OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 20. Juli 2000
Aktenzeichen: 13 B 1008/00

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) bis 3) trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 100.000,-- DM festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat keinen Erfolg.

Der Zulassungsgrund der §§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 146 Abs. 4 VwGO liegt nicht vor.

Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Beschlusses. Zulassungsbegründende Zweifel in diesem Sinne sind nur solche, die das Entscheidungsergebnis in Zweifel ziehen, nicht aber solche, die sich ohne Auswirkung auf dieses nur auf die Entscheidungsgründe beschränken.

Es kann offen bleiben, ob der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage, soweit diese gegen Nr. 1 des Auflagenbescheides der Regulierungsbehörde vom 14. März 2000 gerichtet ist, schon wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses keinen Erfolg haben kann, weil die Antragstellerin mit den Beigeladenen zu 2) und 3) Verträge über die Fortführung der bisher geltenden Fakturierungsverträge bis zum 31. Dezember 2000 geschlossen hat und insoweit - zur Vermeidung des Vorwurfs der Diskriminierung anderer Wettbewerber - von ihrer generellen Bereitschaft zur befristeten Vertragsverlängerung auszugehen sein dürfte, und deshalb - unabhängig von ihrem nicht eindeutigen Angebotsvorbehalt - irgendwelche vorläufigen Rechtsschutz erfordernde Nachteile für die Antragstellerin bei Fortsetzung der bisherigen Fakturierungs- und Inkassopraxis bis zum Jahresende nicht erkennbar sind.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt jedenfalls auch aus Sicht des Senats zu Lasten der Antragstellerin aus, weil die Klage gegen den Auflagenbescheid vom 14. März 2000 im Hauptsacheverfahren bei summarischer Betrachtung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfolglos sein wird und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheides überwiegt.

Soweit im Mittelpunkt des Rechtsstreits die der Antragstellerin unter Nr. 2. des angefochtenen Bescheides auferlegten Maßnahmen stehen, spricht Überwiegendes dafür, dass diese Tätigkeiten Leistungen für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen iSd. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG betreffen. Die Fakturierung und das Inkasso von Entgelten für erbrachte Telekommunikationsdienstleistungen, hier Verbindungsdienstleistungen, sind ohne Zweifel für die Antragstellerin wie für ihre Wettbewerber zwingend notwendig zur - weiteren - Erbringung dieser Telekommunikationsdienstleistungen. Der vom Senat im Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 - (Seite 25) beschriebene Begriffsinhalt der Leistung dürfte auch die Einordnung der Fakturierung und des Inkasso als Vorprodukt erlauben, dessen in ihm verkörperte Wertschöpfung in das Endprodukt Verbindungsleistung eingeht, auch wenn Fakturierung und Inkasso vordergründig nur der Erlöserzielung für zuvor erbrachte Dienstleistungen dienen und nicht äußerlich sichtbar im Endprodukt verwertet sind, wohl aber hierfür die wirtschaftliche Grundlage bereiten und zu ihm einen unverkennbar direkten Bezug aufweisen.

Überwiegendes spricht ferner dafür, dass die auferlegten Maßnahmen das Wesentlichkeitsmerkmal erfüllen, weil sie für die Erbringung der Telekommunikationsdienstleistungen der Wettbewerber unabdingbar, d. h. unverzichtbar sind und ihre Erbringung durch die Wettbewerber unzumutbar oder sogar unmöglich ist. Eine Fakturierung und eine Zahlungsmodalität entsprechend §§ 14, 15 TKV, die der Endkunde, zu dessen Schutz die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung ergangen ist, auch im Verhältnis zu den anderen Anbietern beanspruchen kann, wird als Annex oder Quasi-Inhaltsmerkmal der von dem angegriffenen Auflagenbescheid erfassten Verbindungsdienstleistungen der Wettbewerber angesehen werden können. Zur Erbringung ihres sich so darstellenden Produkts - nämlich der nach den Modalitäten der §§ 14, 15 TKV abzurechnenden und zu begleichenden Verbindungsleistungen - sind die Wettbewerber ohne die der Antragstellerin auferlegten Maßnahmen nicht in der Lage. So gesehen, käme es auf die zu prognostizierende Folge der Reaktion der Endabnehmer auf eine Fakturierung und ein Inkasso nach den Vorstellungen der Antragstellerin nicht an. Im Übrigen ist der Senat aber auch unabhängig davon, ob eine in jeder Beziehung unangreifbare Repräsentativumfrage vorliegt, davon überzeugt, dass die Nachfrage nach den vom angefochtenen Auflagenbescheid erfassten Verbindungsdienstleistungen bei Verwirklichung der Fakturierungs- und Inkassovorstellungen der Antragstellerin deutlich nachlassen und einige Wettbewerber letztlich in die Wettbewerbsunfähigkeit führen wird. Denn die Lebenserfahrungen lassen erwarten, dass ein großer Teil der Endkunden die Mühen getrennter Zahlungen relativ kleiner Beträge an u. U. mehrere Diensteanbieter scheuen und sich nur wenigen Wettbewerbern, ggf. sogar nur der Antragstellerin zuwenden wird, oder dass einige Wettbewerber im Falle der Zahlungssäumnis die erfahrungsgemäß häufig kleinen Entgeltbeträge wegen unverhältnismäßig hoher Beitreibungskosten nicht realisieren können. Auf Dauer wird dies ihre Wettbewerbsfähigkeit untergraben und die ohnehin gegebene Marktmacht der Antragstellerin verstärken sowie im Endeffekt einen Wegfall eines nicht unbeträchtlichen Teils der Dienstleistungsangebote durch Wettbewerber befürchten lassen, so dass auch im Hinblick hierauf eine Unverzichtbarkeit der der Antragstellerin auferlegten Maßnahmen für die dauerhafte Erbringung der Endprodukte zumindest eines großen Teils der Wettbewerber bejaht werden kann. Diese Erkenntnis wird tendenziell bestätigt durch das Ergebnis der von der Antragsgegnerin herangezogenen Forsa-Umfrage, das trotz möglicherweise berechtigter Beanstandungen in seiner Grundaussage über das Verhalten der Endkunden bei einer Fakturierung und einem Inkasso nach den Vorstellungen der Antragstellerin gleichwohl realistisch und verwertbar erscheint. Insoweit vermag der Senat ein Ermittlungsdefizit bezüglich des Tatbestandsmerkmals der Wesentlichkeit der Leistung nicht zu erkennen.

Ferner spricht aus Sicht des Senats viel dafür, dass der Endkunde im Rahmen der §§ 14, 15 TKV eine - auch für die anderen Anbieter zu beachtende - Modalität der Abrechnung und der Zahlung, wie in Nr. 2. (a) bis (e) des Auflagenbescheides aufgeführt, beanspruchen kann, nämlich eine Ausweisung nach Einzelverbindungen und einzelnen Produkten - letzteres abgeleitet aus § 14 Satz 3 TKV - mit Angabe einer Gesamtrechnungssumme - von Teilsummen für die Verbindungsnetzbetreiber ist in Nr. 2. (c) nicht die Rede - und einer Bankverbindung der Antragstellerin, die eine gegenüber allen Anbietern befreiende Zahlung uno actu ermöglicht. Letzteres entnimmt der Senat einer Interpretation des § 15 Abs. 2 iVm § 15 Abs. 1 Sätze 4 und 5 TKV unter Berücksichtigung ihres erkennbaren Sinns und Zwecks. Anliegen des Verordnungsgebers war es offenbar, zum Vorteil der Endkunden und zur Förderung der Attraktivität der Dienstleistungen anderer Wettbewerber ein für den Netzzugangsanbieter und die anderen Verbindungsdiensteanbieter einheitliches, übersichtliches Verfahren der Rechnungserstellung und praktikables Verfahren der Begleichung sämtlicher Forderungen aller in Anspruch genommenen Verbindungsdiensteanbieter durch eine Zahlung an den Netzzugangsanbieter bereit zu stellen. Insoweit spricht viel dafür, dass auch die unter Nr. 2.(a) bis (e) des angefochtenen Bescheides im Einzelnen angeführten Maßnahmen "wesentliche" Leistungen iSd § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG sind.

Eine weiter gehende Vertiefung der von der Antragstellerin aufgeworfenen Rechtsfragen ist im summarischen Verfahren nicht angebracht und muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Soweit der Bescheid vom 14. März 2000 der Antragstellerin in Nr. 2.(d) die "Aufforderung" der Endkunden zur Zahlung des Gesamtbetrages auferlegt, erscheint die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ebenfalls nicht geboten. Der Antragstellerin bleibt es ggf. überlassen, die Endkunden auf andere geeignete Weise zur Erbringung des Gesamtbetrages an sie zu veranlassen.

Gegen eine der Auflage Nr. 1 des angefochtenen Bescheides zu Grunde liegende Verpflichtung der Antragstellerin zur Fortsetzung ihrer bisherigen Fakturierungs- und Inkassopraxis für eine Übergangsfrist hat der Senat - neben den obigen Ausführungen - schon aus vertragsrechtlichen Erwägungen und auch aus Erwägungen des allgemeinen Diskriminierungsverbots keine Bedenken. Er hält vor dem Hintergrund der vom Verwaltungsgericht dargestellten und von der Antragstellerin nicht bestrittenen Gegebenheiten auch die gesetzte Frist bis zum 31. Dezember 2000 für akzeptabel und unangreifbar.

Einen Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot kann der Senat nicht feststellen. Auch wenn die Antragstellerin teilweise zu den Leistungen, die Gegenstand des Auflagenbescheides vom 14. März 2000 sind, bereit (gewesen) sein sollte, wird sie durch die auch diese Leistungen umfassende Auflage nicht unverhältnismäßig in ihren Rechten getroffen. Immerhin hatte sie ihre Bereitschaft zu gewissen Leistungen in ein anderes, nicht akzeptiertes Angebot eingefügt, so dass die Bereitschaft nicht bedingungslos bestand, und hat sie den Beanstandungsbescheid vom 21. Februar 2000 nicht befolgt und damit die eingeforderten Leistungen generell abgelehnt.

Soweit die Auflage zu Nr. 2 mit der Formulierung "nach Maßgabe..." einen Bezug herstellt zu den derzeit geltenden Fakturierungs- und Inkassoverträgen, ist dadurch erkennbar keine Erweiterung der angeordneten Maßnahmen auf Telekommunikationsdienstleistungen des Preselection erfolgt, sondern nach dem Verständnis eines redlichen Erklärungsempfängers nur eine nähere Bestimmung der von der Antragstellerin geforderten Maßnahmen gemäß Nrn. 2.(a) bis (c) gewollt gewesen.

Gegen die Auflage zu Nr. 3. und die Feststellung zu Nr. 4. des angefochtenen Bescheides hat die Antragstellerin keine Einwendungen geltend gemacht.

Hinsichtlich der von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens unabhängigen weiter gehenden Abwägung der widerstreitenden Interessen misst der Senat der Förderung des Wettbewerbs und dem Interesse der Wettbewerber sowie insbesondere der Endkunden durchschlagendes Gewicht bei. Insoweit verweist er zur Vermeidung von Wiederholungen auf die überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, denen er sich anschliesst und die durch das Vorbringen der Antragstellerin im Zulassungsverfahren nicht erschüttert werden. Die Antragstellerin hat im Antragsverfahren und im Zulassungsverfahren keine gravierenden, insbesondere keine wettbewerblichen Nachteile oder Gewinneinbußen bei Befolgung des angegriffenen Auflagenbescheides dargelegt, die im Rahmen der Interessenabwägung einen Vorrang ihrer Interessen rechtfertigen könnten. Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, dass eine Hauptsacheentscheidung bei der zu erwartenden Dauer des Hauptsacheverfahrens angesichts der Schnelllebigkeit der Entwicklungen auf den Telekommunikationsmärkten für sie bedeutungslos würde und sie ihre Vorstellungen für eine Änderung der Fakturierungs- und Inkassoleistungen realistisch gesehen nicht umsetzen könnte und so einen Eingriff in ihre Vertrags- und Gestaltungsfreiheit hinnehmen müsste, greift das nicht entscheidend durch. Denn ob tatsächlich eine Hauptsacheentscheidung auf diese Weise bedeutungslos wird, erscheint zumindest zweifelhaft. Eine solche künftige Bedeutungslosigkeit einer Hauptsacheentscheidung unterstellt, kann das von der Antragstellerin reklamierte Recht der freien Vertragsgestaltung so lange nicht als besonders gewichtig und besonders schützenswert angesehen werden, wie für sie konkrete Nachteile wirtschaftlicher Art bei Befolgung des angegriffenen Auflagenbescheides nicht erkennbar sind. Zudem ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber bei Abfassung des Telekommunikationsgesetzes die Problematik der endgültigen Klärung von Rechtsfragen erst in einem langwierigen Hauptsacheverfahren und die künftige Dynamik der Telekommunikationsmärkte bekannt war. Wenn er sich gleichwohl dafür entschieden hat, einer Klage gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde aufschiebende Wirkung nicht zukommen zu lassen, spricht das u. a. dafür, dass er die von der Antragstellerin aufgezeigte, in der Regel das marktbeherrschende Unternehmen treffende Folge bewusst in Kauf genommen hat.

Schließlich liegen auch die Zulassungsgründe der §§ 124 Abs. 2 Nr. 2 u. 3, 146 Abs. 4 VwGO nicht vor.

Die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des vorliegenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes gehen über das normale Schwierigkeitsmaß eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht hinaus. Das Entscheidungsergebnis hängt maßgeblich von der erfolgsunabhängigen Abwägung der widerstreitenden Interessen ab; die abschließende Klärung der von der Antragstellerin aufgeworfenen, möglicherweise schwierigen Rechtsfragen bleibt offen.

Vor diesem Hintergrund lässt die Beschwerde eine grundsätzliche, abschließende Klärung von Rechtsfragen in einer verallgemeinerungsfähigen, über den Einzelfall hinausgehenden Weise im summarischen Verfahren nicht erwarten.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.






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Beschluss v. 20.07.2000
Az: 13 B 1008/00


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