall-Behandlung €A.€ ist von der HFU-Methode (€hochfokussierter Ultraschall€) bzw. €B.-Methode€ zu unterscheiden, bei der gebündelte Ultraschallwellen Fettgewebe ohne den Einsatz von Wärme zum Platzen bringen sollen.

Die Ultraschall-Behandlung €A.€ geht nach den unbestrittenen Angaben des Beklagten (Bl. 40 GA) allenfalls mit einer Gewichtsreduktion von weit, weit weniger als 1 % des Körpergewichts einher.

Das €A.-System€ ist mit Geltung für das gesamte Gebiet der Europäischen Union als Medizinprodukt zertifiziert. Das €A.-System€ ist zudem durch verschiedene, in Anlage CC 16 näher bezeichnete, Patente geschützt.

Mit einem an €C. Düsseldorf, Dr. med. D.€ adressierten Schreiben vom 04.10.2010 forderte der Kläger erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Das Abmahnschreiben beginnt mit der Formulierung €Sehr geehrte Damen und Herren€.

Der Kläger behauptet, ihm gehöre eine Vielzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben wie der Beklagte und verweist insoweit auf entsprechende Mitgliederlisten (Anlagen K 16, K 21 und K 22).

Er ist der Ansicht, die in Rede stehenden Werbeaussagen seien wettbewerbswidrig und stellen einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG dar. Zum einen werde suggeriert, dass mit der Ultraschall-Behandlung €A.€ Übergewicht reduziert bzw. der Körperumfang sichtbar reduziert werden könne. Zum anderen ergebe sich aus den von dem Kläger vorgelegten Studien nicht, dass die behauptete Aussage dem Stand der wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse entspreche. Die Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Wirkweise der Ultraschall-Behandlung €A.€ liege bei dem Beklagten.

Der Kläger beantragt,

I. den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für die Ultraschallschallbehandlung €A.€-Behandlung mit den Angaben zu werben:

1. €... ist eine neu entwickelte Technik die auf Basis von hochfrequenten, fokussiertem Ultraschall (HIFU)-unerwünschte Fettpolster reduziert.€;

2. €€ nutzt fokussierte Ultraschalltechnologie zur Zerstörung von Fettzellen im Körper ohne chirurgischen Eingriff. Die Ultraschall-Energie (HIFU) wird mit geringer Intensität über die Haut geleitet. Die Energie konzentriert sich dann im unter der Haut liegenden Fett. Die Haut wird nicht geschädigt. Die Fettzellen unter der Haut absorbieren die Ultraschall-Energie und werden somit zerstört. Nach der Behandlung setzt der normale Wundheilungsprozess des Körpers ein und transportiert das Fett über mehrere Wochen ab. Wenn das Fett abtransportiert wurde ist das Volumen des behandelten Areals verringert. Auf diese Weise wird die ästhetische Konturierung erreicht.€;

3. €Die Behandlung ist einfach und effektiv. Internationale klinische Studien dokumentieren (€) eindeutige, ästhetische Ergebnisse€;

jeweils wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben;

II. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte rügt die Aktivlegitimation des Klägers. Er bestreitet, dass dem Kläger eine hinreichende Anzahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Er bestreitet ferner, dass der Kläger über eine hinreichende personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung zur Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgaben verfügt.

Der Beklagte ist der Ansicht, er sei nicht passivlegitimiert, weil nicht er, sondern die bereits im August 2003 gegründete C. Düsseldorf GmbH für die Aussagen auf der Internetseite verantwortlich sei, deren Geschäftsführer er ist.

Darüber hinaus würden die Patentierung des €A.-Systems€ und die Zertifizierung als Medizinprodukt dazu führen, dass eine zivilgerichtliche Überprüfung der Wirksamkeit des €A.-Systems€ sowie darauf bezogener Werbeaussagen von vornherein unstatthaft sei.

Auch seien die getroffenen Aussagen nicht irreführend, weil bei dem Adressaten nicht der Eindruck erweckt werde, mit der €A.€-Behandlung könne eine Gewichtsabnahme bzw. eine erhebliche Reduktion des Köperumfanges erzielt werden. Aus der streitgegenständlichen Werbung ginge eindeutig hervor, dass die €A.€-Behandlung nur zur Konturierung des Körpers geeignet sei.

Mit Blick auf Ausführungen zur Wirkweise der Behandlung sei zudem nicht er, sondern der Kläger verpflichtet, die Unrichtigkeit der angegriffenen Aussagen zu beweisen.

Darüber hinaus ergebe sich aus den vorgelegten Patenten (Anlage CC 16), der Zertifizierung als Medizinprodukt (Anlage CC 1) und den vorgelegten Studien bzw. Fachbeiträgen, dass die in den streitgegenständlichen Ausführungen aufgestellten Behauptungen wissenschaftlich gesichert sind.

Die Klage ist dem Beklagten am 13.05.2011 zugestellt worden.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin Lange. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21.11.2012 Bezug genommen.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Dem Kläger stehen gegen den Beklagten die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG zu.

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Danach stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

Bei dem Kläger handelt es um einen eingetragenen Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört.

Dem Kläger gehört eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Der Begriff von Waren oder Dienstleistungen gleicher Art ist weit auszulegen (BGH, GRUR 1997, 479). Entscheidend ist, ob sich die betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmens durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass die Mitgliedsunternehmen eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch die Wettbewerbsmaßnahme mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu befürchten haben (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 8 Rn. 3.35).

Im Hinblick auf die von dem Kläger beanstandeten Aussagen reicht es daher aus, dass dem Kläger solche Mitglieder angehören, die sich mit Fettreduktion im Sinne einer ästhetischen Verschönerung des Kunden befassen.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht zur hinreichenden Überzeugung der Kammer fest, dass dem Kläger sowohl im Zeitpunkt der Abmahnung am 04.10.2010 als auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine ausreichende Anzahl entsprechender Mitglieder angehörten.

Aus den Anlagen K 21/2, K 21/3, K 21/4, K 21/6, K 21/9, K 21/16 und K 21/18 - deren Richtigkeit von dem Beklagten nicht bestritten wurde € ergibt sich, dass die E. GmbH seit dem 05.09.2007, die F. GmbH seit dem 24.02.2006, Herr Dr. G. seit dem 05.05.2002, Herr Dr. H. seit dem 17.06.2009, die I. seit dem 27.02.2006, die J. AG seit dem 19.02.2004 und die K. GmbH seit dem 11.03.2009 Mitglied des Klägers ist.

Die Zeugin Lange hat in schlüssiger Weise bekundet, dass die E. GmbH, die F. GmbH, Herr Dr. G., Herr Dr. H., die J. AG und die K. GmbH den Mitgliedsbeitrag für das Jahr 2012 gezahlt haben.

Die Zeugin Lange hat in nachvollziehbarer Weise ausgesagt, dass die Firma E. GmbH, die mehrere Niederlassungen unterhält, Abnehmprogramme, kalorienreduzierte Lebensmittel und diätetische Lebensmittel sowie Ernährungsberatung anbietet; die F. GmbH im Wege des Versandhandels Nährungsergänzungsmittel vertreibt und Ernährungsberatung anbietet; Herr Dr. G. Chirurg für plastische Chirurgie ist und auch mit dem streitgegenständlichen Gerät arbeitet und hierfür geworben hat, bis er von dem Kläger abgemahnt wurde; Herr Dr. H. im Bereich der Entfernung von Fettpolstern tätig ist; die I. GmbH kalorienreduzierte Lebensmittel, zum Beispiel über Karstadt vertreibt; die J. AG eine Vielzahl von Nahrungsergänzungsmittel, auch diätetische Nahrungsmittel, vertreibt und die K. GmbH ein österreichisches Franchise-Unternehmen ist, dass auch Mitglieder im gesamten Bundesgebiet der Bundesrepublik Deutschland hat und sich mit Gerätschaften und Mitteln befasst, die Fettrollen €wegwickeln€ sollen.

Dem Kläger gehören demnach mindestens sieben Mitglieder an, die auf dem Gebiet der Ernährungsberatung bzw. der Behandlung von Fettzellen bzw. Fettpolstern tätig sind. Dies ist eine erhebliche Zahl von Unternehmern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein. Darauf, ob diese Mitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind, kommt es nicht an (BGH, GRUR 2007, 809, 810 mwN).

Der Einwand des Beklagten, keines der Mitglieder des Klägers verwende das A.-System bzw. einige setzten noch nicht einmal Ultraschall ein, ist für die Aktivlegitimation nicht von Bedeutung. Denn der Begriff von Waren oder Dienstleistungen verwandter Art auf demselben Markt ist weit auszulegen (BGH, GRUR 1997, 479). Ausreichend ist, dass zum Kläger solche Mitglieder zählen, die Waren und Dienstleistungen im Sinne einer ästhetischen Verschönerung des Kunden durch einen Abbau der Fettpolster € unabhängig vom Ausmaß € anbieten.

Für eine ausreichende personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung des Klägers zur Wahrnehmung seiner satzungsmäßigen Aufgaben spricht eine tatsächliche Vermutung (vgl. BGH, WRP 1997, 439). Der Kläger ist seit mindestens 15 Jahren damit befasst, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen. Auch vor der erkennenden Kammer hat er zahlreiche Verfahren anhängig gemacht. Diese Vermutung wurde durch den Beklagten nicht entkräftet.

Der Beklagte ist passivlegitimiert, da er ausweislich des als Anlage K 1 zur Akte gereichten Screenshots der Internetseite vom 29.09.2010 für den Internetauftritt unter www.s-thetic.de und damit für die streitgegenständlichen Werbeaussagen verantwortlich ist. Der Umstand, dass bereits zu diesem Zeitpunkt die C. Düsseldorf GmbH gegründet war, deren Geschäftsführer der Beklagte ist, ist unerheblich. Die C. Düsseldorf GmbH trat auf der in Rede stehenden Internetseite nicht als Verantwortliche auf, wie aus Anlage K 1 ersichtlich.

Soweit der Beklagte einwendet, die Patentierung des €A.-Systems€ führe dazu, dass eine zivilgerichtliche Überprüfung der Wirksamkeit des €A.-Systems€ sowie darauf bezogener Werbeaussagen nicht statthaft sei, hat dies keinen Erfolg. Bei der Patenterteilung wird nicht die Gestaltung der späteren Werbung geprüft. Streitgegenständlich sind vorliegend jedoch einzelne Werbeaussagen.

Auch der Umstand, dass das €A.-System€ als Medizinprodukt zertifiziert ist, steht dem vorliegenden Verfahren nicht entgegen. Wie sich aus dem Beschluss des BPatG vom 08.03.2010 - 15 W (pat) 25/08 ergibt, ist das Zertifizierungsverfahren für Medizinprodukte entgegen der Auffassung des Beklagten kein €verwaltungsrechtliches Genehmigungsverfahren€ und kann diesem auch nicht gleichgestellt werden. Dies gilt selbst dann, wenn es sich um ein Medizinprodukt der höchsten Risikoklasse handelt und somit erhöhte Prüfungsanforderungen gestellt werden. Denn der Umfang der inhaltlichen Prüfung eines Zertifizierungsverfahrens ändert nichts an dessen Rechtsnatur (BPatG, aaO). Abgesehen davon wird auch bei der Zertifizierung nicht die Gestaltung der späteren Werbung geprüft.

Die streitgegenständlichen Werbeaussagen sind irreführend gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Danach ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung enthält.

Angaben sind Aussagen, die sich auf Tatsachen beziehen und daher inhaltlich nachprüfbar sind. Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage über die Ware oder gewerbliche Leistung verstanden haben will. Entscheidend ist die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 5 Rn. 2.67). Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt, abzustellen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 1 Rn. 30).

Die angegriffenen Werbeaussagen sind entgegen der Auffassung des Beklagten nicht solche, die sich ausdrücklich auf eine sogenannte €Konturierung der Körpersilhouette€ beziehen und somit keine Gewichtsreduzierung implizieren, sondern gerade solche, die sich auf eine Gewichtsreduzierung beziehen. Dies ergibt sich einerseits aus dem vermittelten Gesamteindruck der Angaben, andererseits aus dem denknotwendigen Ergebnis der beschriebenen Methode. Mit den angegriffenen Werbeaussagen erweckt der Beklagte insgesamt den Anschein einer Gewichtsreduktion, so dass es nicht darauf ankommt, ob eine Körperkonturierung durch die von dem Beklagten vorgelegten Untersuchungen und Stellungnahmen tatsächlich belegt ist.

In den angegriffenen Werbeaussagen heißt es unter anderem: €unerwünschte Fettpolster reduziert€, €Zerstörung von Fettzellen im Körper€, €wenn das Fett abtransportiert wurde ist das Volumen des behandelten Areals verringert€ und €wird die ästhetische Konturierung erreicht€ sowie €ästhetische Ergebnisse€. Diese Aussagen beziehen sich auf eine Gewichtsreduzierung. Wo Fettzellen zerstört und Fett abtransportiert sowie das Volumen verringert wird, verringert sich das Körpergewicht. Diese Angaben sind irreführend, da sie dazu geeignet sind, bei dem Adressaten den unrichtigen Eindruck zu erwecken, die Ultraschall-Behandlung €A.€ sei zur Gewichtsreduktion bzw. zur Reduzierung des Körperumfangs geeignet.

Wenn es in der Werbung heißt, dass das Fett abtransportiert werde und €das Volumen des behandelnden Areals verringert€ werde, wobei mit der €effektiven€ Behandlung eine €ästhetische Konturierung€ und €eindeutige, ästhetische Ergebnisse€ erzielt würden, kann dies vom verständigen Verbraucher nur dahingehend verstanden werden, dass der Körper infolge der Behandlung nicht nur konturiert, sondern im Umfang €effektiv€ und €eindeutig€ reduziert wird. Mit der Erwartung, der Körperumfang werde reduziert, geht die Annahme einher, die Behandlung sei auch mit einem entsprechenden Gewichtsverlust verbunden. Nach dem Verbraucherverständnis handelt es sich nicht um eine unwesentliche Reduzierung, sondern um eine solche, welche mit dem bloßen Auge sichtbar ist.

Dass sich die beworbenen Ziele tatsächlich nicht realisieren lassen, hat der Beklagte selbst eingeräumt. Denn anders als dies durch die angegriffenen Werbeaussagen suggeriert wird, wird durch das A.-Verfahren keine Gewichtsreduktion, sondern lediglich eine Körperkonturierung erreicht. So kommt es nach dem Vortrag des Beklagten allenfalls zu einer Gewichtsreduktion von weit, weit weniger als 1% des Körpergewichts.

Die durch den Rechtsverstoß indizierte Wiederholungsgefahr wurde nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt.

Die Abmahnkosten sind erstattungsfähig. Nach §§ 133, 157 BGB ist davon auszugehen, dass die Abmahnung an den Beklagten adressiert war. Dies ergibt sich aus der persönlichen Benennung des Beklagten in der Adresszeile. Der Umstand, dass der Kläger das Schreiben mit der Anrede €Sehr geehrte Damen und Herren€ beginnt, steht dem nicht entgegen. Die Höhe der Abmahnkosten ist angemessen (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 Rn. 1.98). Der Kläger hat die geforderte Kostenpauschale durch Bezifferung seiner gesamten Abmahnkosten und der Anzahl der Abmahnungen aus dem Jahr 2009 schlüssig begründet, ohne dass der Beklagte dem in substantiierter Weise entgegengetreten ist. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.

Der nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 02.01.2013 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Er enthält keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

Streitwert: 30.000,00 €






LG Düsseldorf:
Urteil v. 16.01.2013
Az: 12 O 118/11


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