Kammergericht:
Urteil vom 17. Februar 2004
Aktenzeichen: 5 U 366/03

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 15. Oktober 2003 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin - 97 O 171/03 - geändert:

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 25. September 2003 wird zu Nr. 1 mit der Maßgabe bestätigt, dass der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, untersagt wird,

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung €automobil Test€ als Werktitel für eine monatlich erscheinende Autofachzeitschrift zu benutzen, wenn und soweit dies geschieht wie in der farbigen Titelseite des Heftes Februar 2004 der Zeitschrift automobil Test, nachfolgend in schwarz-weiß abgelichtet:

Kann aus technischen Gründen nicht wiedergegeben werden.

und/oder im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung €automobiltest.de€ als Adresse (Domain-Name) im Internet zur Bewerbung der Zeitschrift €automobil Test€ und/oder zur Veröffentlichung von Berichten aus dieser Zeitschrift zu benutzen.

2. Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Antragstellerin zu ¼ und die Antragsgegnerin zu ¾.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragstellerin 1/5 und die Antragsgegnerin 4/5.

Gründe

Das Landgericht hat der Antragsgegnerin durch beschlussförmige einstweilige Verfügung vom 25. September 2003 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,

im geschäftlichen Verkehr in allen Schreibweisen und Darstellungsformen die Bezeichnung €automobil TEST€ als Werktitel, insbesondere als Titel für eine monatlich erscheinende Auto-Fachzeitschrift zu benutzen, insbesondere in folgender Form:

Es folgt eine Ablichtung, die aus technischen Gründen nicht wiedergegeben werden kann.

und/oder im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung €automobiltest.de€ als Adresse (Domain-Name) im Internet zu benutzen und/oder reservieren und/oder reserviert zu halten und/oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen.

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils wird Bezug genommen.

Gegen das Urteil hat die Antragstellerin Berufung eingelegt und ihr erstinstanzliches Begehren zunächst im Hinblick auf den Werktitel in vollem Umfang, im Hinblick auf die Domain in geänderter Form weiter verfolgt. In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht hat sie nach Stellung der angekündigten Anträge ihr Begehren im Hinblick auf den Werktitel unter Zurücknahme der Berufung im Übrigen eingeschränkt.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

das angefochtene Urteil zu ändern und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 25. September 2003 zu Nr. 1 mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wird,

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung €automobil TEST€ als Werktitel für eine monatlich erscheinende Auto-Fachzeitschrift zu benutzen, wenn und soweit es geschieht wie in der Titelseite des Heftes Februar 2004 der Zeitschrift €automobil TEST€ ersichtlich,

und/oder

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung €automobiltest.de€ als Adresse (Domain-Name) im Internet zur Bewerbung der Zeitschrift €automobil TEST€ und/oder zur Veröffentlichung von Berichten aus dieser Zeitschrift zu benutzen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

eine Vollziehungssicherheit anzuordnen.

II.

Die Berufung ist statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig. In der Sache ist die Berufung nach Maßgabe der zuletzt gestellten Anträge auch begründet.

1.

Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des Werktitels €automobil TEST€ in der beanstandeten Form gemäß § 15 Abs. 4, Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 MarkenG wegen Verletzung des Werktitels der Antragstellerin.

Gemäß § 15 Abs. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschäftlichen Bezeichnung hervorzurufen. Als geschäftliche Bezeichnung werden gemäß § 5 Abs. 1, 3 MarkenG auch Werktitel geschützt.

a) Der Klagetitel €test€ € und erst recht der Klagetitel €FINANZtest€ der Antragstellerin - besitzt die für einen Schutz nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG erforderliche Eignung, Verbraucherzeitschriften von anderen derartigen Werken zu unterscheiden. An die Unterscheidungskraft eines Zeitungs- oder Zeitschriftentitels sind grundsätzlich nur geringe Anforderungen zu stellen, weil auf dem Zeitungs- und Zeitschriftenmarkt seit jeher Zeitungen und Zeitschriften unter mehr oder weniger farblosen Gattungsbezeichnungen angeboten werden (BGH, GRUR 1999, 235, 237 - Wheels Magazine, m.w.N.; GRUR 2000, 70, 72 € SZENE; WRP 2002, 89, 91 € Auto Magazin). Bei Anlegung dieses großzügigen Maßstabs wird Schutz gewährt, auch wenn der Titel auf einen Teil des Gegenstandes der Berichterstattung Bezug nimmt (BGH GRUR 1999, 235, 237 € Wheels Magazine; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 5 Rn. 90). Nach dieser Maßgabe sind beide Werktitel der Antragstellerin unterscheidungskräftig, auch wenn sie auf den Gegenstand ihrer Berichterstattung (Tests, Analysen und Bewertung der getesteten Produkte) Bezug nehmen. Denn sie weisen ein Mindestmaß an Individualität auf, die dem Verkehr eine Unterscheidung von anderen Zeitschriften ermöglicht. Zwar handelt es sich bei dem Wort "Test" um ein Wort der Umgangssprache mit einem fest umrissenen Begriffsinhalt. Wird dieser Begriff aber als Titel einer Druckschrift verwendet, so liegt schon darin die Übertragung seiner ursprünglichen Sinnbedeutung (vgl. BGH, aaO € SZENE). Der Titel €test€ gewinnt zudem durch die Verwendung des Gattungsbegriffs €Test€ im Singular eine gewisse Abstraktheit (pars pro toto).

Abzustellen ist für die (ursprüngliche) Unterscheidungskraft des Klagetitels grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme und nicht, wie die Antragsgegnerin meint, auf den Kollisionszeitpunkt des Klagetitels mit der angegriffenen Bezeichnung. Denn einer unterscheidungskräftigen (und nicht freihaltebedürftigen) Bezeichnung kommt ohne weiteres mit der Aufnahme der Benutzung, also im Zeitpunkt der ersten Benutzung, der Werktitelschutz nach § 5 Abs. 3 MarkenG zu (vgl. BGH aaO € SZENE). Vorliegend ist die Unterscheidungskraft auch nicht nachträglich verloren gegangen. Denn die ursprünglich aufgrund des wenig phantasievollen, vielmehr stark beschreibenden Inhalts lediglich geringe Unterscheidungskraft des Titels ist durch Verkehrsgeltung verstärkt worden. Wie auch bei anderen Unternehmenskennzeichen kann ein Titel Schutz durch Verkehrsgeltung erlangen (BGH GRUR 2001, 1050 € Tagesschau; GRUR 1988, 877 € Hauer€s Auto-Zeitung; Ingerl/Rohnke, aaO, § 5 Rn. 97). Die Antragstellerin hat vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass allein die Zeitschrift €test€ in einer Auflagenstärke von anfangs 211.000 und nunmehr 600.000 Exemplaren vertrieben wird. Zeitungsauflagen in einer solchen Größenordnung führen schon nach kürzester Zeit zu einer starken Verkehrsdurchsetzung (vgl. BGH, GRUR 1974, 661, 662 € St. Pauli-Nachrichten).

Ein Freihaltebedürfnis an dem Wort "Test" für die Publikation der Antragstellerin im Zeitpunkt der Ingebrauchnahme des Klagetitels ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht zu bejahen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass es im Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme durch die Antragstellerin im Jahr 1968 üblich gewesen ist, für Publikationen, in denen schwerpunktmäßig über Verbrauchertests berichtet wird, die Bezeichnung "test" zu verwenden. Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf den Beschluss des Bundespatentgerichts vom 15. April 2003 24 W(pat) 108/01 (Anl. AG 1), in dem die Wort/Bild-Marke €FINANZtest€ für die beantragten Warenklassen als schutzunfähig angesehen worden ist. Die tragenden Erwägungen der von der Antragsgegnerin angezogenen Entscheidung sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil das Bundespatentgericht im Rahmen des genannten Eintragungsverfahrens für eine Wort/Bild-Marke abweichende, nämlich erhöhte Anforderungen an den Schutzgegenstand und Schutzumfang zu stellen hatte als sie an einen Werktitel zu stellen sind (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 5 Rn. 71). Denn wegen der oben erörterten Inhaltsbezogenheit von Titeln als Bezeichnungen für geistige Werke können Werktitel, die als Marke gemäß § 4 MarkenG nicht eintragungsfähig wären, unter den weniger strengen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 MarkenG als schutzfähig anzuerkennen sein (Ingerl/Rohnke, aaO, § 5 Rn. 88). Im Übrigen hat die Antragstellerin eine Urkunde des Deutschen Patent- und Markenamtes über die zwischenzeitliche Eintragung der Wort/Bild-Marke €test€ vorgelegt. Die Gefahr einer Monopolisierung des Begriffes €Test€ zugunsten der Antragstellerin besteht nicht, weil dieser Begriff mit klarstellenden Zusätzen versehen und in dieser Form verwechslungsausschließend als Titel benutzt werden kann, wie sich beispielhaft aus dem benutzten Drittzeichen €ADAC-Test€ ergibt.

b) Zwischen dem Titel der Antragstellerin und dem von der Antragsgegnerin für ihre Zeitschrift benutzten Titel besteht Verwechslungsgefahr.

Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht zu ziehenden Faktoren auszugehen, insbesondere der Ähnlichkeit der Titel und der Werknähe sowie der Kennzeichnungskraft des älteren Titels (vgl. BGH, GRUR 2002, 176 - Auto Magazin, m.w.N.; GRUR 2002, 1083-1085 - 1, 2, 3 im Sauseschritt). Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen Zeitschriftentiteln kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch auf die Marktverhältnisse, insbesondere auf Charakter und Erscheinungsbild der Zeitschriften an; Gegenstand, Aufmachung, Erscheinungsweise und Vertriebsform haben ebenfalls Einfluss auf die Verwechslungsgefahr (vgl. BGH, GRUR 2000, 504, 505 - FACTS, m.w.N.).

aa) Der Titel der Antragstellerin weist mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf.

Auszugehen ist zwar aufgrund der nur geringen Unterscheidungskraft von Hause aus von einer zunächst nur schwachen Kennzeichnungskraft des Titels der Antragstellerin (vgl. BGH, aaO € Auto Magazin). Der Titel €test€ beinhaltet keine eigenartige phantasievolle Bezeichnung und ist daher als Zeitschriftentitel nur in geringem Umfang zur Kennzeichnung geeignet (vgl. BGH, GRUR 2000, 504, 505 € €FACTS€). Jedoch ist eine erhebliche Stärkung des Zeichens durch Verkehrsgeltung feststellbar. Zu der Frage, ob die Kennzeichnungskraft des Werktitels der Klägerin durch eine kontinuierliche Verbreitung der Zeitschrift gestärkt ist (vgl. BGH, GRUR 2000, 70, 72 € SZENE; aaO € Auto Magazin), hat die Antragstellerin vorgetragen und durch die eidesstattliche Versicherung B. (Anl. ASt 2) glaubhaft gemacht, dass die Zeitschrift €test€ seit 1968 monatlich herausgegeben wird, dass die Zeitschrift im Jahr 1975 rund 211.000 Abonnenten gehabt hat und im Straßenverkauf durchschnittlich weitere 299.000 Exemplare abgesetzt worden sind. Die verkaufte Auflage der €test€ liegt, wie die Antragstellerin weiterhin glaubhaft gemacht hat, heute bei 600.000, und die der €FINANZtest€, die seit 1991 vertrieben wird und damals eine Auflage von 197.000 Exemplaren gehabt hat, bei weiteren 300.000 Exemplaren. Danach ist eine Verkehrsdurchsetzung des Titels €test€ feststellbar, die durch den nachhaltigen Gebrauch des verwandten Titels €FINANZtest€ unterstützt wird.

Demgegenüber ist eine relevante Schwächung durch sonstige Zeitschriftentitel nicht feststellbar. Auszugehen ist davon, dass wegen der Gewöhnung des Publikums an inhaltsbeschreibende Titel und die dadurch bedingte größere Aufmerksamkeit bei der Wahrnehmung von Werktiteln eine Schwächung durch nur ähnliche Drittzeichen schon bei geringeren Unterschieden zum geschützten Titel zu verneinen sein kann (vgl. OLG Hamburg, MR 1999, 99, 100 € Blitz; Ingerl/Rohnke, aaO, § 15 Tn. 118). Unberücksichtigt haben insoweit die von der Antragsgegnerin angeführten Zeitschriftentitel zu bleiben, die einen Hinweis auf den Herausgeber aufweisen, wie etwa die Titel €ADAC-special Auto-Test€ und €Auto-BILD test & tuning€. Hinsichtlich der verbleibenden Entgegenhaltungen gilt, dass an das Vorliegen des Schwächungseinwands als Ausnahmetatbestand strenge Anforderungen zu stellen sind (Ingerl/Rohnke, aaO, § 14 Rn. 400) und die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast bei der Antragsgegnerin liegt, dass sonstige Zeitschriften, die den Bestandteil €Test€ im Titel führen, wie etwa €HiFi-Test€ und €DVD & Surround TEST€, dem Verkehr hinreichend bekannt sind (und nicht nur besonders interessierten Teilen der Verbraucher) und nicht ihrerseits der Antragstellerin zugerechnet werden. Insbesondere zu letzterem Punkt fehlt glaubhaft gemachter Vortrag der Antragsgegnerin.

bb) Die Werknähe der beiden mit den streitgegenständlichen Titeln gekennzeichneten Zeitschriften ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin mindestens durchschnittlich. Bei Zeitungs- und Zeitschriftentiteln sind die Marktverhältnisse maßgeblich, wobei auf den Charakter und das Erscheinungsbild der Publikationen abzustellen ist (BGH, aaO € Auto Magazin; aaO € FACTS). Bei beiden zu beurteilenden Publikationen handelt es sich um Zeitschriften, die Testergebnisse wiedergeben. Aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise überschneiden beziehungsweise ergänzen sich die Zielgruppen, denn die Antragstellerin prüft zum einen, wie die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellt, regelmäßig in breitem Umfang Autozubehör im weitesten Sinne, testet also Produkte auf einem Markt, der für Auto-Interessenten relevant ist. Die Antragstellerin hat aber auch bereits in den vergangenen Jahren konkret Kraftfahrzeuge getestet, wenn auch in sehr geringem Umfang. Jedenfalls aber gibt sie regelmäßig Test-Sonderhefte heraus, die es ebenfalls für den Verkehr als nicht fern liegend erscheinen lassen, sie widme sich nunmehr auch dem Auto-Test-Bereich.

cc) Zwischen dem Klagetitel und dem von der Antragsgegnerin verwendeten Titel besteht Teilidentität betreffend den Bestandteil €test€. Damit ist die Ähnlichkeit der Titel groß und wird nicht dadurch abgeschwächt, dass der weitere Bestandteil €automobil€ im Kollisionstitel in etwa nur halber Buchstabengröße gegenüber dem Wort €TEST€ abgebildet ist. Ersterer ist aufgrund der farblichen Unterlegung der beiden in weiß gehaltenen Buchstaben mit rot/blauer Farbe deutlich mit dem Wort €TEST€ zusammenfasst und bildet mit letzterem eine optische Einheit. Hinzu kommt, dass schriftbildliche Unterschiede in der Groß- und Kleinschreibung bei Werktiteln grundsätzlich ohne Bedeutung sind (OLG Hamburg, GRUR-RR 2001, 231, 233 € planet e: Ingerl/Rohnke, aaO, § 15 Rn. 124).

dd) Zwischen den Titeln der Parteien besteht zwar keine unmittelbare, wohl aber eine mittelbare Verwechslungsgefahr in dem Sinne, dass der angesprochene Verkehr den Titel der Antragsgegnerin dem Unternehmen der Antragstellerin zuordnet und meint, die Titel stammten von ein und demselben Hersteller.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dienen Werktitel im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG zwar grundsätzlich (nur) der Unterscheidung eines Werkes von anderen; einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes stellen sie regelmäßig nicht dar (BGHZ 120, 228, 230 - Guldenburg, m.w.N.; BGH GRUR 1999, 235, 236 - Wheels Magazine; aaO € €FACTS€). Sie sind daher in der Regel nur gegen die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung im engeren Sinn geschützt (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 15 Rd. 81). Allerdings kann der Verkehr unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden, wie dies in der Rechtsprechung für bekannte Titel regelmäßig erscheinender periodischer Druckschriften bejaht worden ist (vgl. BGH, GRUR 1970, 141 f. - Europharma; GRUR 1974, 661, 662 - St. Pauli-Nachrichten; GRUR 1999, 235, 237 - Wheels Magazine; WRP 1999, 519, 521 - Max; vgl. auch: BGHZ 102, 88, 91 - Apropos Film; 120, 228, 230 - Guldenburg; BGH GRUR 1994, 908, 910 - WIR IM SÜDWESTEN). Denn die Bekanntheit eines solchen Titels und das regelmäßige Erscheinen im selben Verlag legen - anders als beim Titel eines Einzelwerkes (BGH, GRUR 2002, 1083, 1085 € 1, 2, 3 im Sauseschritt) - die Schlussfolgerung nahe, dass er im Verkehr jedenfalls teilweise auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstanden wird (BGH, aaO € SZENE; aaO € €FACTS€). Das ist nach der Einschätzung des erkennenden Senats auch vorliegend der Fall. Die Publikation der Antragstellerin erscheint regelmäßig seit über 30 Jahren in hoher Auflagenzahl. Sie genießt nicht nur deswegen einen hohen Bekanntheitsgrad bei der Allgemeinheit als angesprochener Verkehr, sondern auch aufgrund der regelmäßigen und zahlreichen Veröffentlichungen der in ihr publizierten Testergebnisse in anderen Medien wie Tagespresse, Rundfunk und Fernsehen. Im Hinblick auf die Bekanntheit ihres Titels hat die Antragstellerin zudem eine Verkehrsbefragung des Allensbach-Institutes vorgelegt, nach dem 57% der Gesamtbevölkerung angaben, die Zeitschrift €test€ zu kennen, bei der Gruppe der Verbraucher, die sich für Verbrauchertests interessieren, liegt der Bekanntheitsgrad bei 69%. Dieses Ergebnis bestätigt die Einschätzung des Senats.

Zwar kann bei Werktiteln eine unterschiedliche Aufmachung und grafische Gestaltung eine größere Bedeutung haben als hier das aufgrund des in den Titeln beiderseits verwendeten Wortbestandteils €test€ teilidentische Klangbild. Dieser Gesichtspunkt fällt aber vorliegend nicht maßgeblich ins Gewicht. Unstreitig liegen die hier in Rede stehenden Zeitschriften der Parteien bei den Distributoren nicht nebeneinander zum Verkauf bereit. Sie befinden sich, wie die Antragsgegnerin selbst ausgeführt hat, bei üblicher Präsentation an unterschiedlichen Angebotsplätzen, nämlich die Publikation der Antragstellerin bei den Verbraucherzeitschriften, die der Antragsgegnerin dagegen bei den Autozeitschriften. Jedenfalls wird der Eindruck des Publikums, es handele sich bei dem Titel der Antragsgegnerin um ein abgeleitetes Kennzeichen desselben Unternehmens durch die jahrelange Vorbekanntheit des Titels €FINANZtest€ der Antragstellerin verstärkt. Zudem ist nicht fern liegend, dass das Publikum angesichts der ebenfalls bekannten €test€-Sonderhefte meint, es handele sich bei €automobil TEST€ um einen aus dem Serienzeichen €test€ abgeleiteten weiteren Titel der Antragstellerin und damit um eine nahe liegende Ergänzung bzw. Erweiterung der Produktpalette, wie sie dem Publikum etwa im Hinblick auf die Zeitschriften €BILD€ und €Auto-BILD€ bekannt ist. Diese Annahme liegt auch deswegen nicht fern, weil die Antragstellerin in der Vergangenheit keinerlei erkennbare thematische Einschränkungen bei der Auswahl der zu testenden Gegenstände auf bestimmte Bereiche vorgenommen hat. Die Testauswahl war nach eigener Kenntnis des erkennenden Gerichts stets an den vielfältigsten Verbraucherinteressen orientiert, also auch an Kraftfahrzeugen und deren Zubehör.

c) Die Wiederholungsgefahr hätte nur durch Abgabe einer vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können. Von dieser Möglichkeit hat die Antragsgegnerin jedoch keinen Gebrauch gemacht.

2. Die Dringlichkeit wird im Markenrecht gemäß § 25 UWG in entsprechender Anwendung vermutet (KG, GRUR-RR 2001, 133 € live vom Alex; Ingerl/Rohnke, aaO, vor §§ 14-19 Rn. 94 m.w.N.). Sie ist auch nicht als widerlegt anzusehen.

Die Eilbedürftigkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedenfalls nicht schon wegen der von der Antragsgegnerin unstreitig am 10. Dezember 2002 sowie am 20. Mai 2002 für den Titel €automobil TEST€ geschalteten Schutzanzeigen entfallen. Selbst wenn die Antragstellerin, was offen geblieben ist, die Titelschutzanzeigen zur Kenntnis genommen hat, wäre sie berechtigt, nicht aber verpflichtet gewesen, einstweiligen Rechtsschutz für sich in Anspruch zu nehmen (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, vor §§ 14-19, Rn. 60). Die Veröffentlichung eines geplanten Titels im Wege der Titelschutzanzeige bewirkt nur die Vorverlegung des Werktitelschutzes auf den Zeitpunkt der dortigen Veröffentlichung (vgl. BGH, GRUR 2001, 1054, 1055 € Tagesreport), stellt aber als solche noch keine Benutzung im Sinne des § 15 Abs. 2, 3 MarkenG dar (OLG Hamburg, WRP 2002, 237 € Bremer Branchen; Ingerl/Rohnke, § 15 Rn. 97; § 5 Rn. 84).

3. Der Antragstellerin steht aus demselben rechtlichen Grund auch der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Domain €automobiltest.de€ zur Bewerbung der Zeitschrift €automobil TEST€ und/oder zur Veröffentlichung von Berichten aus dieser Zeitschrift zu. Insoweit handelt es sich jedenfalls um eine Unterstützungshandlung betreffend das Verbot zu 1).

4. Der erkennende Senat hat keine Veranlassung gesehen, die Leistung einer Vollziehungssicherheit gemäß § 921 S.2 ZPO anzuordnen. In Betracht zu ziehen ist die Festsetzung einer Vollstreckungssicherheit, wenn die Vermögensverhältnisse des Gläubigers oder sie betreffende Unsicherheiten etwaige Schadensersatzansprüche des Titelschuldners für den Fall der späteren Aufhebung des Eiltitels als gefährdet erscheinen lassen (KG, 25. Zivilsenat, WRP 1995, 24; OLG Hamm, WRP 1989, 116, 118; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 921 Rn. 3), oder wenn der aus dem Vollzug dem Schuldner drohende Schaden besonders hoch ist (OLG Hamm, a.a.O.; KG, 5. Zivilsenat, NJW-RR 1986, 1127, 1128; KG, 5. Zivilsenat, WRP 1984, 476; OLG München, GRUR 1988, 709, 710; Zöller/Vollkommer, a.a.O.), etwa in dem Fall der Untersagung der Produktion oder des Vertriebs einer Ware (KG, NJW-RR 1986, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind für den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht feststellbar. Insbesondere handelt es sich bei der vorliegenden Entscheidung der Sache nach nicht um ein Produktionsverbot für die von der Antragsgegnerin herausgegebene Zeitschrift, sondern um ein Werbeverbot.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.






KG:
Urteil v. 17.02.2004
Az: 5 U 366/03


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