Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 4. August 2010
Aktenzeichen: I-8 U 131/09

(OLG Hamm: Urteil v. 04.08.2010, Az.: I-8 U 131/09)

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 25. Juni 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Gesellschaft in Firma B2 GmbH & Co. K2 KG, E2, E, 2.586,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. April 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 95 % und die Beklagten zu 5 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die jeweiligen Vollstreckungsschuldner können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweiligen Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

A.

Die Kläger sind Kommanditisten der B2 GmbH & Co. K KG, die als geschlossener Immobilienfonds ein Ferienhotel auf Rügen errichtet hat und betreibt. Die Beklagte zu 1) ist persönlich haftende Gesellschafterin der Fondsgesellschaft, der Beklagte zu 2) deren Geschäftsführer. Mit der Klage machen die Kläger im Wege der actio pro socio Schadensersatzansprüche wegen Aufwendungen geltend, die die Beklagten anlässlich der Umfinanzierung des Objektkredits zu Lasten der Gesellschaft veranlasst haben.

Die Fondsgesellschaft hatte zur Finanzierung des Hotelbaus Hypothekendarlehen in Höhe von ca. 37,9 Mio. DM bei der Kirchlichen Zusatzversorgungskasse (KZVK) in E aufgenommen. Wegen erheblicher wirtschaftlicher Probleme der KG kam es wiederholt zu Stundungen fälliger Zahlungen und zu Reduzierungen des Zinssatzes. Im Februar 2004 teilte die KZVZ mit, sie strebe eine Verlängerung des Darlehens über den 31. Dezember 2008 hinaus nicht an. Mit Schreiben vom 10. Juni 2005 wiederholte sie diese Erklärung und signalisierte ihre Bereitschaft, bei einer frühzeitigen Umschuldung auf einen Teil der Ablöseforderung zu verzichten.

Die von der Beklagten zu 1) als Geschäftsbesorgerin beauftragte J GmbH & Co. KG bemühte sich um eine vorzeitige Umschuldung, was im Jahre 2006 durch den Abschluss eines Darlehensvertrages über 13 Mio. € bei der DKB Deutsche Kreditbank AG, S2, gelang. Entsprechend ihrer Ankündigung verzichtete die KZVK auf erhebliche Forderungen in Höhe von mehr als 7 Mio. €.

Die Beklagte zu 1) zahlte an die Firma D zu Lasten der Fondsgesellschaft nach ihrer Darstellung für die Vermittlung oder den Nachweis des neuen Darlehensvertrages eine Vergütung in Höhe von insgesamt 200.000,00 € nebst Mehrwertsteuer. Ein Mitarbeiter der Firma J GmbH & Co. KG, deren Prokurist B, erhielt für seine Bemühungen im Zusammenhang mit der Umschuldung 10.000,00 € aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft.

Wegen dieser Zahlungen verlangen die Kläger Schadensersatz von den Beklagten, wegen der Zahlung an D in Höhe eines Teilbetrages von 40.000,00 €. Sie halten die von den Beklagten behauptete Provisionsvereinbarung mit D über 1,75 % der Darlehenssumme, mindestens 200.000,00 €, für ein Scheingeschäft. Jedenfalls, so meinen sie, hätten die Beklagten mit einer solchen Vereinbarung ihre Pflichten verletzt. Die Einschaltung eines externen Kreditvermittlers sei seinerzeit nicht erforderlich gewesen. Dies gelte erst recht für die Vereinbarung einer, wie die Kläger behaupten, unangemessen hohen Provision. Der Empfänger D habe auch keinerlei Vermittlungsleistungen erbracht; für den bloßen Nachweis sei eine sog. Tipp-Provision von 0,1 % üblich, die regelmäßig zudem von der Bank gezahlt werde. Ein Grund für die Zahlung an den Zeugen B habe ebenfalls nicht vorgelegen, so dass die Zahlung pflichtwidrig gewesen sei.

Die Beklagten haben ein pflichtwidriges Verhalten in Abrede gestellt und gemeint, es fehle bereits an einem Schaden der Gesellschaft, da die Provisionszahlungen im Zusammenhang mit der Umschuldung gesehen werden müssten, die insgesamt für die Fondsgesellschaft äußerst vorteilhaft gewesen sei. Die Einschaltung von Kreditvermittlern sei auch sachgerecht gewesen, da die eigenen Bemühungen ergebnislos verlaufen seien. Es habe sich um ein schwierig am Markt zu platzierendes Objekt gehandelt. Die Höhe der an D gezahlten Provision sei auch angemessen gewesen und habe sich unterhalb der von anderen Kreditvermittlern geforderten Sätze bewegt.

Der Mitarbeiter B der J, so die Beklagten weiter, habe überobligatorisch Leistungen im Zusammenhang mit der Umschuldung erbracht, die sonst Dritten für eine deutlich höhere Vergütung hätten in Auftrag gegeben werden müssen. Zudem sei die Fondsgesellschaft effektiv nur mit einem Betrag von 2.586,88 € belastet worden, da die Beklagte zu 1) ihrerseits auf einen Aufwandsentschädigungsanspruch bzw. auf die Rückgängigmachung einer entsprechenden Belastungsbuchung auf einem Verrechnungskonto in Höhe von 7.413,22 € verzichtet habe.

Das Landgericht, auf dessen Tatbestand wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen sowie der Darstellung ihrer Anträge Bezug genommen wird, hat nach der Vernehmung von zwei Zeugen die Klage abgewiesen. Es hat ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten zu beiden Teilaspekten der Klageforderung verneint. Wegen der Einzelheiten der Begründung des landgerichtlichen Urteils wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgen die Kläger ihren erstinstanzlichen Antrag weiter. Sie greifen die Beweiswürdigung des Landgerichts an und tragen für ihre Behauptung, die Provisionsvereinbarung sei nur vorgeschoben und die Urkunden nachträglich gefertigt, weitere Indizien vor. Im Übrigen wiederholen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Kläger beantragen,

die Beklagten unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 25.06.2009 (Az. 13 O 54/08) zu verurteilen, an die Gesellschaft in Firma B2 GmbH & Co. K3 KG, E2, E, 50.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank (EZB) seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil mit näheren Ausführungen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache nur geringen Erfolg. Die im Wege der actio pro socio verfolgte Klage ist gegen beide Beklagten nur in Höhe von 2.586,88 € nebst Zinsen begründet, während die Klage im Übrigen auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens unbegründet ist.

Anspruch gegen beide Beklagten auf Leistung von Schadensersatz in Höhe von 40.000,00 € wegen Provisionszahlungen an D

Soweit die Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 40.000,00 € als Teilbetrag einer Gesamtforderung von 200.000,00 € verfolgen, hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch wegen Verletzung der den Beklagten obliegenden Geschäftsführungspflichten nicht zu.

1.

Als Grundlage eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 1) kommen die §§ 280 BGB, 114 HGB in Betracht, wenn die Beklagte zu 1) als persönlich haftende Gesellschafterin der Fondsgesellschaft ihre Geschäftsführungspflichten schuldhaft verletzt hat. Die Darlegungs- und Beweislast entspricht in dem Fall derjenigen, die die Rechtsprechung in Anlehnung an § 93 Abs. 2 S. 2 AktG auch für andere Gesellschaftsorgane entwickelt hat (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. § 114 Rdn. 15). Das bedeutet, die Gesellschaft oder die für die Gesellschaft im Wege der actio pro socio handelnden Gesellschafter müssen darlegen und beweisen, dass der Gesellschaft im Pflichtenkreis des Geschäftsführers durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten ein Schaden entstanden ist. Es obliegt dann dem Geschäftsführer darzulegen und zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (z.B. BGH, Urteil vom 04.11.2002, II ZR 224/00, BGHZ 152, 280 für den GmbH-Geschäftsführer).

Dieselben Maßstäbe treffen auf die Haftung des Beklagten zu 2) zu. Als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) haftet er nicht nur dieser gegenüber aus § 43 Abs. 2 GmbHG, sondern in gleicher Weise auch gegenüber der Fondsgesellschaft. Wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH, deren Geschäftsführer wegen möglichen Fehlverhaltens auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, darin besteht, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen, wird dem Anstellungsvertrag oder unmittelbar dem Organverhältnis des Geschäftsführers eine drittschützende Wirkung beigemessen mit der Folge, dass er auch der Kommanditgesellschaft gegenüber aus § 43 Abs. 2 GmbHG haftet (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. § 43 Rdn. 66 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, so dass sich die Haftung des Beklagten zu 2) der Kommanditgesellschaft gegenüber nach den Grundsätzen des § 43 Abs. 2 GmbHG richtet, wobei entsprechend den vorstehenden Ausführungen die Darlegungs- und Beweislast derjenigen nach § 93 Abs. 2 S. 2 AktG entspricht.

2.

Die Klageforderung kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Senat einen Schaden der Fondsgesellschaft nicht feststellen kann. Ein Schaden läge dann vor, wenn der tatsächliche Wert des Gesellschaftsvermögens geringer wäre als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht möglicherweise begründende Handeln hätte. Ein solcher Vergleich der Vermögenssituation der Fondsgesellschaft ginge dann zu Lasten der Gesellschaft aus, wenn entweder die Zahlung von 200.000,00 € an D ohne jede Vertragsgrundlage und Verpflichtung erfolgt wäre, also ein bloßes Scheingeschäft vorgelegen hätte, dem keinerlei Vorteile zugunsten der Gesellschaft gegenübergestanden hätten, oder wenn die Begründung einer Provisionsverpflichtung in Höhe von 200.000,00 € gegenüber D und die Zahlung dieser Provision zwar auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung erfolgt wäre, diese Vereinbarung aber keine gleichwertige Gegenleistung vorgesehen hätte. Unter beiden denkbaren Gesichtspunkten lässt sich jedoch letztlich ein Schaden nicht feststellen.

a)

Die Kläger haben den ihnen obliegenden Beweis nicht zu erbringen vermocht, dass die Zahlung von 200.000,00 € ohne jede Rechtsgrundlage erfolgt ist.

Zwar behaupten sie, dass den Zahlungen an D nicht die behauptete Vereinbarung zugrunde gelegen habe. Vielmehr vermuten sie, dass ein kollusives Zusammenwirken von D und dem Beklagten zu 2) und möglicherweise dem Zeugen B erfolgt sei mit dem Ziel, D grundlos den Betrag von 200.000,00 € zukommen zu lassen. Die Richtigkeit dieser Behauptung kann der Senat seiner Entscheidung jedoch nicht zugrunde legen.

Das Landgericht hat aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, dass ein Maklervertrag mit D geschlossen und aufgrund dieses Vertrages die Zahlung geleistet worden sei. Der Senat ist an diese Feststellung gebunden, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung gebieten, § 529 ZPO. Die Kläger haben keine solchen Umstände vorgebracht, die es rechtfertigen könnten, nicht nur von dem Beweisergebnis des Landgerichts abzuweichen, sondern den Beweis des Gegenteils für möglich zu halten.

aa)

Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, das Landgericht sei bei seiner Beweiswürdigung zu Unrecht von der Glaubwürdigkeit des Zeugen D ausgegangen.

Soweit die Kläger rügen, das Landgericht habe sich bei seiner Würdigung der Zeugenaussage nicht damit auseinandergesetzt, dass der Zeuge eingeräumt habe, ca. 14 Tage vor dem Gerichtstermin das Büro des Prozessbevollmächtigten der Beklagten aufgesucht und dort mit diesem und dem Beklagten zu 2) über das Beweisthema gesprochen zu haben, was den Schluss zulasse, dass der Zeuge im Sinne der Beklagten instruiert worden sei, sieht der Senat darin keinen Grund, der Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweiswürdigung gibt.

Zwar trifft es zu, dass das Landgericht den von den Klägern hervorgehobenen Gesichtspunkt nicht ausdrücklich im Urteil erwähnt hat. Andererseits war dieser Umstand Gegenstand längerer Erörterungen im Verhandlungstermin im Rahmen der Vernehmung des Zeugen, wie dem Protokoll vom 25.06.2009 (Bl. 277, 279) entnommen werden kann, so dass nichts dafür spricht, dass dem Landgericht bei seiner Entscheidungsfindung am Schluss der Sitzung dieser Aspekt nicht mehr gegenwärtig gewesen sein könnte. Die von den Klägern gerügte Unterredung des Zeugen mit dem Beklagten zu 2) und seinem Prozessbevollmächtigten vor dem landgerichtlichen Gerichtstermin führt auch nicht zu erheblichen Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Das Landgericht hat selbst mit großer Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass der Zeuge D ein großes Interesse an einem für die Beklagten günstigen Ausgang des Rechtsstreits hat. Dem Landgericht war also bewusst, dass es sich nicht um einen neutralen Zeugen handelte, sondern dieser eher im Lager der Beklagten zu verorten ist. Gleichwohl hat es den Zeugen für glaubwürdig und seine Aussage angesichts des Aussageverhaltens und des persönlichen Eindrucks für glaubhaft gehalten. Diese Würdigung ist für den Senat nachvollziehbar und plausibel. Gegen die Vermutung der Kläger, der Zeuge D sei von dem Beklagten und seinem Prozessbevollmächtigten im Vorfeld des landgerichtlichen Beweistermins veranlasst worden, eine Falschaussage zu machen, spricht für den Senat in besonderem Maße, dass der Zeuge diese Besprechung von sich aus ohne Vorhalt freimütig zu Beginn seiner Vernehmung mitgeteilt hat, was eher als Indiz für seine Redlichkeit zu bewerten ist.

Auch die Bedenken der Kläger gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen D aufgrund seines Aussageverhaltens kann der Senat nicht teilen. Die Kläger machen insoweit geltend, der Zeuge habe mehrfach Unsicherheiten gezeigt, etwa als er sich zunächst nicht sicher gewesen sei, ob die Provision für seine Leistung als Prozentsatz oder Promillesatz berechnet worden sei und als er sich erst im Verlauf der Vernehmung daran habe erinnern können, dass er mit der DKB telefoniert habe und sich auch zunächst nicht an den Namen des dortigen Sachbearbeiters habe erinnern können, während er sich an andere Einzelheiten wie etwa die Höhe des Kreditvolumens oder die Höhe der ihm gezahlten Provisionsraten habe erinnern können. Hierbei handelt es sich um Einzelheiten eines mehr als vier Jahre zurückliegenden Vorgangs, die für einen vielbeschäftigten Geschäftsmann wie den Zeugen D nicht derart bedeutsam waren, dass sie ihm anlässlich seiner Zeugenvernehmung noch konkret in Erinnerung gewesen sein müssen. Wenn das Landgericht diese Erinnerungslücken des Zeugen im Hinblick auf Nebensächlichkeiten nicht zum Anlass genommen hat, grundlegende Zweifel an der Richtigkeit der Aussage in den Kernpunkten zu haben, ist dies aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden.

bb)

Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Beweiswürdigung könnten dann gegeben sein, wenn festgestellt werden könnte, dass die vorgelegte Korrespondenz zwischen der Firma J und D nachträglich gefertigt und rückdatiert worden wäre, wie die Kläger behaupten. Auch davon kann der Senat jedoch nicht ausgehen. Die von den Klägern insoweit im Berufungsverfahren vorgetragenen Umstände sind nicht geeignet, diesen Schluss zu rechtfertigen.

Die Kläger machen insoweit geltend, dass sämtliche vorgelegten Schreiben der Firma J an D, das sind die Schreiben vom 8. Juni 2005 (Bl. 55), vom 13. Juni 2005 (Bl. 56) und vom 3. November 2005 (Bl. 58) auf anderen Briefbögen verfasst worden seien als diejenigen Schreiben, die die J seinerzeit im sonstigen Geschäftsverkehr verwendet habe. Dies ergebe sich daraus, dass die genannten Schreiben an D jeweils im unteren Teil vorgedruckt als Bankverbindung ein Konto bei der Sparkasse E und als Umsatzsteuer-Nr. die Zahlenkombination .................. aufgewiesen hätten, während im Übrigen Briefbögen mit einer anderen Bankverbindung, nämlich einem Konto bei der Deutschen Bank 24, und einer anderen Umsatzsteuernummer, nämlich der Zahlenkombination ...............#, verwendet worden seien. Letztere Angaben seien beispielhaft enthalten auf Schreiben der J an den Kommanditisten M vom 12.04.2005 (Bl. 379), an die Landesbank Rheinland-Pfalz vom 15.06.2005 (Bl. 53) und wiederum an den Kommanditisten M vom 30.08.2005 (Bl. 380),

Die Beklagten haben dazu vorgetragen und durch entsprechende Urkunden belegt, dass nach dem Wechsel der Bankverbindung von der Deutsche Bank 24 zur Sparkasse E im Januar 2005 (Bl. 459) und Vergabe einer neuen Umsatzsteuer-Nr. im Dezember 2004 im Februar 2005 von der J neue Briefbögen gekauft worden seien, die bei den Schreiben an D verwendet worden seien. Parallel seien noch alte Briefbögen aufgebraucht worden. Die Kläger halten diese Erklärung nicht für plausibel. Die Rückdatierung sei offensichtlich, da üblicherweise im Geschäftsverkehr zunächst alte Briefbögen aufgebraucht und nicht parallel alte und neue Briefbögen vermischt verwendet würden.

Der Senat hält den von den Klägern gezogenen Schluss nicht für zwingend. Die Verwendung der im Jahre 2005 neu angeschafften Briefbögen im Rahmen der Korrespondenz mit D lässt nicht den Schluss zu, diese Schreiben seien nachträglich erstellt worden. Die Beklagten haben die Existenz der verschiedenen Briefbögen in jener Zeit plausibel erklärt und urkundlich belegt. Darüber hinaus ist es durchaus möglich und keineswegs ausgeschlossen, dass im Geschäftsbetrieb der J nicht konsequent zunächst die alten Briefbögen verwendet und erst nach deren Verbrauch die neuen eingesetzt wurden. Für ein paralleles Verwenden beider Briefbögen sind verschiedene Gründe denkbar, sei es, dass unterschiedliche Schreibkräfte auf unterschiedliche Briefbögen zurückgriffen, sei es, dass mehrere Drucker mit unterschiedlichen Briefformularen ausgestattet worden sind. Die Vorlage der geringen Zahl von nur drei anderen Briefen, die in jener Zeit auf den alten Briefformularen geschrieben wurden, lässt auch nicht die Feststellung zu, dass ausschließlich in der Korrespondenz mit D die neu erworbenen Briefbögen Verwendung gefunden haben, was möglicherweise auffällig gewesen wäre.

Der Senat hält nach alledem die von den Klägern vorgetragenen Umstände nicht für ein taugliches Indiz, mit dem die Behauptung bewiesen werden könnte, die Beklagten oder der Zeuge B hätten die vorgelegten Schreiben an den Zeugen D nachträglich gefertigt, um ein Scheingeschäft zu verschleiern.

b)

Ein Schaden der Fondsgesellschaft kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Beklagten den Zeugen D seinerzeit als Kreditvermittler beauftragt und ihm eine Provision in Höhe von 200.000,00 € netto versprochen haben. Zwar teilt der Senat nicht die Auffassung der Beklagten, bei der Schadensberechnung müsse der Gesamtkomplex der Umschuldung als Einheit gesehen werden mit der Folge, dass die Vermögenssituation der Gesellschaft mit derjenigen verglichen werden müsste, die bestünde, wenn die realisierte Umschuldung nicht zustande gekommen und der damit einhergehende Verzicht der KZVK auf einen namhaften Teil ihres Rückzahlungsanspruchs nicht eingetreten wäre. Die Beklagten wollen hier eine Kompensation annehmen, die nicht als Gegenleistung der Begründung einer Zahlungspflicht an den Zeugen D und den daraufhin erfolgten Abfluss von 200.000,00 € aus dem Gesellschaftsvermögen gegenüber steht und deshalb nicht geeignet ist, einen Schadenseintritt zu verneinen.

Allerdings kann ein Schaden der Gesellschaft unter den hier gegebenen Umständen nur dann angenommen werden, wenn entweder die Auftragserteilung an D nicht erforderlich war, die notwendige und angestrebte Umschuldung also auch ohne die Inanspruchnahme der Dienste des Zeugen D zustande gekommen wäre, oder wenn die vereinbarte Provisionshöhe unangemessen gewesen wäre. Schließlich könnte ein Schaden auch noch darin gegeben sein, dass die Zahlung in Höhe von 200.000,00 € erfolgt ist, obwohl der Zeuge D die vertragsgemäßen Leistungen nicht oder nicht vollständig erbracht hat. Das Vorliegen einer dieser Varianten, die einen Schadenseintritt bewirkt hätten, kann jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.

aa)

Die Beauftragung des Kreditvermittlers D mit der Vermittlung oder dem Nachweis eines neuen Darlehensvertrages stellt sich unter den damaligen Umständen nicht als unnötig und damit entbehrlich dar. Entgegen der Auffassung der Kläger vermag der Senat nicht festzustellen, dass die von D zu erbringende Leistung für die Fondsgesellschaft ohne Wert war, weil der Abschluss eines neuen Darlehensvertrages in gleicher Weise auch durch eigene Bemühungen ohne Einsatz Dritter hätte erreicht werden können, was nicht mit Kosten für die Gesellschaft verbunden gewesen wäre.

Den Beklagten stellte sich im Juni 2005 die Notwendigkeit, in angemessener Zeit den bei der KZVK aufgenommenen Kredit umzuschulden, da die KZVK klargestellt hatte, dass sie den Darlehensvertrag über den 31.12.2008 hinaus nicht verlängern wollte. Zwar führte der Ablauf des Darlehensvertrages zum 31. Dezember 2008 im Jahre 2005 noch nicht zu einem dringenden Handlungsbedarf. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die bisherige Darlehensgeberin einen Verzicht auf einen erheblichen Teil ihrer Rückzahlungsforderung für den Fall in Aussicht gestellt hatte, dass eine Umschuldung bereits vor dem 31. Dezember 2008 herbeigeführt würde. Angesichts des deutlich erkennbaren Wunsches der KZVK, eine möglichst baldige Ablösung des Kredits zu erreichen, ist davon auszugehen, dass die Honorierung der frühzeitigen Rückzahlung durch einen Verzicht in namhafter Größenordnung voraussetzte, dass mit der Umschuldung nicht bis zu einem Zeitpunkt gewartet werden konnte, der kurz vor dem regulären Ablauf des Vertragsverhältnisses lag. Eine möglichst baldige Umschuldung lag somit im Interesse der Fondsgesellschaft.

Angesichts der damaligen Umstände, wie sie sich aus den unstreitigen Tatsachen ergeben, war die Realisierung einer Anschlussfinanzierung kein einfaches und routinemäßig zu erledigendes Unterfangen. Die von den Klägern vorgelegte Einschätzung des Unternehmensberaters Dischereit vom 23. September 2008 (Bl. 173 f.), die Umschuldung hätte sich ohne Schwierigkeiten darstellen lassen, verkennt die damals bestehenden erheblichen Probleme. Diese lagen darin, dass Eigenkapital der Gesellschaft, das nicht im Fondsobjekt gebunden war, in nennenswerter Höhe nicht zur Verfügung stand und sich die Ertragslage der Gesellschaft keineswegs als zufriedenstellend darstellte. Selbst wenn die Ergebnisse der Gesellschaft in den Jahren 2003 und 2004 ausweislich der jeweiligen Gewinn- und Verlustrechnungen, wie sie den vom Zeugen D vorgelegten Beleihungsunterlagen zu entnehmen sind (Hülle Bl. 285) mit 57.784,00 € für das Jahr 2003 und 117.567,00 € für das Jahr 2004 positiv waren, rechtfertigt dies nicht die Annahme, eine Anschlussfinanzierung durch die Fondsgesellschaft hätte problemlos bei vielen Banken erreicht werden können. Dem steht entgegen, dass die Liquidität der Gesellschaft es schon über Jahre hinaus nicht erlaubt hatte, Gewinnausschüttungen an die Gesellschafter vorzunehmen, wie sie in dem Vertrag vorgesehen waren. Von besonderer Bedeutung ist zudem, dass in der Vergangenheit mit der KZVK wiederholt Zinsreduzierungen und die Stundung von Zinszahlungen vereinbart werden mussten, wie den vorgelegten Schreiben vom 23.06.2000 (Bl. 254), 11.07.2001 (Bl. 255), 11.02.2003 (Bl. 256), 02.02.2004 (Bl. 49) und 10.06.2005 (Bl. 51) entnommen werden kann. Unstreitig offenbarte sich zudem zur gleichen Zeit mit der auf Rügen aufgetretenen Vogelgrippe ein erhebliches Risiko für die erfolgreiche Geschäftstätigkeit des von der Fondsgesellschaft betriebenen Hotels zumindest für einen gewissen Zeitraum.

Angesichts dieser Schwierigkeiten hatten die von den Beklagten zuvor entwickelten Bemühungen, eine zur Übernahme der Finanzierung bereite Bank zu finden, keinen Erfolg. Die Kontaktaufnahme zu mehreren Banken hatte zu glatten Ablehnungen dieser Banken geführt, wie nicht nur der Zeuge B bei seiner Vernehmung ausgesagt hat, sondern auch durch schriftliche Bestätigungen der Deutschen Bank C2, der Sparkasse E, der Sparkasse F sowie der EuroHypo belegt worden ist. Die genannten Bankbestätigungen zeigen auch, dass die Beklagten bzw. der für sie tätige Zeuge B durchaus zunächst selbst aktiv geworden sind, und zwar in den Monaten März bis Mai 2005. Erst als sich herausstellte, dass mehrere angesprochene Banken selbst zu Verhandlungen über das Engagement nicht bereit waren, traten sie auf den Zeugen D zu. Unter den dargestellten Umständen lag es im Interesse der Fondsgesellschaft, sich sachkundiger Hilfe zu bedienen und mehrere Kreditvermittler einzuschalten. Da die Vermittler, neben dem Zeugen D u.a. die österreichische Finanzierungsberatung K4 GmbH sowie die Herren V und V2 in C, nur gegen Provision beauftragt wurden, war eine finanzielle Belastung der Gesellschaft nur im Erfolgsfalle zu erwarten, so dass sich die Beauftragung zunächst als neutral darstellte; die Beklagten hatten sich die Möglichkeit offengehalten, auch in der Folgezeit selbst nach weiteren Lösungen zu suchen.

Dass weiteres Handeln allein der Beklagten ohne Hilfe von Kreditvermittlern in gleicher Weise zum Erfolg geführt hätte, kann der Senat nicht feststellen.

bb)

Entgegen der Auffassung der Kläger ist ein Schaden der Fondsgesellschaft auch nicht dadurch eingetreten, dass die Beklagten mit dem Zeugen D eine Provision in Höhe von 1,75 % der Darlehenssumme, höchstens 200.000,00 €, vereinbart haben. Zu einem Schaden hätte dieses Handeln nur dann geführt, wenn die Provisionshöhe unangemessen gewesen und die von D erbrachten Leistungen entweder von ihm oder anderen gegen eine geringere Vergütung zu erlangen gewesen wären. Auch das kann der Senat nicht feststellen.

Die letztlich an D gezahlte Provision von 200.000,00 € entspricht einem effektiven Wert von 1,45 % des Kreditbetrages. Die Kläger meinen, dies sei selbst bei einem Vermittlungsmaklervertrag überhöht, da üblicherweise 0,5 %, im Ausnahmefall bis 1 % der Kreditsumme gezahlt würden. Für eine bloße Empfehlung sei zudem eine noch deutlich geringere sog. Tipp-Provision üblich.

Die von den Klägern als übliche Provisionen genannten Werte sind für die hier zu beurteilende Fallgestaltung jedoch kein tauglicher Maßstab. So hat der Zeuge S ausgeführt, die anderen von den Beklagten beauftragten Kreditvermittler hätten noch höhere Vermittlungsprovisionen verlangt. Auch D hat ausgesagt, üblicherweise mindestens 3 - 4 % zu verlangen. Die letztlich vereinbarte Provisionshöhe von 1,54 % erweist sich danach als eher unterdurchschnittlich. Jedenfalls ist nicht feststellbar, dass etwa mit dem Zeugen D eine Vereinbarung hätte getroffen werden können, seine Leistungen zu einer noch geringeren Vergütung zu erbringen.

Das Handeln der Beklagten erweist sich auch nicht deshalb als schadenbegründend, weil diese nicht etwa einen anderen Vermittler zu von den Klägern genannten niedrigeren üblichen Provisionen beauftragt haben. Insoweit ist wieder zu berücksichtigen, dass es sich nicht um die Vermittlung einer beliebigen Standardfinanzierung handelte, sondern um die Realisierung eines Kreditengagements, das mit großen Risiken verbunden war und von einer Vielzahl der kontaktierten Banken nicht übernommen wurde. Für die Beurteilung einer solchen Situation sind Standardprovisionssätze wenig aussagekräftig. Der Senat hat deshalb auch davon abgesehen, Beweis zu erheben zur Ermittlung üblicher Standardprovisionen.

cc)

Schließlich kann nicht festgestellt werden, dass ein Schaden der Gesellschaft dadurch entstanden ist, dass dem Vermittler D eine Vermittlungsprovision gezahlt worden ist, obwohl er, wie die Kläger geltend machen, allenfalls eine Nachweistätigkeit erbracht hat. Die Kläger verweisen darauf, dass die J dem Zeugen D mit Schreiben vom 13.06.2005 eine "Vermittlungsprovision" zugesagt hatte, woraus sie schließen, dass auch nur eine Vermittlungsleistung in Abgrenzung zur Nachweistätigkeit habe honoriert werden sollen und dürfen. Unstreitig hat D lediglich die DKB in S2 als möglichen Finanzierungspartner benannt und den Ansprechpartner dort bekannt gegeben. Zuvor hatte er entsprechend seiner Zeugenaussage ein Telefonat mit dieser Bank geführt.

Der Senat folgt der Würdigung durch die Kläger nicht. Vielmehr lässt sich die Darstellung der Beklagten nicht widerlegen, der Zeuge D habe lediglich eine Nachweistätigkeit geschuldet, die er auch erbracht habe. Der Zeuge B hat bei seiner landgerichtlichen Aussage ausgeführt, die Verwendung des Begriffs "Vermittlung" in dem Schreiben vom 13.06.2005 sei nicht als Gegensatz zu einer Nachweistätigkeit gemeint gewesen. Entscheidend sei für ihn gewesen, dass eine Bank gefunden werde; dies sei ausreichend gewesen, um die Provisionspflicht entstehen zu lassen. Diese Darstellung steht im Einklang mit dem übrigen Inhalt des genannten Schreibens vom 13.06.2005. Dort wird der Zeuge D um die Mitteilung der Kontaktdaten zu der von ihm gefundenen Bank gebeten. Weitergehende Tätigkeiten werden ihm in diesem Schreiben nicht angesonnen. Die Aussage des Zeugen S erscheint dem Senat danach als plausibel.

Auch der weitere Einwand der Kläger, wenn der Zeuge D keine Vermittlungsleistung geschuldet habe, sei die Vereinbarung einer Vermittlungsprovision überhöht gewesen, ist nicht überzeugend. Nach der Aussage des Zeugen B waren für die Beklagten weitergehende Vermittlungsleistungen wie etwa die Führung von Vertragsverhandlungen durch D oder die Aufbereitung von Beleihungsunterlagen nicht erforderlich, weil der Zeuge B selbst diese Tätigkeiten übernehmen wollte und es aufgrund seines Know how auch konnte. Weitergehende Vermittlungsleistungen hatten für die Beklagten und somit auch die Fondsgesellschaft keinen nennenswerten wirtschaftlichen Wert, so dass sie aus nachvollziehbaren Gründen abgelehnt wurden. Für die Beklagten war entscheidend, wie der Zeuge B bekundet hat, dass eine zur Finanzeirung bereite Bank benannt wurde. Diese Information war derart wertvoll, dass allein deshalb die Zahlung der vereinbarten Provision gerechtfertigt war. Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass etwa der Zeuge D für eine von den Klägern als angemessen bezeichnete "Tipp-Provision" seine Leistung erbracht hätte.

Schließlich ist auch das Vorbringen der Kläger unerheblich, üblicherweise gingen die Vermittlungs- bzw. Nachweisprovisionen zu Lasten der Bank. Hätte im vorliegenden Fall die Bank die Zahlung der Provision übernommen, hätte dies aller Voraussicht nach zu einer entsprechenden Verteuerung des Kredits geführt mit der Folge, dass sich daraus für die Fondsgesellschaft kein Vorteil ergeben hätte.

Da nach alledem nicht festgestellt werden kann, dass der Fondsgesellschaft durch ein Handeln der Geschäftsführung ein Schaden entstanden ist, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagten hinreichend dargelegt haben, dass ihnen kein pflichtwidriges Verhalten zur Last zu legen ist.

Anspruch auf Schadensersatz wegen Zahlung von 10.000,00 € an den Zeugen B

Durch die Zahlung von 10.000,00 € an den Zeugen B haben die Beklagten die ihnen obliegenden Pflichten gegenüber der Fondsgesellschaft verletzt, so dass sie entgegen der Auffassung des Landgerichts dem Grunde nach schadensersatzpflichtig sind. Ein Schaden der Gesellschaft ist jedoch nur in Höhe von 2.586,88 € entstanden, so dass nur in dieser Höhe die Klageforderung begründet ist.

1.

Nach den oben zu Ziffer I. dargelegten Grundsätzen haben die Kläger einen Schaden der Gesellschaft durch ein möglicherweise pflichtwidriges Handeln der Beklagten darzulegen und zu beweisen. Dies ist ihnen insoweit gelungen, als ein Schaden in Höhe von 2.586,88 € festzustellen ist. Dies ist die Differenz zwischen dem Zahlungsbetrag von 10.000,00 €, der unstreitig zu Lasten der Fondsgesellschaft an den Zeugen B geflossen ist, und einem Betrag von 7.413,22 €, um den das Vermögen der Fondsgesellschaft im selben Zusammenhang dadurch erhöht worden ist, dass eine unzutreffend die Beklagte zu 1) belastende Buchung auf einem Verrechnungskonto nicht korrigiert worden ist.

Die Zahlung von 10.000,00 € an den Zeugen B war geeignet, einen Schaden bei der Fondsgesellschaft herbeizuführen. Insbesondere haben die Beklagten diese Zahlung nicht vorgenommen, um eine entsprechende vertragliche Verpflichtung zu erfüllen. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass vor den Bemühungen des Zeugen S im Zusammenhang mit der Umschuldung mit ihm keine Vereinbarung getroffen worden ist, wonach er hierfür eine Vergütung in Höhe von 10.000,00 € erhalten sollte. Der Zeuge B hat bei seiner Vernehmung vielmehr ausgesagt, über die Zahlung habe der Beklagte zu 2) entschieden, ohne dass er, der Zeuge, die Vergütung so verlangt habe. Er habe lediglich eine bestimmte Erwartungshaltung gehabt. Auch die Beklagten haben mehrfach vorgetragen, bei der Zahlung habe es sich um eine "kleine Anerkennung" zugunsten des Zeugen B für die von ihm erbrachten Dienstleistungen gehandelt. Selbst wenn der Beklagte zu 2) den Zeugen um bestimmte Dienste gebeten haben sollte, ist damit nicht konkludent eine Vergütungspflicht begründet worden. Da der Zeuge B Angestellter der Vertragspartnerin der Fondsgesellschaft war, hätte es allenfalls nahegelegen, darin einen Zusatzauftrag an die J zu sehen, da es sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft gehandelt hatte. Für eine vertragliche Verpflichtung der KG gegenüber dem Zeugen persönlich fehlen jegliche Anhaltspunkte. Rechtsgrundlose Zahlungen aus dem Fondsvermögen führen aber grundsätzlich zu einem Schaden.

Der zunächst in Höhe von 10.000,00 € entstandene Schaden ist jedoch in Höhe von 7.413,22 € dadurch kompensiert worden, dass die Beklagte zu 1) zugunsten der Fondsgesellschaft auf die Verfolgung eines Rückbuchungsanspruchs in dieser Höhe verzichtet hat.

Wie im Verhandlungstermin vor dem Senat klargestellt worden ist, hat die Beklagte zu 1) nicht, wie zunächst vorgetragen, die Vergütung für die Durchführung einer Schulungsveranstaltung in Höhe von 7.413,22 € getragen mit der Folge, dass sie gegen die Fondsgesellschaft, die eigentlich Schuldnerin des Vergütungsanspruchs der Frau I gewesen ist, einen Aufwandsersatzanspruch hatte. Zutreffend, so die Beklagten im Senatstermin, sei vielmehr die Darstellung, die der Beklagte zu 2) in seinem bereits in erster Instanz zu den Akten gereichten Vermerk vom 12. Dezember 2008 (Bl. 258) gegeben habe. Danach seien die Kosten für die Mitarbeiterschulung ebenfalls von der B2 GmbH & Co. KG getragen worden, dann aber in voller Höhe auf das Verrechnungskonto der Beklagten zu 1) zu Lasten deren Geschäftsführervergütung gebucht worden. Da sich dieser Betrag der Höhe nach in etwa mit der Höhe der Zahlung an den Zeugen B gedeckt habe, habe man von der Geltendmachung eines Rückbuchungsanspruchs abgesehen, um den Jahresabschluss, der bereits in fortgeschrittenem Stadium der Prüfung gewesen sei, nicht ändern zu müssen. Unmittelbar im Zusammenhang mit der Zahlung von 10.000,00 €, die einen Schaden der Gesellschaft verursacht hatte, ist somit in Höhe von 7.413,22 € ein Vorteil der Gesellschaft eingetreten, der im Rahmen der Schadensberechnung schadensmindernd zu berücksichtigen ist.

Die Darstellung der Beklagten, ein Buchungsfehler sei letztlich bewusst nicht korrigiert worden, ist unstreitig und kann vom Senat seiner Entscheidung zugrundegelegt werden. Die Kläger haben lediglich das ursprüngliche Vorbringen der Beklagten bestritten, die Beklagte zu 1) habe anstelle der Fondsgesellschaft eine berechtigte Vergütungsforderung für eine Schulungsveranstaltung übernommen und dadurch einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft erlangt. Die letztlich maßgebliche Darstellung der Beklagten ist von ihnen jedoch nicht mehr bestritten worden. Für die Schadenskompensation in Höhe von 7.413,22 € ist es auch ohne Bedeutung, ob eine Schulungsveranstaltung, wie von den Beklagten behauptet, stattgefunden hat und dafür die entsprechende Vergütung zu entrichten war. Entscheidend ist, dass zu Lasten der Geschäftsführervergütung der Beklagten zu 1) das Verrechnungskonto zwischen der Fondsgesellschaft und der Beklagten zu 1) in dieser Höhe zu Unrecht belastet worden ist.

2.

Wegen der Zahlung an den Zeugen B haben die Beklagten nicht hinreichend dargelegt, dass sie ihren Sorgfaltspflichten nachgekommen sind, dass sie kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre.

a)

Der Senat kann nicht erkennen, dass die rechtsgrundlose Zahlung in der genannten Höhe an den Zeugen B pflichtgemäß erfolgt ist. Es handelte sich um eine nachträgliche Belohnung eines Mitarbeiters eines dritten Unternehmens, die im Verhältnis zur Fondsgesellschaft nicht veranlasst war. Selbst wenn der Beklagte zu 1) das menschlich verständliche Bedürfnis hatte, sich gegenüber dem Zeugen B für dessen Leistungen erkenntlich zu zeigen, hätte er als Wahrer fremder Vermögensinteressen dazu nicht die von ihm verwaltete Vermögensmasse verwenden dürfen. Auch belohnende Geschenke zu Lasten des verwalteten Vermögens erweisen sich als pflichtwidrig.

Anhaltspunkte dafür, dass das Handeln subjektiv nicht vorwerfbar war, sind nicht ersichtlich.

b)

Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, der Schaden der Fondsgesellschaft wäre in mindestens gleicher Höhe eingetreten, wenn sie, die Beklagten, die von S wahrgenommenen Aufgaben anderweitig an externe Dritte vergeben hätten Es ist nämlich nicht feststellbar, dass die Beklagten die Leistungen des Zeugen S, wie sie Seite 18 f. des Klageerwiderungsschriftsatzes vom 6. Mai 2008 (Bl. 42 f.) dargelegt worden sind, nicht auch mit eigenen Mitteln hätten erbringen können. In erster Linie geht es um die Zusammenstellung und Aufbereitung von Daten betreffend die Ergebnisse der KG sowie im Hinblick auf das Fondsobjekt. Die insoweit maßgeblichen Informationen müssen sich bei der Beklagten zu 1) als persönlich haftender Gesellschafterin der Fondsgesellschaft befunden haben und bedurften lediglich einer geordneten Zusammenstellung, die auch von einem Kaufmann ohne finanztechnische Spezialkenntnisse hätte vorgenommen werden können. Soweit darüber hinaus Verhandlungen mit der DKB sowie der KZVK zu führen waren und eine Teilnahme an der Objektbesichtigung erfolgt ist, ist nicht dargelegt worden, dass auch dies nicht entweder mit Mitteln der Beklagten hätte geschehen können oder dass etwa der Vermittler D nicht zusätzliche weitere Leistungen im Rahmen seines Vertragsverhältnisses ohne gesonderte Vergütung hätte erbringen können.

Dass zwingend externe Dienstleistungen gegen eine Vergütung von 10.000,00 € hätten in Anspruch genommen werden müssen, um die mit der Umschuldung verbundenen Aufgaben erfüllen zu können, ist danach zur Überzeugung des Senats nicht hinreichend dargelegt worden.

3.

Soweit die Klage in Höhe von 2.586,88 € begründet ist, steht der Gläubigerin, der Fondsgesellschaft, auch ein Anspruch auf Zinsen in gesetzlicher Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 04.08.2010
Az: I-8 U 131/09