OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 7. Februar 2000
Aktenzeichen: 13 A 179/99

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung für das erstinstanzliche Verfahren bis zur Verbindung für das Verfahren 1 K 5942/97 auf 1 Mio. DM und für das Verfahren 1 K 6101/97 auf 4 Mio. DM und für das Verfahren danach sowie für das Berufungsverfahren auf jeweils 5 Mio. DM festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen und Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes. Die ebenfalls Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden anbietende und dazu Telekommunikationsinfrastruktur u. a. für Sprachtelefondienst vorhaltende Beigeladene erstrebt entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) im Ortsnetz der Klägerin. Sie hat unter dem 18. Dezember 1996 und 30. Januar 1997 Lizenzen für das Betreiben von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst (Lizenzklassen 3 u. 4 gem. § 6 Abs. 2 Nrn. 1 c u. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG)) erworben.

Seit November 1996 korrespondierte die Beigeladene mit der Klägerin über die Bedingungen des Zugangs zu den in zweiadrigen Kupfer- oder Glasfaserkabeln ausgelegten TAL im Telekommunikationsnetz der Klägerin, die vom Hauptverteiler ggf. über Kabelverzweiger und Endverzweiger zu den Teilnehmeranschlusseinheiten der Kunden führen. Während die Beigeladene u. a. die Einräumung eines unmittelbaren, von zusätzlichen technischen Einrichtungen der Klägerin unabhängigen Zugriffs auf die TAL am Hauptverteiler (sog. Zugriff auf den "blanken Draht") wünschte, stellte die Klägerin zunächst die Nutzung dieser Leitungen über einen zwischengeschalteten Multiplexer (sog. MUX/V5-Lösung), der der Zusammenlegung mehrerer Signale auf eine Leitung im Falle der Versorgung mehrerer Kunden über diese dient und durch mehrere Unternehmen nutzbar ist, in Aussicht und lehnte den Zugriff auf den "blanken Draht" ab. Am 16. April 1997 bat die Beigeladene die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) der Beklagten unter Schilderung des Verhandlungsverlaufs und des Standpunktes der Klägerin um missbrauchsaufsichtsrechtliche Maßnahmen nach dem Telekommunikationsgesetz, wozu die Klägerin Stellung nehmen konnte. Unter dem 21. Mai 1997 legte sie der Beigeladenen einen überarbeiteten, als "Carrier Customer Access" (CCA- Lösung) bezeichneten Vorschlag für die Realisierung des Zugangs zu den TAL vor, der unter weit gehendem Verzicht auf Multiplexer durch vorgeschaltete Abschlusseinrichtungen definierte Übertragungsleistungen für analoge Telefonanschlussleitungen (CCA-Analog), ISDN- Basisanschlussleitungen (CCA-Basic) und ISDN-Primär-Multiplex- Anschlussleitungen (CCA-Primary) vorsieht und zugleich u. a. die Prüfung der Parameter ermöglichende Schnittstellen schafft.

Mit Bescheid vom 28. Mai 1997 (Beanstandungsbescheid) beanstandete die Beklagte - durch die RegTP -, dass die Klägerin bislang der Beigeladenen kein Angebot zum entbündelten Zugang zur TAL entsprechend deren Nachfrage abgegeben habe und forderte sie auf, diesen Missbrauch bis zum 4. Juni 1997 in der Weise abzustellen, dass sie der Beigeladenen ein deren Nachfrage entsprechendes Angebot abgebe, und zwar ein solches, wonach keine nicht nachgefragten Leistungen abgenommen werden müssten. Nachdem die Klägerin hierauf nicht reagiert hatte, gab ihr die Beklagte - RegTP - mit Bescheid vom 1. Juli 1997 (Auflagenbescheid) auf, der Beigeladenen gegenüber bis zum 14. Juli 1997 ein deren Nachfrage entsprechendes Angebot auf entbündelten Zugang zur TAL abzugeben; dieses müsse so beschaffen sein, dass keine nicht nachgefragten Leistungen abgenommen werden müssten; das gelte jedoch dann nicht, wenn dem Entbündelungsgebot im Einzelfall aufgrund nachgewiesener Tatsachen nicht nachgekommen werden könne. Zur Begründung war unter Bezug auf den Beanstandungsbescheid angeführt: Die von der Klägerin vorgeschlagene CCA-Lösung sei nicht ausreichend, weil sie nur eine Beschreibung technischer Bedingungen ohne sonstige Bestimmungen, insbesondere ohne Preise, darstelle und wegen der in ihr enthaltenen Netzabschlüsse bzw. Schnittstellen nicht hinreichend entbündelt sei. Die Klägerin habe grundsätzlich den nachgefragten Zugang zur TAL zu gewähren. Eine Versagung dessen könne allenfalls im Einzelfall, nicht jedoch generell gerechtfertigt sein. Soweit die Klägerin bei Verwirklichung des von der Beigeladenen nachgefragten entbündelten Netzzugangs den Verlust der Teilnehmeranschlussleitung für eigene Zwecke befürchte, könne eine sachliche Rechtfertigung für die Beschränkung oder Verweigerung des Zugangs im Einzelfall aufgrund bestehender Tatsachen gegeben sein. Der Anspruch der Beigeladenen auf den nachgefragten Zugang zur TAL bestehe allerdings nur insoweit und so lange, wie sie die Leitung für eigene Zwecke benötige. Da die Klägerin ein entsprechendes Angebot bislang nicht abgegeben habe, habe ihr zum Abstellen des Missbrauchs ihrer marktbeherrschenden Stellung ein Verhalten im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG auferlegt werden müssen.

Die Klägerin hat gegen den Beanstandungsbescheid und den Auflagenbescheid Klagen erhoben, die im Verlaufe des Verfahrens verbunden worden sind. Entsprechend ihrer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren abgegebenen Verpflichtung hat sie sodann ein der Nachfrage der Beigeladenen entsprechendes - unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Entscheidung im vorliegenden Hauptsacheverfahren stehendes - Angebot abgegeben. Auf der Grundlage dieses Angebots haben die Beigeladene und die Klägerin am 30. September 1998 einen Vertrag mit entsprechender Vorbehaltsklausel über den Zugang der Beigeladenen zur TAL geschlossen.

Die Klägerin hat vorgetragen: Der von der Beigeladenen nachgefragte Zugang zur TAL setze voraus, dass die jeweilige Leitung im Hauptverteiler aus dem Netz abgekoppelt und der Beigeladenen zur alleinigen Verfügung überlassen werden müsse, womit dieser unabhängig von ihrem Bedarf die volle Übertragungskapazität des Verbindungsmediums zur Verfügung gestellt und der exklusive Zugriff auf die Leitung eingeräumt werde, die alsdann ihr (der Klägerin) und anderen Wettbewerbern nicht mehr zur Mitbenutzung zur Verfügung stehe. Dadurch seien vor allem in Ballungsgebieten mit nicht genügend freien Leitungen Kapazitätsengpässe zu befürchten. Die Beigeladene benötige den Zugang in der begehrten Form tatsächlich nicht. Die CCA-Lösung sei ausreichend und entspreche den Bedingungen, die sie selbst intern ihrem Geschäftsfeld "Telekommunikation" einräume. Mit ihr seien Nachteile für den Service, die Fernwartung, die Umwandlungsmöglichkeiten für bestehende Anschlüsse und die Entwicklung bedarfsgerechter Angebote nicht zu erwarten. Sie lege die Beigeladene nicht auf bestimmte Dienste fest, sondern gebe lediglich die Bandbreite für die zur Verfügung gestellte Übertragungskapazität vor. Die Beigeladene könne jederzeit unter den angebotenen CCA-Varianten wählen und damit alle derzeit am Markt möglichen Anschlüsse anbieten. Höhere Leistungen als die nach der CCA-Lösung möglichen Übertragungen von zwei MB/sec seien gegenwärtig ohnehin technisch nicht möglich. Für eventuelle spätere Weiterentwicklungen werde sie der Beigeladenen im Rahmen der technischen Möglichkeiten entsprechende Übertragungskapazitäten zur Verfügung stellen. Im Übrigen dürften wegen der nicht auszuschließenden Möglichkeit nachteiliger Auswirkungen auf die Netzintegrität und der Notwendigkeit des Einsatzes von Zwischengeneratoren derartige höherbitratige Systeme ohnehin nicht ohne Planungsabsprachen mit ihr (der Klägerin) aufgeschaltet werden. Entsprechende Gefahren bestünden aber, wenn die Beigeladene und andere Wettbewerber unmittelbaren Zugriff auf die Leitung erhielten, weshalb die Verweigerung dessen sachlich gerechtfertigt sei. Die Realisierung eines Zugriffs auf das blanke Medium sei mit erheblichem Aufwand verbunden, weil u. a. auf der Strecke zwischen Hauptverteiler und TAE installierte aktive Übertragungstechnik in Form von Multiplexern und Zwischengeneratoren mit nachteiligen Auswirkungen für die Kunden entfernt werden müssten. Schließlich seien die angegriffenen Bescheide wegen unzureichender Klarheit des geforderten Verhaltens zu unbestimmt und wegen versäumten Ermessens fehlerhaft.

Die Klägerin hat ferner im Erörterungstermin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor dem beschließenden Gericht am 29. September 1997 vorgetragen: Es sei regional unterschiedlich und könne im Einzelnen nicht angegeben werden, in welchem Umfang in ihrem TAL-Netz unbeschaltete Kupferdoppeladern vorhanden seien. In Gebieten mit Kapazitätsengpässen - etwa 10 % ihres Leitungsnetzes - würden Teilnehmermultiplexeinrichtungen vor dem Hauptverteiler, also vor der TAL eingesetzt; in anderen Fällen - etwa 1 bis 2 % der ISDN-Basisanschlüsse - seien im TAL-Netz Zwischengeneratoren zur Signalverstärkung erforderlich.

Die Klägerin hat beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 28. Mai 1997 und vom 1. Juli 1997 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Kapazitätsengpässe seien wegen der bei der Klägerin vorhandenen freien Leitungen nicht zu erwarten. Andernfalls erlaubten die angegriffenen Bescheide einzelfallbezogene Zugangsbeschränkungen, denn die Klägerin sei nur zu einer generellen Zugangsgewährung verpflichtet worden. Den von ihr befürchteten Nachteilen für die Sicherheit des Netzbetriebes könne durch entsprechende Vereinbarungen im Nutzungsvertrag begegnet werden. Der begehrte Netzzugang sei "entbündelt" zu gewähren und dürfe daher nicht an die Abnahme zusätzlicher übertragungstechnischer Einheiten der Klägerin gekoppelt werden. Denn durch die so bewirkte Verteuerung des Angebots und Systemabhängigkeit von der Klägerin erlitten die Wettbewerber dem Gesetzeszweck zuwider Wettbewerbsnachteile. Insbesondere die CCA-Lösung führe dazu, dass die Wettbewerber der Klägerin ihren potentiellen Kunden nur solche Leistungen anbieten könnten, die innerhalb der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Übertragungsleistungen, also in deren gegenwärtigem Leistungsspektrum realisierbar wären, und an der Entwicklung innovativer Angebote unter Einsatz eigener oder zugekaufter Technik gehindert wären, so dass echter Wettbewerb nicht entstünde.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat das Vorbringen der Beklagten ergänzend vorgetragen: Den exklusiven Zugriff auf eine TAL wolle sie nur, wenn ein Kunde sich ausschließlich für ihr Angebot entscheide, und nur zeitlich begrenzt für die Dauer jener Vertragsbeziehung. Wünsche der Kunde eine Kombination von Angeboten unterschiedlicher Anbieter und reichten die vorhandenen Leitungskapazitäten für eine Teilung im Einzelfall nicht aus, seien technische Lösungen wie von der Klägerin bislang vorgeschlagen denkbar. Ein Umstöpseln der Leitungen im Hauptverteiler sei mit einem Minimalaufwand von zwei Minuten verbunden und jederzeit reversibel. Sie benötige die begehrte Zugangsform zur TAL, da sie selbst zum Aufbau eines Leitungsnetzes zum Endkunden nicht in der Lage sei und nicht in eine langfristige Abhängigkeit von der Klägerin im Hinblick auf Wartung und Störungsbeseitigung geraten könne. So sei es ihr ohne direkten Zugriff auf die TAL unmöglich, einen geplanten "Rundumdie-Uhr-Service" anzubieten, da die Techniker der Klägerin an Sonntagen nicht verfügbar seien. Es sei für sie von entscheidender Bedeutung, ein eigenständiges, innovatives, von den technischen Vorgaben des Marktführers unabhängiges Dienstleistungsprofil entwickeln zu können und nicht auf das von der Klägerin am Markt angebotene Leistungsspektrum beschränkt zu bleiben.

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage nach Ablehnung von vier Beweisanträgen durch das angefochtene Urteil vom 5. November 1998 abgewiesen. Hiergegen hat der Senat durch Beschluss vom 23. März 1999 - der Klägerin zugestellt am 26. März 1999 - die Berufung zugelassen, die die Klägerin am 26. April 1999 begründet hat.

Die Klägerin trägt wiederholend und vertiefend vor: Erhielte die Beigeladene den unmittelbaren Zugriff auf das TAL-Medium, müsste sie (die Klägerin) trotz ihrer Eigentümerstellung wie andere Wettbewerber zur Erbringung vermittelter Dienste die Vermittlungsdienste der Beigeladenen gegen Entgeltzahlung in Anspruch nehmen und könne sie gegen Kapazitätsengpässe auch keine technischen Einrichtungen wie beispielsweise Multiplexer vorschalten. Richtigerweise müsse die Prüfung der angegriffenen Bescheide auf den gegenwärtigen Zeitpunkt abstellen, weil die Bescheide sog. Dauerverwaltungsakte seien. Nach dem materiellen Recht erschöpften sie sich nicht in einem einmaligen Regelungs- und Anordnungsgehalt, sondern wirkten in die Zukunft. Abgestellt auf den gegenwärtigen Prüfungszeitpunkt sei ihren Beweisanträgen zu 2) bis 4) zu entsprechen, da sie auf die Wesentlichkeit der nachgefragten Leistung zielten. Die Nutzungsüberlassung der TAL sei keine Leistung nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG. Als solche sei im Gesetzgebungsverfahren die Überlassung von Übertragungswegen i.S.d. § 3 Nr. 22 TKG an konkurrierende Diensteanbieter verstanden worden, was als eine Telekommunikationsdienstleistung definiert sei. Letztere setze eine definierte Übertragungsleistung voraus, was bei dem bloßen physikalischen Zugang auf das Medium nicht der Fall sei. Selbst bei einer unterstellten Leistung sei diese nicht wesentlich. Die Europäische Kommission bestimme den Begriff der Wesentlichkeit unter Übernahme der Ansätze der amerikanischen "essentialfacilitiesdoctrine" und unter Rückgriff auf Artikel 86 EGV danach, ob ohne den Zugang die beabsichtigten Aktivitäten nicht durchgeführt werden könnten oder auf unvermeidbare Weise unwirtschaftlich würden, wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine enge Auslegung gebiete. Vor diesem Hintergrund verlange eine konkret zu verstehende "Wesentlichkeit" die Begründung durch den Wettbewerber, dass der Zugang zur Leitung im begehrten Umfang für die geplanten Telekommunikationsdienstleistungen notwendig sei. Würden die Anforderungen an den Begriff der Wesentlichkeit niedrig angesetzt, wäre dies einer durch das Telekommunikationsgesetz u. a. beabsichtigten Wettbewerbsförderung nicht dienlich, weshalb die britische Aufsichtsbehörde OFTEL einen Anspruch auf unmittelbaren Zugang zum TAL-Medium ablehne. Für die Beigeladene sei der unmittelbare Zugang auf das TAL-Medium nicht erforderlich, weil sie Sprachtelefondienst bereits über ihr Fernnetz betreiben könne und inzwischen andere technische Möglichkeiten für einen Zugang zum Endkunden im Ortsnetz bestünden, wie beispielsweise die WLL-Technologie oder die Powerline- Technologie oder das Breitbandkabelnetz. Ferner sei die Beigeladene nicht auf die vollständige Übertragungskapazität des physikalischen Leiters der TAL angewiesen. Eine Vorratshaltung sei insofern für die Beigeladene ebenso unzulässig wie für sie. Soweit die Beigeladene angebe, die gesamte Übertragungskapazität des Mediums für weitere Telekommunikationsdienste als nur Sprachtelefondienst zu benötigen, müsse sie substantiiert darlegen, dazu überhaupt in der Lage zu sein. Sie habe aber bisher nicht belegt, sondern nur pauschal behauptet, durch das CCA-Angebot an der Realisierung konkreter Telekommunikationsdienste gehindert zu werden. Bei direktem Zugriff der Beigeladenen auf das Medium sei dies im Ergebnis ihr überlassen und schließe die Nutzung durch sie als Eigentümerin und durch dritte Wettbewerber aus, was aber keine Mitbenutzung im Sinne der ONP-Richtlinie sei und dem Zweck des Telekommunikationsgesetzes entgegenlaufe. Dies sei nur zu vermeiden durch einen Zugang zu einer definierten Übertragungsleistung in Form der Kabelverbindung einschließlich zugehöriger Abschlusseinrichtung. Ein solcher Zugang in Form der CCA-Lösung sei für die von der Beigeladenen beabsichtigten Telekommunikationsdienstleistungen kapazitätsmäßig ausreichend. Dass sie in systemtechnische Fremdabhängigkeit gerate oder Produktinnovationen vornehmen wolle, sei nicht dargetan. Ihre Befürchtung, Kundendaten oder Produktinformationen preisgeben zu müssen, sei wegen des europarechtlichen internen Verwertungsverbots unbegründet. Ohnehin bedürfe eine neue höherbitratige Technik wegen der dadurch möglichen Beeinflussung des Signals auf dem gesamten Kabel einer Abstimmung. Der von ihr vorgeschlagene CCA-Zugang sei nicht mit Preisnachteilen für die Wettbewerber verbunden und seine Varianten könnten im Rahmen der Vertragsbeziehungen bei Bedarf wahlweise ausgetauscht werden. Das Entbündelungsgebot des § 2 NZV finde keine Anwendung auf die Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 TKG, weil die Netzzugangsverordnung auf § 35 Abs. 5 TKG beruhe und dessen Abs. 1 weiter gefasst sei als Abs. 1 des § 33 TKG. Selbst bei Anwendbarkeit des Entbündelungsgebots auf § 33 Abs. 1 TKG folge daraus kein Zugriff auf die blanke Doppelader der TAL, weil sich die Grenze der Entbündelung nicht aus den technischen Möglichkeiten, sondern aus den die kleinste zulässige Leistungseinheit umschreibenden rechtlichen Kriterien ergebe. Als solche kleinste anzubietende Leistung könne nur eine definierte Übertragungsleistung gelten. Auch ein Übertragungsweg sei als Verbindung mit einem spezifizierten Durchsatzvermögen definiert. Ihr CCA-Angebot bedeute keinen Zugang zu ungünstigeren Bedingungen im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG. Die ihrem Geschäftsbereich "Telekommunikation" intern angebotene Leistung einer Kombination aus Übertragungsmedium mit definierter Übertragungsleistung und entsprechenden Abschlusseinrichtungen sei rechtlich als Bedingung einzustufen. Ein entbündelter Zugang zur TAL sei mit Rücksicht auf die angebotene CCA-Lösung sachlich nicht notwendig und unverhältnismäßig sowie der Marktentwicklung hinderlich. Die Ablehnung des unmittelbaren Zugangs zum Medium der TAL sei nicht missbräuchlich. Angesichts der Möglichkeit der Wettbewerber, Sprachtelefondienst auch ohne Zugang zur TAL zu betreiben, und ihres CCA-Angebots könne ein Missbrauch nicht allein mit dem Verweis auf den angeblich erfüllten Tatbestand des § 33 Abs. 1 TKG bejaht werden. Eine Maßnahme nach § 33 Abs. 2 TKG könne auch nicht auf eine Pflichtverletzung aus § 35 Abs. 1 TKG gestützt werden, weil letzterer einen anderen Anwendungsbereich habe. Selbst bei Annahme seiner Anwendbarkeit gewähre er nur Anspruch auf Mitbenutzung des Netzes, nicht aber auf alleinige Nutzung. Die beigeladene Wettbewerberin verlange denn auch keinen Zugang zum Netz oder zu Teilen dessen, weil dies gem. § 3 Nr. 9 TKG neben der physikalischen auch die logische Verbindung von Endeinrichtungen mit einem Telekommunikationsnetz voraussetze, letztere aber die Ausbildung der Anschlussstelle für einen Zugriff auf Funktionen des Netzes oder die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen in Form definiertr Schnittstellen erfordere. Eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung auf das blanke Medium stelle einen verfassungswidrigen Eingriff in ihr Eigentumsrecht, nämlich die uneingeschränkte Verfügungsbefugnis und ihre durch die Berufsausübungsfreiheit geschützte unternehmerische Geschäftstätigkeit dar. Sie verstieße selbst bei Annahme einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums sowie einer Berufsausübungsregelung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Bei verfassungskonformer Anwendung der §§ 33 u. 35 TKG müsse u. a. die Zielvorgabe des Telekommunikationsgesetzes, nämlich die Förderung von Wettbewerb und nicht dessen Beeinträchtigung sowie der Erforderlichkeitsgrundsatz hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals Wesentlichkeit entscheidende Berücksichtigung finden. Die angefochtenen Bescheide seien sowohl hinsichtlich der technischen Bedingungen als auch hinsichtlich der Ausnahmefälle sowie des Merkmals "nachfragegerecht" nicht hinreichend bestimmt. Unklar bleibe, ob im Auflagenbescheid die Nachfrage der Beigeladenen zum Verfügungszeitpunkt oder die danach aktualisierte Nachfrage gemeint und ob im Beanstandungsbescheid mit vorhandenen Kapazitäten auch der Fall einer ihr nicht mehr verbleibenden Kapazität für eigene Zwecke erfasst sei. Die neuerdings von den übrigen Verfahrensbeteiligten für möglich gehaltenen Vertragsklauseln entsprächen nicht der uneingeschränkten Nachfrage der Beigeladenen, der ihr Angebot entsprechen solle. Unklar sei, welche Vertragsbedingungen im Einzelnen in der Rahmenvereinbarung und welche Detailbestimmungen in der konkreten Vereinbarung betreffend die einzelnen Doppeladern getroffen werden dürften. Die Netzzugangsverordnung unterscheide jedenfalls nicht zwischen Rahmenvereinbarung und Einzelvereinbarung. Wenn das abzugebende Angebot, wie die Beklagte meine, nicht als solches i.S.d. § 145 BGB zu verstehen sei, habe sie es, auch wenn es vorbehaltlos sein solle, unter den Vorbehalt einer die angegriffenen Bescheide aufhebenden gerichtlichen Entscheidung stellen dürfen. Die angegriffenen Bescheide seien ermessensfehlerhaft. Die vom Verwaltungsgericht angeführten Fundstellen in den Verwaltungsvorgängen für Entscheidungserwägungen der RegTP seien hinsichtlich des Entschließungsermessens und des Rechtsfolgeermessens unergiebig und beträfen zudem nur den Stand des Tages vor dem Beanstandungsbescheid; für die Ausübung des Entschließungsermessens durch die Behörde nach diesem Zeitpunkt sei nichts ersichtlich. Auch den Bescheiden selbst ließen sich Ermessenserwägungen nicht entnehmen. Von einer Ermessensreduzierung auf Null könne keine Rede sein. So hätte die RegTP ihr beispielsweise auch aufgeben können, bei den weiteren Verhandlungen von einer bestimmten Rechtsauffassung auszugehen. Im Falle nicht erfolgter Ermessensbetätigung könnten Ermessenserwägungen auch nicht nach § 114 Satz 2 VwGO nachgeschoben werden.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt Bezug nehmend auf ihr Vorbringen im Berufungszulassungsverfahren ergänzend vor: Die Beigeladene benötige die TAL nicht nur für den Sprachtelefondienst, sondern auch um für eine Vielzahl von Sprach- und Datendiensten auf der Basis innovativer Techniken Angebote aus einer Hand machen zu können. Die von der Klägerin aufgezeigte Möglichkeit des Sprachtelefondienstes im Fernnetz nach § 43 Abs. 6 TKG eröffne keinen Wettbewerb auf dem Teilmarkt des Ortsnetzes. In dieser Sparte werde international ein Wettbewerb nur durch entbündelten Zugang zur TAL für möglich gehalten und auch die britische OFTEL favorisiere heute diese Variante. Ohne den entbündelten Zugang verbliebe es mit Ausnahme einiger Großstadtzentren bei dem faktischen Monopol der Klägerin im Ortsnetz. Die von ihr aufgezeigten Alternativtechniken seien technisch und wirtschaftlich nicht gleichwertig und beträfen zum Teil (Powerline und Breitbandkabel) ebenfalls Monopole der Betreiber. Der noch in der Projektphase befindlichen Powerline-Technik fehle zurzeit die Rückkanalfähigkeit und die WLL-Technik eigne sich zwar für Sprachtelefondienst, nicht aber für hochbitratige Datenanwendungen. Auf die von der Klägerin zum Gegenstand von Beweisanträgen gemachten Tatsachen bzw. Fragen komme es nicht an. Der bisher von vielen Wettbewerbern auf das Angebot der Klägerin hin in Anspruch genommene entbündelte Zugang zur TAL habe keine unzumutbaren Auswirkungen für die Klägerin gezeigt. Gegen die Bestimmtheit und Ermessensfehlerfreiheit ihrer Bescheide, die sie nach wie vor so erlassen würde, bestünden keine Bedenken.

Die Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und trägt vor, die von der Klägerin angeführten Alternativ-Technologien steckten noch in der "Projektphase" und würden von dieser selbst noch nicht eingesetzt.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte nebst den zu ihr gereichten Anlagen der Beteiligten und der Verwaltungsvorgänge (Beiakten Heft 1 bis 4) Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung insbesondere nach seinen grundsätzlichen Ausführungen im Erörterungstermin vom 29. September 1997 im zugehörigen Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz - 13 B 1987/97 u.a. - nicht für erforderlich hält.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Zutreffend hat es in der Sache entschieden und den Rechtsstreit nicht etwa deshalb als erledigt behandelt, weil die Klägerin zwischenzeitlich ein den angefochtenen Bescheiden entsprechendes Angebot für einen Standardvertrag über den Zugang zur TAL, Stand: 13. Oktober 1997, abgegeben hat. Denn nach dessen Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 wird der entbündelte Zugang zur TAL nur vorbehaltlich einer anderweitigen rechtskräftigen Entscheidung des in dieser Sache geführten Rechtsstreits ermöglicht, womit zwar nicht die Willenserklärung des Angebots bei einer der Klage stattgebenden Gerichtsentscheidung entfällt, wohl aber das Angebot mit Blick auf den gewünschten dauerhaften TAL-Zugang inhaltlich wertlos ist, so dass der Kern des Streits, nämlich die Frage der Verpflichtung zur Abgabe eines nachfragegerechten Angebots, und zwar eines als Grundlage für künftige konkrete TAL-Zugangsvereinbarungen geeigneten Angebots, noch nicht erledigt ist. Dasselbe gilt mit Blick auf Nr. 10 des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geschlossenen Hauptvertrages vom 19. Dezember 1997.

1. Der Beanstandungsbescheid der RegTP vom 28. Mai 1997 und ihr Auflagenbescheid vom 1. Juli 1997 sind rechtmäßig.

Die Rechtmäßigkeit beider Bescheide beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Auflagenbescheides vom 1. Juli 1997. Der maßgebliche Prüfungszeitpunkt für eine - wie hier erhobene - Anfechtungsklage mit dem Ziel einer uneingeschränkten Aufhebung der angegriffenen Bescheide wird im Ausgangspunkt bestimmt durch das auf den Streitgegenstand anzuwendende materielle Recht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 1989 - 7 B 21.89 -, Buchholz OrdNr. 310 § 113 VwGO Nr. 214.

Gibt dieses für den maßgeblichen Prüfungszeitpunkt nichts her, ist für die Anfechtungsklagen auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 1993 - 11 C 35.92 -, Verkehrsrechtssammlung Bd. 85, 312, und vom 11. Januar 1991 - 7 B 102.90 -, GewA 1991, 276.

Allerdings ist bei einer Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 1988 - 3 C 48.85 -, Buchholz OrdNr. 418.712 LMKV Nr. 2; Beschluss vom 23. November 1990 - 1 B 155.90 -, GewA 1991, 110; Urteile vom 5. August 1965 - I C 69.62 -, BVerwGE 22, 16, und vom 15. November 1967 - I C 43.67 -, BVerwGE 28, 202; BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 -, BGHZ 76, 142, und vom 4. Oktober 1983 - KVR 2/82 -, BGHZ 88, 273, der für den dort angegriffenen Bundeskartellamtsbeschluss wohl einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung angenommen und deshalb bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eingetretene Tatsachenveränderungen berücksichtigt hat.

Die hier zu betrachtenden Bescheide sind jedoch keine Verwaltungsakte mit Dauerwirkung. Nicht alle Verwaltungsakte mit dauernden rechtlichen Folgen sind bereits deshalb Verwaltungsakte mit verwaltungsrechtlicher Dauerwirkung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 1982 - 3 B 36.82 -, Buchholz OrdNr. 418.21, ApBO Nr. 4.

So beendet beispielsweise ein Widerruf einer Erlaubnis in einem einmaligen Umgestaltungsakt den mit Erlaubniserteilung begründeten Rechtszustand, ohne dass dem Widerruf Dauerwirkung zukäme, auch wenn er für den Adressaten fortdauernde Folgen nach sich zieht. Ist allerdings ein zu regelnder Sachverhalt nicht abgeschlossen und bestehen daher die Rechtsfolgen eines Verwaltungsakts in einer andauernden, sich immer wieder aktualisierenden, vollzugsfähigen Regelung, handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juli 1982, a.a.O., und vom 13. Juni 1995 - 6 B 15.95 -, Buchholz OrdNr. 421.0, Prüfungswesen Nr. 351.

Eine solche dauerhafte Wirkung kommt beispielsweise der auf unbeschränkte Zeit wirksamen Erklärung der Berufsunwürdigkeit einer Person oder einem generellen Bauverbot oder der Feststellung eines bestehenden oder nicht bestehenden Rechtsstatus zu. Keine solche sich gleichsam ständig erneuernde Regelung beinhaltet dagegen ein Verwaltungsakt, der eine bestimmte Sachlage als gegebene Voraussetzung auf der Tatbestandsseite feststellt und darauf aufbauend eine punktuelle Regelung beispielsweise in Form eines Handlungsgebotes oder einer sonstigen einmaligen Gestaltung der Rechtsposition des Adressaten vornimmt. So liegt der Fall hier:

Dem Beanstandungsbescheid nach § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG vom 28. Mai 1997 kommt dem Gesetzesanliegen nach die Bedeutung einer Abmahnung des marktbeherrschenden Anbieters zu. Er stellt in seinen Gründen, wenn dies zusätzlich auch im Tenor durch Bezugnahme auf die vorgenannte Rechtsgrundlage zum Ausdruck kommt, das Vorliegen eines Missbrauchstatbestandes als eine oder die allein notwendige Tatbestandsvoraussetzung fest und legt sodann deren Rechtsfolge dar, indem er das Verhalten des marktbeherrschenden Anbieters regelnd beanstandet und ebenfalls regelnd zur Abstellung dessen durch eine konkret vorbezeichnete Handlung auffordert. Hierin liegt insofern eine ungünstige Veränderung der Rechtsstellung des betroffenen Unternehmens, mithin eine Regelung, als es bei Nichtbefolgung der Abmahnung mit zwangsweise durchsetzbaren Maßnahmen nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG rechnen muss und der vorgeschaltete verfahrensrechtliche Schutz gegen derartige Durchsetzungsmaßnahmen beseitigt ist. Nicht hingegen wird ein Missbrauchstatbestand als gegeben für die Zukunft verbindlich und damit möglicherweise regelnd festgeschrieben. Denn die Behörde ist hernach an diese ihre Wertung nicht ein für alle Mal gebunden. Da die beschriebene regelnde Wirkung erst im Zeitpunkt des fruchtlosen Ablaufs der gesetzten Frist zur Vornahme der missbrauchsbeendenden Handlung, spätestens aber mit Erlass der Maßnahme nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG - hier vom 1. Juli 1997 - in vollem Umfang eintritt, ist es geboten, die Prüfung auf diesen Zeitpunkt anzulegen.

Derselbe Zeitpunkt gilt auch für die Überprüfung des auf § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützten Auflagenbescheides vom 1. Juli 1997. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde ein Verhalten auferlegen oder untersagen oder Verträge für unwirksam erklären. Der vorliegende Bescheid gebietet - mit Ausnahme des Hinweises auf den Ausnahmefall im letzten Satz des Tenors - die Abgabe eines näher beschriebenen, nachfragegerechten Angebots auf entbündelten Zugang zur TAL und belastet die Rechtsstellung des Adressaten mit der Verpflichtung zur Vornahme einer - einmaligen - Handlung. Diese - regelnde - Verpflichtungsbegründung tritt mit Wirksamkeit des Bescheides ein, so dass mit ihr die Rechtsgestaltung vollzogen ist, und braucht ausgehend vom Gesetzesanliegen des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG weder bis zur Erfüllung der Handlungsverpflichtung durch den Adressaten noch nachher fortlaufend erneuert zu werden. Der der verpflichtungsbegründenden Anordnung zugrunde liegende Sachverhalt ist abgeschlossen. Die Erlassbehörde des hier zu betrachtenden Auflagenbescheides wollte auch erkennbar nicht die Rechtsposition der Klägerin nach deren Gestaltung für künftige Sachverhalte immer wieder aktuell verbindlich feststellen. Hierzu böte § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG, der auch keinen maßgeblichen Prüfungszeitpunkt vorgibt, keine Ermächtigungsgrundlage. Der Ausschluss des Vorverfahrens und der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels (§ 80 Abs. 1 TKG) u.a. gegen aufsichtsrechtliche Anordnungen mit der Folge der unmittelbar drohenden Verwaltungsvollstreckung sowie die Bußgeldbewehrung der nicht unverzüglichen Befolgung aufsichtsrechtlicher Anordnungen (§ 96 Abs. 1 Nr. 7 TKG) lassen die Erwartung des TKG-Gesetzgebers erkennen, dass das Ziel des Telekommunikationsgesetzes, den Missbrauch der marktbeherrschenden Position eines Anbieters zu beenden, aufgrund des drohenden Bußgeldes und Verwaltungszwanges alsbald nach Erlass der aufsichtsrechtlichen Anordnung erreicht sein werde. Im Übrigen kann es nicht Sinn des Telekommunikationsgesetzes sein, einem Auflagenbescheid nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG die Wirkung eines Dauer-Verwaltungsakts mit der Folge beizumessen, dass er nach Befolgung der Auflage durch den Betroffenen auf dessen Klage hin wegen der nachträglich entfallenden Missbrauchssituation aufzuheben wäre, worauf der Betroffene sein missbräuchliches Verhalten wieder aufnehmen könnte. Die Richtigkeit der Verneinung einer Dauerwirkung des Auflagenbescheides wird bestätigt durch einen Blick auf die Aufsichtsmaßnahme der Erklärung der Vertragsunwirksamkeit, die als eine andere Reaktionsmöglichkeit des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG den gleichen Rechtscharakter und die gleiche Rechtsqualität wie der Auflagenbescheid trägt. Unzweifelhaft stellt aber eine Unwirksamkeitserklärung ebenso wie ein Erlaubniswiderruf eine die Rechtsposition des Adressaten in einem einmaligen, abgeschlossenen Gestaltungsakt ändernde Maßnahme dar, die keiner dauernden Aktualisierung bedarf. Bei seinen Erwägungen geht der Senat im rechtlichen Ansatz konform mit der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Allerdings gelangt er aufgrund seiner Würdigung der hier zu betrachtenden Bescheide und ihrer Rechtsgrundlagen zu dem Ergebnis, dass ihnen eine Regelung mit Dauerwirkung nicht zukommt.

Im dargelegten maßgeblichen Zeitpunkt lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches Einschreiten der RegTP vor; Ermessensfehler sind nicht erkennbar.

2. Der Beanstandungsbescheid vom 28. Mai 1997 beruht auf § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG. Letzterer setzt durch sein inhaltliches Anknüpfen an Satz 1 auf der Tatbestandsseite einen Verstoss eines Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit gegen Abs. 1 sowie eine Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung voraus und sieht als Rechtsfolge die Aufforderung an ihn vor, diesen Missbrauch abzustellen.

Die Klägerin ist marktbeherrschende Anbieterin auf dem bundesweiten Markt der Telekommunikationsdienstleistungen im Ortsnetz einschließlich der TAL und hat gegen ihre Pflicht aus § 33 Abs. 1 TKG verstoßen. Insoweit wird auf die nachfolgenden Darlegungen zur Rechtmäßigkeit des Auflagenbescheides vom 1. Juli 1997 (siehe zu 3.) verwiesen.

Die Klägerin hat ihre beherrschende Position am Markt missbräuchlich genutzt. Gem. § 33 Abs. 3 Satz 3 TKG wird ein Missbrauch vermutet, wenn die dort angeführten Voraussetzungen vorliegen. Damit verweist die Vorschrift im Ergebnis auf einen Verstoß des marktbeherrschenden Unternehmens gegen die Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, wobei jedoch in der Vermutungsregelung die Wesentlichkeit der Leistung nicht genannt wird. Aus diesem Vermutungstatbestand mit Ausnahmevorbehalt folgt, dass sich der marktbeherrschende Anbieter bei gegebenem Verstoß gegen seine Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG zu entlasten hat. Weist er Rechtfertigungsgründe nach, ist die Ungleichbehandlung des Wettbewerbers jedenfalls nicht missbräuchlich. Aus dem Nebeneinander des Verstoßes des Anbieters gegen seine Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und der Missbräuchlichkeit der Ausübung der marktbeherrschenden Stellung auf der Tatbestandsseite des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG folgt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, dass über die fehlenden Rechtfertigungsgründe für eine Ungleichbehandlung des Wettbewerbers hinaus besondere negativ qualifizierende Verhaltensmerkmale des Anbieters vorliegen müssten. Rechtfertigende sachliche Gründe für eine Verweigerung des unmittelbaren, d. h. entbündelten Zugangs der Beigeladenen auf das Medium Kupfer oder Glasfaser der TAL hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Auch insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen zum Auflagenbescheid verwiesen.

Als Rechtsfolge der erfüllten tatbestandlichen Voraussetzung sieht das Gesetz in bestimmender Formulierung die Aufforderung des Anbieters durch die Regulierungsbehörde zum Abstellen des Missbrauchs vor. Der Senat versteht dies als eine für den Regelfall geltende Sollbestimmung für die RegTP. Die Angriffe der Klägerin, die RegTP habe auch im Zusammenhang mit dem Beanstandungsbescheid vom 28. Mai 1997 ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, entbehren der Grundlage. Gesichtspunkte für die Annahme eines ein Nichteinschreiten rechtfertigenden Ausnahmefalles sind nicht ersichtlich.

Entgegen der Ansicht der Klägerin genügt der Beanstandungsbescheid vom 28. Mai 1997 den verfahrensrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen. Er geht, wie der nachfolgende Auflagenbescheid, von einem von der Klägerin abzugebenden, der Nachfrage der Beigeladenen entsprechenden Angebot auf entbündelten Zugang zur TAL aus und erläutert dieses dahin, dass vom Wettbewerber keine nicht nachgefragten Leistungen abgenommen werden müssten. Die Nachfrage der Beigeladenen war der Klägerin bekannt. Zur näheren Begründung wird insoweit auf die entsprechenden Ausführungen zum Auflagenbescheid der RegTP vom 1. Juli 1997 verwiesen.

3. Der Auflagenbescheid vom 1. Juli 1997 findet seine Ermächtigungsgrundlage in § 33 Abs. 3 Satz 1 TKG, dessen Voraussetzungen im maßgeblichen Zeitpunkt seines Erlasses erfüllt waren und im Übrigen - obgleich es nach der Ansicht des Senats hierauf nicht ankommt - auch gegenwärtig noch erfüllt sind.

Die Klägerin hat gegen Abs. 1 des § 33 TKG verstoßen und ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich genutzt; die Abmahnung nach Abs. 2 Satz 2 war erfolglos.

Die Klägerin ist Anbieterin auf einem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit mit marktbeherrschender Stellung nach § 22 GWB. Sie bietet zum einen bundesweit u.a. Sprachtelefondienst im Ortsbereich unter Benutzung ihrer etwa 5.000 Ortsnetze und TALen für etwa 40 Mio. Anschlüsse, zum anderen aber auch die Nutzung ihres Netzes durch Wettbewerber zu Telekommunikationsdienstleistungen im Ortsnetz an. In diesem Teilmarkt nimmt sie deshalb auch gegenwärtig noch eine alle Wettbewerber überragende Stellung ein. Sie ist bundesweit Eigentümerin des von dem Bundesunternehmen Deutsche Bundespost Telekom übernommenen und zwischenzeitlich weiter ausgebauten Ortsnetzes und damit der TAL. Wenn auch in einigen - etwa 15 - Städten bereits Wettbewerber eine gewisse eigene Infrastruktur neben der der Klägerin aufgebaut haben, ändert das wegen des vom Gesetz gewollten bundesweiten Wettbewerbs und der deshalb gebotenen bundesweiten Sicht an der Beherrschung dieses Teilmarktes durch die Klägerin nichts.

Vgl. hierzu: T. Flade in WAZ vom 13. August 1999: Vor Ort sind noch Knoten in der Leitung.

Nach wie vor ist die Klägerin in der Lage, den auf die Mitbenutzung ihrer Infrastruktur im Ortsbereich angewiesenen Wettbewerbern gegenüber die Konditionen der Mitbenutzung - im Rahmen des rechtlich Zulässigen - zu bestimmen und so den Wettbewerb zu erschweren. Die anderen Betreiber eines eigenen Ortsnetzes bilden aufgrund ihrer geringen Zahl und ihres Geschäftsvolumens - noch - kein ausreichendes Gegengewicht gegen die Dominanz der Klägerin bei den Marktmechanismen (z. B. Entgeltentwicklung, Inhalt der Dienstleistungsangebote, Dienstleistungspakete, Neuentwicklungen).

Diese marktbeherrschende Stellung der Klägerin war im maßgeblichen Prüfungszeitpunkt - und wird auch gegenwärtig noch - nicht erschüttert durch die von anderen Unternehmen entwickelten und möglicherweise in einer Stadt bereits im Einsatz befindlichen Alternativen zur Erbringung von Sprachtelefonie im Ortsnetz unter Überwindung der "letzten Meile" zwischen Hauptverteiler und Teilnehmeranschlusseinheit beim Kunden über das Wireless Local Loop (WLL), die Powerline oder das Breitbandkabel. Diese Techniken sind, wenn auch eine bereits in ein Ortsnetz integriert sein sollte, im Allgemeinen noch in der Vorbereitungsphase und können gegenwärtig weder wirtschaftlich vernünftig, d. h. gewinnbringend, noch in der Fläche eingesetzt werden. Gegenteiliges hat auch die Klägerin selbst nicht behauptet. Mögen auch die Techniken weitgehend entwickelt und ihre Verwendungsmöglichkeiten bekannt sein, so ist ihr flächendeckender Einsatz gegenwärtig noch mit erheblichen Problemen verbunden. Bei der Powerline-Technik ist den Berichten zufolge noch eine Standardisierung unter den Wettbewerbern zur Herstellung einer netzübergreifenden Kommunikation erforderlich und die elektromagnetische Verträglichkeit auf das Umfeld noch nicht völlig abgeklärt.

Vgl. hierzu C. Knop in FAZ vom 13./14. März 1999: Auf das Telefonat aus der Steckdose muss noch gewartet werden.

Bei der WLL-Technik ist mit Blick auf eine eventuell höhere Störanfälligkeit, die Nutzungseinschränkung und die möglicherweise höheren Sachkosten die allgemeine Kundenakzeptanz fraglich. Eine Verbindung über das Breitbandkabel ist nur bei Kunden mit entsprechender Anbindung möglich. All das rechtfertigt die Annahme, dass die Klägerin auch auf absehbare Zeit aufgrund ihrer Eigentümerposition am Telekommunikationsortsnetz einschließlich der TAL u.a. in der Sparte Sprachtelefonie marktbeherrschender Anbieter sein wird. Das hat die Klägerin im Erörterungstermin vor dem Senat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren 13 B 1987/97 u.a. vom 29. September 1997 im Ergebnis selbst eingeräumt, indem sie auf die Frage, ob es einen der Überlassung der Kupfer- oder Glasfaseradern gleichwertigen Zugang zur TAL ohne vorgeschaltete Übergangstechnik gebe, erklärt hat, eine völlige uneingeschränkte Nutzung (gemeint war ein Erreichen des Kunden) könne letztlich nur über ein eigenes Kabelnetz erreicht werden. Über ein solches Netz inklusive der sogenannten "letzten Meile" zum Kunden verfügen die Wettbewerber jedoch nicht.

Vgl. auch zur marktbeherrschenden Position der Klägerin im Ortsnetz: W. Möschel, Mitglied der Monopolkommission, zitiert in WN vom 4. Dezember 1999: Briefmonopol sollte fallen.

Die Beigeladene strebt in den beschriebenen Markt des bundesweiten Sprachtelefondienstes im Ortsnetz und ist mithin, auch wenn sie erst künftig als Konkurrentin des marktbeherrschenden Unternehmens auftreten will, nach Sinn und Zweck des Gesetzes Wettbewerberin in diesem Markt.

Die Klägerin hat der Beigeladenen nicht diskriminierungsfrei Zugang zu einer - hier nur in Betracht kommenden - von ihr intern genutzten wesentlichen Leistung zu den Bedingungen ermöglicht, die sie sich selbst bei der Nutzung dieser Leistung für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt.

Eine solche diskriminierungsfreie Zugangsgewährung setzt als ungeschriebene - weil selbstverständliche - Tatbestandsvoraussetzung eine Nachfrage des Wettbewerbers nach Zugang zu einer bestimmten Leistung voraus. Ohne eine solche Nachfrage bestünde kein Anlass für ein Angebot sowie keine diesbezügliche Rechtspflicht und wäre das passive Verhalten des marktbeherrschenden Anbieters insoweit nicht diskriminierend. Hier hat jedoch die Beigeladene im Rahmen der Korrespondenz mit der Klägerin über ihren Zugang zur TAL im Ortsnetz mehrfach und unmissverständlich den Wunsch nach einem unmittelbaren Zugang auf das Medium Kupfer- oder Glasfaserader der TAL ohne zusätzlich geschaltete Techniken, mithin nach entbündeltem Zugang zur TAL zum Ausdruck gebracht. Dass die Klägerin die Nachfrage der Beigeladenen vom 21. November 1996 nach Überlassung von Kupferdoppeladern ... dementsprechend verstanden hat, wird mehrfach belegt. Schon in ihrem Schreiben vom 23. Dezember 1996 an die Beigeladene heißt es, auch ihr internes Geschäftsfeld habe keinen Zugriff auf die Ressource "Kupferdoppelader". Im Protokoll zum Gespräch zwischen der Klägerin und der Beigeladenen vom 25. Februar 1997 ist unter TOP 2 festgehalten, dass die Beigeladene ihren Anspruch auf Bereitstellung der Kupferdoppelader bzw. eines entsprechenden Angebotes aufrechterhalte; sie wünsche auch ein Angebot über den Zugang zur TAL ohne V5-Schnittstelle (TOP 4). Im Übrigen ist die Nachfrage der Beigeladenen unter Beschreibung der gewünschten technischen Realisierung des Leitungszugangs nochmals durch das an die Beklagte gerichtete Schreiben vom 17. April 1997, das der Klägerin zur Kenntnis gebracht worden ist, mittelbar wiederholt worden.

Allerdings war diese Nachfrage der Beigeladenen nicht nur aus den vom Verwaltungsgericht unter Heranziehung der Regelungen der Netzzugangsverordnung (NZV) zutreffend dargelegten und nicht zu vertiefenden Erwägungen, sondern schon nach den allgemeinen Regeln dahin zu interpretieren, dass sie auf eine von der Klägerin nur generell akzeptierte Möglichkeit zum entbündelten Zugang zum Medium Kupfer- bzw. Glasfaserader der TAL zielte und von der Klägerin durch ein generelles Angebot mit den notwendigen technischen Informationen und ihren Tarifvorstellungen, das als Grundlage für spätere Vereinbarungen über konkrete Zugänge zur TAL mit den jeweiligen Einzelheiten dienen könnte, beantwortet werden sollte. Die Beigeladene war im Stadium der Nachfrage nur in der Lage, die Zugangsmöglichkeiten zum Ortsnetz der Klägerin generell auszuloten und zu kalkulieren, nicht aber konkrete Zugangswünsche zu äußern. Insoweit musste auch die Klägerin die Nachfrage nach einem Grundlagen- oder Rahmenangebot oder einem Angebot zu einer Rahmenvereinbarung verstehen. Aus Sicht eines objektiven Dritten war die Klägerin durch die Nachfrage der Beigeladenen nicht aufgefordert, mit dem abzugebenden Angebot ein für jeden künftigen konkreten Zugangswunsch, ungeachtet eventueller Besonderheiten verbindliches Einverständnis zum entbündelten Zugang auf das Medium Kupfer- bzw. Glasfaserader der TAL zu erklären. Vielmehr schloss die Nachfrage bei ihrer Interpretation durch einen verständigen und redlichen Erklärungsempfänger nicht aus, neben der generellen Einräumung des gewünschten Zugangs auch Vorbehalte zur Beschränkung oder möglicherweise Verweigerung des Zugangs zur TAL aus sachlichen Gründen im Einzelfall auszusprechen.

Der von der Beigeladenen nachgefragte unmittelbare (entbündelte) Zugang zum Medium der Kupfer- bzw. Glasfaserader der TAL ist ein Zugang zu einer von der Klägerin intern genutzten Leistung.

Als Leistung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist ein von dem marktbeherrschenden Anbieter oder seinem Rechtsvorgänger geschaffenes oder erworbenes Vorprodukt auf niederer betrieblicher Wertschöpfungsebene zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf höherer Ebene zu verstehen. Der Begriff Leistung ist weit auszulegen und nicht auf Telekommunikationsdienstleistungen beschränkt,

vgl. Beck'scher TKG-Kommentar, § 33 Anm. 15.

Die Leistung kann daher, muss aber nicht eine Telekommunikationsdienstleistung sein; sie kann auch zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen notwendige Daten oder Anlagen bzw. Anlageteile umfassen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Begriff der Leistung nicht identisch mit dem der Telekommunikationsdienstleistung. Soweit der Gesetzgeber in ein und derselben Vorschrift zwei - wenn auch nahe stehende, so doch - unterschiedliche Begriffe verwendet, ist unter Berücksichtigung der gängigen Gesetzestechnik auch von zwei beabsichtigten unterschiedlichen Begriffsinhalten auszugehen. Ist ein Begriff gesetzlich nicht definiert, erschließt sich sein Inhalt aus dem allgemeinen Sprachverständnis. Danach ist nutzbare "Leistung" ein Produkt materieller oder geistiger Art oder ein Vorgang, das bzw. der für andere Wertschöpfungen weiter verwendet werden kann. Gegenüber diesem umfassenden, generellen Begriffsinhalt ist der der Telekommunikationsdienstleistung eng und speziell auf den Vorgang des gewerblichen Angebotes von Telekommunikation an Dritte gerichtet. Der Gesetzgeber hat denn auch diesen Begriff in § 3 Nr. 18 TKG definiert, den der Leistung hingegen nicht, was dafür spricht, dass er letzterem eben nicht den normativen Begriffsinhalt des § 3 Nr. 18 TKG beilegen wollte. Hiergegen spricht auch nicht das Adjektiv "andere" Telekommunikationsdienstleistungen. Insoweit handelt es sich um die (Folge-)Leistungen, die als Endprodukt in Form des Angebotes von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte erbracht werden und somit eben andere sind als die intern genutzten oder am Markt angebotenen Leistungen auf niederer Produktionsstufe. Im Übrigen sind die vom marktbeherrschenden Unternehmen unter Nutzung seiner internen Leistungen erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen auch andere - nämlich nicht dieselben - als die von den Wettbewerbern erbrachten.

Besteht die intern in Anspruch genommene Leistung aus Teilen einer Anlage, wie hier aus einem Teil des Telekommunikationsnetzes, kann von einem Vorprodukt nur bei einer solchen Zusammenfügung von physikalischen Einzelteilen die Rede sein, die sich bei objektiver, sachbezogener Betrachtung als ein funktionell eigenständiges, abgrenzbares Ergebnis eines - wenn auch niederen - Wertschöpfungsprozesses abzeichnet und als solches aus der Wertschöpfungskette des Marktbeherrschers herausgelöst und ohne weiteres in diejenige eines Wettbewerbers eingefügt werden kann. Das folgt nicht nur aus dem Begriffsinhalt des Produkts, sondern auch aus einer Gesamtschau der Begriffe Leistung und Wesentlichkeit der Leistung. Die TAL als die Verbindung vom Hauptverteiler zur Teilnehmeranschlusseinheit des Kunden ist eine solche Leistung im Sinne eines Vorprodukts. Sie stellt die Übertragungslinie für die in konzentrierter Form zum Hauptverteiler gesandten und dort nach Kunden aufgesplitteten Signale dar. In dieser Verteilfunktion setzt sie sich von anderen Teilen des Telekommunikationsnetzes der Klägerin ab und kann ohne weiteres in die Wertschöpfungskette der Beigeladenen in Form ihres Leitungsnetzes eingebunden werden.

Das Vorprodukt TAL umfasst keine eventuell am Hauptverteiler installierte übertragungstechnische Einheiten, die eine Modifizierung des Durchsatzes etwa durch Kanalisierung oder Kapazitätsbegrenzung - Definierung der Übertragungsleistung - bewirken. Das zu betrachtende Vorprodukt ist daher nicht Punktzu-Punkt-Verbindung mit bestimmtem Informationsdurchsatzvermögen i.S.d. § 3 Nr. 22 TKG. Vielmehr handelt es sich bei einer derartigen zusätzlich installierten Technik um Netzteile mit separater Funktion oder eine Bedingung der Nutzung des Vorproduktes TAL, wovon die Klägerin selbst ausgeht.

Das Vorprodukt TAL ist eine wesentliche Leistung. Nach dem maßgeblichen Sprach- und Rechtsverständnis im Geltungsbereich des Telekommunikationsgesetzes ist eine Leistung wesentlich, die für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d. h. unverzichtbar und deren Neuanschaffung dem Zugangswilligen wegen des verglichen mit den Kosten der Mitbenutzung unangemessen hohen Aufwandes unzumutbar ist. Nach der gesetzlichen Formulierung des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG bezieht sich das Merkmal der Wesentlichkeit auf die Leistung, nicht aber auf den Umfang oder die Bedingung ihrer Nutzung. Die TAL war seinerzeit - und ist noch heute - sowohl für die Klägerin als auch für die Beigeladene als Wettbewerberin für die Erbringung von Sprachtelefondienst im Ortsverkehr unverzichtbar, um den Kunden überhaupt drahtgebunden erreichen zu können. Wie ausgeführt, steht eine wirtschaftlich realisierbare Alternativtechnik für die "letzte Meile" noch nicht zur Verfügung. Insoweit kommt es an dieser Stelle auf Erwägungen entsprechend der essentialfacilitiesdoctrine nicht an.

Die Wesentlichkeit entfällt nicht, weil etwa die beigeladene Wettbewerberin einen Bedarf für die volle Durchsatzkapazität der TAL, die ihr mit dem entbündelten Zugang zum "blanken" Medium Kupfer- bzw. Glasfaserader zwangsläufig zufiele, nicht nachgewiesen hat. Denn selbst wenn der Bewerber nur einen Bruchteil der Leitungskapazität in Anspruch nähme, bliebe für ihn die Leistung TAL als solche unverzichtbar für die beabsichtigte Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf höherer Produktionsstufe beispielsweise in Form von Sprachtelefonie. Vielmehr betrifft diese von der Klägerin aufgeworfene Problematik nur die Frage der Bedingung des Zugangs zur Leistung TAL, nämlich eines kanalisierten oder durchsatzbegrenzten Zugangs, und die Frage der Verhältnismäßigkeit der Eigentumsbeschränkung.

Soweit die Klägerin einwendet, die Beigeladene könne ihren Kunden Sprachtelefondienst auch über ihr Fernnetz erbringen, entfällt dadurch nicht das Merkmal der Wesentlichkeit der Leistung. Denn diese aufgezeigte Alternative betrifft einen anderen Marktbereich, der nicht jedem Wettbewerber uneingeschränkt offen steht und nicht selten zu - auch von der Klägerin beklagten - technischen Problemen wie Überlastung des Fernnetzes führt und zudem wegen Ausbaues und Unterhaltung des eigenen oder Mitbenutzung eines fremden Fernnetzes kostenaufwändig ist. Eine solche Verweisung wäre unzumutbar und stellte ihrerseits eine Diskriminierung des Wettbewerbers dar.

Dass der Aufwand für ein vom Wettbewerber neu zu erstellendes Ortsnetz unzumutbar und überdies neben demjenigen der Klägerin gesamtwirtschaftlich nicht sinnvoll wäre, bedarf keiner Darlegung.

Die Klägerin hat der Beigeladenen den Zugang zur TAL bisher nicht zu den Bedingungen angeboten, die sie sich selbst bei der Nutzung der TAL für die Erbringung u.a. von Sprachtelefonie für den Kunden einräumt. Sie hat zwar vorgetragen, ihrem internen Geschäftsfeld "Telekommunikation" für dessen zu erbringende Telekommunikationsdienstleistungen die TAL unter den gleichen Bedingungen, d. h. unter Vorschaltung der auch der Beigeladenen angebotenen übertragungstechnischen Einrichtungen, bereitzustellen. Die Beigeladene des vorliegenden Verfahrens wie auch die Beigeladenen der Parallelverfahren haben jedoch angegeben, dass die Klägerin sowohl über völlig freie, wie auch benutzte TAL ohne übertragungstechnische Einrichtungen verfüge. Dies leuchtet ein, weil es unwirtschaftlich und daher nicht zu erwarten wäre, dass ein auf Gewinnerzielung ausgerichtetes Unternehmen wie die Klägerin in seine Infrastruktur überflüssige und kostenaufwändige Technik einbaut. Soweit im Netz der Klägerin übertragungstechnische Einrichtungen vorhanden sind, muss von einem entsprechenden Bedarf, beispielsweise aus Gründen eines Kapazitätsengpasses oder der notwendigen technischen Kanalisierung der Signale, ausgegangen werden. Dies sowie die Angabe der Klägerin im Erörterungstermin vor dem Senat vom 29. September 1997 im Verfahren 13 B 1987/97 u.a., wonach ein normaler Telefonanschluss keine zusätzliche Übertragungstechnik, also auch keine übertragungstechnischen Einrichtungen erfordere, nur in etwa 10 % der Fälle Teilnehmermultiplexeinrichtungen wegen Mangels an Kupferdoppeladern und in 2 % der ISDN- Basisanschlüsse Zwischengeneratoren verwendet würden, zeigt, dass die Grundform des Zugangs zur TAL auch für das Geschäftsfeld "Telekommunikation" der Klägerin gerade die auch von den Wettbewerbern gewünschte Zugangsform ist. Sie haben im Erörterungstermin nochmals zu verstehen gegeben, dass sie im Grundsatz ein Angebot über einen entbündelten TAL-Zugang ohne vorgeschaltete übertragungstechnische Einrichtungen wünschen und hiervon Ausnahmen nur für den nachgewiesenen Einzelfall akzeptieren. Das zielt auf einen Zugang zur TAL in der beschriebenen Grundform für den "Normalfall" und nur bei gegebenen sachlichen Gründen unter einschränkenden Bedingungen durch zusätzliche Übertragungstechnik. Ersteres entgegen ihrer tatsächlichen internen Handhabung auch den Wettbewerbern zu gewähren, ist die Klägerin nicht bereit; sie will generell nur den Zugang unter Einsatz zusätzlicher Übertragungstechnik einräumen.

Auf diese Weise würde die Klägerin die Wettbewerber auf die Erbringung einer solchen Telekommunikation beschränken, die mit der vorgeschalteten Übertragungstechnik der Klägerin kompatibel und mit ihrer Kapazität verträglich wäre sowie sich letztlich im Rahmen der von der Klägerin selbst angebotenen Dienstleistungen und gelieferten Qualität verhielte; der Wettbewerb wäre zu Lasten der Wettbewerber eingegrenzt und bliebe für die Klägerin überschaubar; ferner bliebe ein Kapazitätsrest für die Klägerin vorrätig und wäre für Wettbewerber nicht ohne weiteres zugänglich. Das stellt eine Diskriminierung der Wettbewerber dar. Diese entfällt nicht schon wegen der Bereitschaft der Klägerin, den Wettbewerbern den Zugang zur TAL grundsätzlich zu ermöglichen. Entscheidend ist, dass sie nicht zur Einräumung derselben Zugangsmodalität wie ihr selbst gewährt bereit ist. Ebenso entfällt die Diskriminierung nicht deshalb, weil die Klägerin lediglich den Zugang zur vollen, von den Wettbewerbern gegenwärtig erkennbar nicht benötigten Leitungskapazität verweigert. Denn solange die ungenutzte Restkapazität nicht von der Klägerin selbst oder von einem anderen Wettbewerber benötigt wird, sind schutzwürdige Eigentümer- oder Geschäftsinteressen der Klägerin nicht erkennbar. Vielmehr erscheint dann allein das Interesse der Beigeladenen an Unabhängigkeit von der Technik und dem Angebotsspektrum der Klägerin schutzwürdig. Die Besserstellung der Wettbewerber, die keinen konkreten Bedarf an der vollen Kapazität nachweisen müssen, rechtfertigt sich aus dem Gesetzesziel der Förderung des Wettbewerbs.

Eine durchgreifende sachliche Rechtfertigung dafür, den Wettbewerbern grundsätzlich nur einen Zugang zur TAL mit einer Übertragungstechnik entsprechend dem Mux-Modell oder CCA- Modell zu ermöglichen, hat die Klägerin nicht geltend machen können. Die grundlegenden Anforderungen des Art. 3 Abs. 2 der ONP-Richtlinie vom 28. Juni 1990 (ABl. EG Nr. L 192 S. 1) rechtfertigen dies nicht (§ 33 Abs. 1 Satz 2 TKG). Die Klägerin hat nicht zur Überzeugung des Senats dargetan, dass die Sicherheit des Netzbetriebs, die Aufrechterhaltung der Netzintegrität, die Interoperabilität der Dienste oder der Datenschutz die von der Klägerin beabsichtigte Beschränkung des Zugangs zur TAL erfordern. Insbesondere muss grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene ebenso in der Lage ist die ONP-Anforderungen zu wahren wie die Klägerin. Von ihrer erforderlichen Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde ist gemäß Abs. 3 des hier - wie noch auszuführen ist - anwendbaren § 35 TKG auszugehen, weil ihr sowohl für das Betreiben von Übertragungswegen als auch für das Anbieten von Sprachtelefondienst Lizenzen nach § 8 TKG erteilt sind. Dass nur die von der Klägerin für geboten gehaltene Form des Zugangs zur TAL die für Kontrollmessungen erforderlichen Schnittstellen liefere, überzeugt ebenfalls nicht, weil sie darin für den Fall, dass sie selbst sich eines solchen Zugangs bedient, offenbar kein oder jedenfalls nur ein vernachlässigbares Problem sieht.

Die sich mithin aus den vorliegenden Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebende, aber von der Klägerin missachtete Verpflichtung, der Beigeladenen ein Angebot für entbündelten Zugang zur TAL, d. h. ohne Inanspruchnahme übertragungstechnischer Einrichtungen unmittelbar auf das Medium Kupfer oder Glasfaser, zu unterbreiten, ergibt sich im vorliegenden Fall überdies unmittelbar aus § 2 Satz 2 NZV, gegen dessen verfassungsrechtliche Wirksamkeit der Senat, wie unten dargelegt, keine Bedenken hat.

Die Netzzugangsverordnung findet Anwendung, weil die Beigeladene Nutzer des Telekommunikationsnetzes der Klägerin und der gewünschte Zugang zur TAL ein besonderer Netzzugang i.S.d. § 35 TKG i.V.m. § 1 Abs. 2 NZV ist. Gem. § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein marktbeherrschender, Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietender Telekommunikationsnetzbetreiber anderen Nutzern Zugang zu seinem Netz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen. Während die Regelung des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG als Adressaten den marktbeherrschenden Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen und als Normbegünstigte die Wettbewerber nennt, erfasst § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG als Normadressat verengend nur marktbeherrschende Telekommunikationsnetzbetreiber und als Begünstigte die Nutzer schlechthin, die mithin nicht Wettbewerber sein müssen. Folglich hat § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG einen weiteren Geltungsumfang als § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG und kann als Generalklausel bezeichnet werden, während § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG eine Spezialisierung für den Fall des Zugangs zur Leistung Telekommunikationsnetz und eine Erweiterung eines solchen Zugangsrechts auch auf bloße Nutzer darstellt. Der gegenüber § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG zum Teil einschränkende, zum Teil erweiternde Zuschnitt des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG und das damit verfolgte Ziel der allgemeinen Öffnung der Netzfunktion sind kein Grund, bei gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen beider Vorschriften die Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG neben § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG auszuschließen. Die für Nutzer schlechthin geltenden Regelungen des Netzzugangs müssen jedenfalls - wenn nicht sogar erst recht - auch für im Wettbewerb stehende Nutzer gelten. § 35 Abs. 1 TKG ist im Falle des begehrten entbündelten Zugangs zur TAL nicht deshalb unanwendbar, weil Netzzugang in § 3 Nr. 9 TKG als physische und logische Verbindung ... definiert ist und der unmittelbare Zugriff auf das Medium Kupfer bzw. Glasfaserader der TAL nicht definiert ist. Denn es ist gleichwohl von einer logischen Verbindung insoweit auszugehen, als Zugang zur vollen Funktion und Kapazität der TAL hergestellt wird.

Ist die Leistung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Teil des Telekommunikationsnetzes eines Netzbetreibers und zugleich marktbeherrschenden Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, was hier beides der Fall ist, hat mithin dieser anderen Nutzern Zugang zu seinem Netz über einen allgemeinen oder besonderen Zugang zu ermöglichen (§ 35 Abs. 1 Sätze 1 u. 2 TKG). Die Gewährung des besonderen Netzzugangs hat nach den Regelungen der Netzzugangsverordnung zu erfolgen (§ 35 Abs. 5 TKG, § 1 Abs. 1 NZV). Im vorliegenden Streitfall ist ein besonderer Netzzugang nachgefragt, nämlich eine physikalische Verbindung zu einem Netz, die gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 NZV gekennzeichnet ist durch den Kreis der qualifizierten Nutzer (§§ 35 Abs. 3, 8 TKG) und deren Absicht, ihrerseits unter Inanspruchnahme des Netzes Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten. Aus § 2 NZV ergibt sich unmissverständlich die Verpflichtung des Netzbetreibers zum Angebot zum - besonderen - Netzzugang in einer Weise, dass - vom Nutzer - keine nicht nachgefragten Leistungen abgenommen werden müssen (Satz 1), und zur Gewährung entbündelten Zugangs zu allen Teilen seines Telekommunikationsnetzes (Satz 2), es sei denn, dass dem nachgewiesene sachliche Rechtfertigungsgründe entgegen stünden.

War mithin der Tatbestand des Verstoßes der Klägerin gegen ihre Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und, wie ausgeführt, damit zugleich der missbräuchlichen Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung gegeben, konnte die RegTP die in § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG angeführten Maßnahmen treffen. Danach stand die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Weise sie zur Beseitigung der gesetzwidrigen Gegebenheiten reagieren werde, in ihrem Ermessen. Insoweit kann der Senat wie das Verwaltungsgericht Ermessensfehler der Behörde nicht erkennen.

Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil unter Hinweis auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge ausgeführt, dass die RegTP Erwägungen angestellt hat, ob und wie im Falle eines fortbestehenden Missbrauchs der Klägerin durch Verweigerung eines ungebündelten Zugangs der Beigeladenen zur TAL zu verfahren sei. Diesen überzeugenden Darstellungen schließt sich der Senat an. Er beschränkt sich lediglich auf folgende Ergänzungen: Die RegTP hatte sich bereits vor dem Beanstandungsbescheid vom 28. Mai 1997 dahin entschieden, der Klägerin für den Fall der Nichtbeachtung der Beanstandung die Abgabe eines Angebots zum nachgefragten entbündelten Zugang zur TAL aufzuerlegen. Diese antizipierte Ausübung ihres Handlungs- und Auswahlermessens war nicht deshalb fehlerhaft, weil sie nicht eine Auflage an die Klägerin erwogen hat, bei den künftigen Verhandlungen von einer bestimmten Rechtsansicht auszugehen, worin die Klägerin eine weniger eingriffsintensive Maßnahme sieht. Denn eine solche Maßnahme wäre erkennbar ungeeignet gewesen, die Klägerin zu einem alsbaldigen Rahmenangebot zu bewegen, weil ein weiteres Verzögerungsverhalten der Klägerin nicht ausgeschlossen gewesen wäre. Die beschriebene Erwägung war daher angesichts des nahen Termins der Marktöffnung für einen freien Wettbewerb auch im Bereich des Ortsnetzes erst gar nicht in die Entscheidungsfindung einzustellen. Dass die Beklagte die Erwägung, die Entwicklung neuer Techniken zur Überwindung der "letzten Meile" könnte durch einen zwangsweise verfügten entbündelten Zugang der Wettbewerber zur TAL möglicherweise vernachlässigt werden, erkennbar hinter das Gesetzesziel der diskriminierungsfreien Marktzugangsmöglichkeit und Wettbewerbschancen für den Wettbewerber zurückgestellt hat, ist nicht zu beanstanden.

Bedenken bezüglich der notwendigen Bestimmtheit des Auflagenbescheides vom 1. Juli 1997 hat der Senat nicht. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil sowie ergänzend auf die obigen Darstellungen zur Nachfrage der Beigeladenen bis zum angefochtenen Bescheid verwiesen. Hinzuweisen ist darauf, dass es nicht Aufgabe der Beklagten ist, die in ein Rahmenangebot oder eine konkrete Zugangsvereinbarung aufnehmbaren Bedingungen und Vorbehalte im Einzelnen zu entwerfen und zum Gegenstand des missbrauchsaufsichtsrechtlichen Bescheids nach § 33 Abs. 2 TKG zu machen. Insoweit reichte es aus, den betroffenen Anbieter lediglich abstrakt auf den Wegfall der Zugangsgewährungspflicht bei sachlichen Rechtfertigungsgründen hinzuweisen.

4. Weder hat der Senat Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der §§ 33 Abs. 1 u. 2, 35 TKG mit den Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG noch hinsichtlich ihrer grundrechtsangemessenen Anwendung im vorliegenden Streitfall.

Dazu ist vorab festzustellen, dass die von den Regelungen des § 33 TKG gegenwärtig als einzige marktbeherrschende Anbieterin allein betroffene Klägerin Grundrechtsschutz aus Art. 12 und 14 GG in Anspruch nehmen kann. Sie ist als juristische Person des Privatrechts grundrechtsfähig. Wie jedes andere privatrechtlich verfasste, im Telekommunikationsbereich tätige Wirtschaftsunternehmen ist auch ihre Geschäftstätigkeit allein kaufmännisch und wettbewerbsorientiert, wobei sie u. a. ihr sächliches Vermögen, wie das Telekommunikationsnetz, in Wahrnehmung ihrer Eigentümerbefugnis wertschöpfend einsetzt. Mithin verfolgt sie rein privatwirtschaftliche Interessen und nicht etwa nur im Gewand eines privatrechtlichen Unternehmens staatliche Aufgaben beispielsweise der Daseinsvorsorge, wofür Grundrechtsschutz nicht in Anspruch genommen werden könnte.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 1989 - 1 BvR 705/88 -, JZ 1990, 335.

Eine andere Qualifizierung der klägerischen Unternehmenstätigkeit folgt nicht aus dem Umstand, dass sie ihr anfängliches Vermögen, insbesondere das Telekommunikationsnetz nicht selbst erwirtschaftet, sondern aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost Telekom im Wege der Umwandlung (Art. 143b GG) erhalten hat und die Bundesrepublik Deutschland vorübergehend noch zu ihren Anteilseignern zählt. Denn es ist kraft Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers in Erfüllung europarechtlicher Vorgaben im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen zu einer echten Aufgabenauslagerung aus dem staatlichen Aufgabenkreis und zu einer Privatisierung gekommen, in welcher die Klägerin wie jeder andere zu ihr im Wettbewerb stehende Anbieter tätig ist und dem Staat nur ein äußerst kleiner, hier nicht relevanter Bereich als verbliebene Aufgabe vorbehalten ist. Im Übrigen hat die Klägerin parallel zum Übergang des Aktivvermögens auch nicht unerhebliche alte Verbindlichkeiten ihrer Rechtsvorgängerin übernommen.

Die Zugangsgewährungsverpflichtung des marktbeherrschenden Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen ist mit Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG vereinbar.

Sie stellt eine Berufsausübungsregelung dar, weil die konkurrentengünstige Inanspruchnahme - insbesondere hier - intern genutzter Leistungen in die unternehmerische Organisationsfreiheit und Wettbewerbsfreiheit, die gewerbeausübungsbezogene Vertragsfreiheit sowie die Selbstbestimmung über Weitergabe von Betriebsinformationen, die als spezielle Ausformungen der Berufsausübung angesehen werden, massiv eingreift. Der Eingriff führt jedoch aus Sicht des Senats nicht zu einer derartigen Umgestaltung des Berufsbildes eines Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, dass er durch seine Inpflichtnahme zur konkurrentengünstigen Gewährung der Mitbenutzung interner Leistungen in einen Beruf mit anderen Konturen abgedrängt und im Nachhinein der Verbleib in seinem erwählten Beruf verhindert und so seine Berufswahlfreiheit betroffen wäre. Der Normadressat der §§ 33 Abs. 1 und 35 Abs. 1 TKG bleibt Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit bzw. Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, ist aber erhöhtem Wettbewerb und ggf. der Einsicht in seine Betriebsgegebenheiten durch Konkurrenten ausgesetzt, mit denen er sich wegen der gemeinsamen Benutzung seiner Infrastruktur und sonstiger Vorprodukte vertraglich arrangieren muss. Hierdurch wird im Ergebnis lediglich seine marktbeherrschende Position kartellrechtlich beschnitten. Unbestritten betreibt ein solcher Unternehmer noch keinen anderen Beruf.

Zugleich berührt die Zugangsgewährungspflicht das Eigentumsrecht des Anbieters bzw. Netzbetreibers. Er wird als Eigentümer der Leistung, ggf. des Telekommunikationsnetzes oder Teilen dessen, durch die zwangsweise Mitbenutzung durch einen Dritten in seiner Verfügungsfreiheit im Sinne einer freien Selbstverwendung beschnitten. Die Verfügungsfreiheit ist ein wesentlicher Bestandteil des Eigentums. Allerdings kann der Einfachgesetzgeber Inhalt und Schranken des Eigentums bestimmen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) und so die substantiellen Elemente des Eigentums modifizieren. Das ist hier durch die abstraktgenerelle Neuregelung eines Substanzelements des Eigentums am jeweiligen Vorprodukt (Leistung), hier der TAL als eines Teils des Telekommunikationsnetzes, in §§ 33 Abs. 1, 35 Abs. 1 TKG geschehen.

Allerdings ist das Recht des Gesetzgebers zur Regelung der Berufsfreiheit ebenso wie sein Recht zur Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums beschränkt durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip (Übermaßverbot). In Anwendung dieses Verfassungsprinzips sind Regelungen der Berufsausübung als solche auf der niederen Stufe der Eingriffsintensität verfassungsrechtlich zulässig, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Andererseits sind Eigentumsinhalts- und Eigentumsschrankenbestimmungen zulässig, wenn sie sachlich geboten und Intensität, Schwere und Tragweite des Grundrechtseingriffs hinreichend berücksichtigt sind. Das ist bezüglich der Zugangsgewährungspflicht marktbeherrschender Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen bzw. Betreiber von Telekommunikationsnetzen der Fall.

Die staatliche Gemeinschaft hat ein großes Interesse am Entstehen von Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt. Er lässt freiheitliche, unternehmerische Entfaltung, ein effektives Wirtschaften und ein hohes Dienstleistungsniveau sowie dadurch zugleich die Erfüllung von Gemeinwohlbelangen erwarten. Zugleich dient die missbrauchsrechtliche Inpflichtnahme des marktbeherrschenden Anbieters bzw. Netzbetreibers der effektiven gemeinsamen Nutzung vorhandener Infrastruktur durch mehrere Anbieter und dadurch der Vermeidung eines hohen Kostenaufwandes für die volkswirtschaftlich unnötige Neuschaffung weiterer Infrastrukturen neben der vorhandenen sowie der Erfüllung verbindlicher europarechtlicher Vorgaben für den diskriminierungsfreien Zugang von Diensteanbietern zu vorhandenen öffentlichen Telekommunikationsfestnetzen. All diese Ziele sind als wichtige Gemeinschaftsinteressen anzuerkennen.

In Verfolgung dieses Anliegens ist dem marktbeherrschenden Anbieter bzw. Netzbetreiber seine wettbewerbliche Tätigkeit in den typischen Konturen seines Berufs weiterhin möglich und verbleibt ihm auch die formale Eigentumszuordnung. Soweit es den Zugang zur TAL betrifft, wird dadurch dieser Teil des Netzes nicht herausgeschnitten und nicht dem Eigentümer zur Selbstnutzung entzogen, wie die Klägerin behauptet. Abgesehen davon, dass der Netzzugang auf ungünstigere Bedingungen beschränkt und möglicherweise äußerstenfalls sogar verweigert werden kann, wenn den Anforderungen des Art. 3 Abs. 2 der ONP- Richtlinie nicht entsprochen wird, können ungünstigere Bedingungen oder Beschränkungen auch aus sonstigen sachlichen Gründen gerechtfertigt sein. Als solche sachliche Gründe kommen beispielsweise in Betracht Kapazitätsengpässe, Bonitätsbedenken bezüglich des Wettbewerbers oder technische Gegebenheiten. So kann der einen entbündelten Netzzugang wünschende Wettbewerber auf den Einsatz nicht nachgefragter Technik (Leistungen) verwiesen werden, wenn der Netzeigentümer das Netz - ggf. die TAL - selber oder für einen weiteren Wettbewerber benötigt. Das kann auch nachträglich geschehen, wenn der Wettbewerber bereits entbündelten Netzzugang erlangt hat.

Allerdings hat der Eigentümer die sachliche Rechtfertigung für die ungünstigere Zugangsbedingung oder die Beschränkung nachzuweisen (§ 33 Abs. 2 Satz 3, § 2 Satz 3 NZV), was auch für den Fall eines nachträglichen Zurückholens der Leitung zur Mitbenutzung durch den Eigentümer oder einen weiteren Wettbewerber und dazu notwendiger übertragungstechnischer Einheiten gilt. An diesen Nachweis sind jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen, weil sonst die Wiedererlangung der Verfügung des Netzbetreibers und Eigentümers über sein Eigentum in Form der berufsentsprechenden Nutzung bzw. Mitbenutzung an unzumutbare Hürden stieße und eine Zugangsgewährungsverpflichtung des Eigentümers ohne realistische Rückholmöglichkeit einer Enteignung gleichkäme. So wird es regelmäßig ausreichen, wenn der Eigentümer glaubhaft macht, dass er oder ein anderer Wettbewerber einen Kunden gewonnen hat, der über die zur Mitbenutzung zurückverlangte Linie versorgt werden soll. Dabei kann vom Eigentümer nicht verlangt werden nachzuweisen, dass die Versorgung des Kunden auf anderem Wege unmöglich ist, und seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse preiszugeben. Ebenso wie es ausreicht, dass der einen konkreten entbündelten Leitungszugang beanspruchende Wettbewerber glaubhaft darlegt, einen für sich gewonnenen Kunden über die Leitung versorgen zu wollen - ansonsten wäre er nicht schutzwürdig und eine schlichte Vorratshaltung an fremder Netzkapazität durch den Wettbewerber bezweckt das Gesetz nicht -, reicht für ein späteres Rückholbegehren des Eigentümers die Darlegung aus, dass aus Sicht eines wirtschaftlich vernünftig und effizient agierenden Unternehmers die Mitbenutzung der bereits anderweitig belegten Leitung erforderlich ist. All dies kann zum Gegenstand bereits des Rahmenangebotes des Anbieters und Netzbetreibers oder der konkreten Zugangsvereinbarung zwischen ihm und einem Wettbewerber/Nutzer gemacht werden.

Vor diesem Hintergrund verliert die Zugangsgewährungspflicht des Leistungs- und Netzeigentümers aus §§ 33 Abs. 1, 35 Abs. 1 TKG an Eingriffsintensität und reduziert sich ihre Tragweite auf eine bloße Gewährung von Mitbenutzung gegen Entgelt. Die darin verbleibende Einschränkung der Grundrechte der Berufsfreiheit und der Eigentumsgewährung ist gemessen an dem Gewinn für die Gemeinschaft, nämlich dem chancengleichen freien Wettbewerb im Telekommunikationsbereich, vertretbar und der Aufwand des Zugangsgewährungspflichtigen in Form von Verhandlungen und Folgekorrespondenz mit Wettbewerbern sowie durch Rückholaufforderungen gegenüber Mitbenutzern zumutbar. Die Eingriffsermächtigung selbst unterliegt wegen des in § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG der Behörde eingeräumten Entschließungs- und Auswahlermessens keinen Bedenken hinsichtlich des Verhältnismäßigkeitsgebotes.

Auch die konkrete Anwendung der Eingriffsermächtigung im vorliegenden Fall unterliegt solchen Bedenken nicht. Die Beklagte hat neben dem Hinweis auf die Ausnahme von der Zugangsgewährungspflicht im Bescheidtenor in den Gründen der angefochtenen Bescheide mehrfach ausgeführt, dass den von der Klägerin vorgebrachten technischen und sonstigen Bedenken gegen einen entbündelten TAL-Zugang durch vertragliche Vereinbarungen im konkreten Einzelfall begegnet werden könne. Damit hat sie einen Weg aufgezeigt, der einerseits den schutzwürdigen Interessen der Klägerin Rechnung trägt, andererseits aber ein grundsätzliches Angebot zum entbündelten TAL-Zugang nicht ausschließt. Die angefochtenen Bescheide verbieten der Klägerin nicht, beispielsweise die Bedingungen und Beschränkungen des Zugangs zur TAL bei gegebenen sachlichen Gründen und/oder die Voraussetzungen sowie Modalitäten der Rückgabe entbündelt gewährter Zugänge zur Mitbenutzung der TAL durch die Klägerin oder andere Wettbewerber bereits in ihrem abzugebenden Rahmenangebot in genereller Weise anzuführen. Einzelheiten und Besonderheiten können insoweit den Einzelvereinbarungen für die konkreten Zugangsbegehren vorbehalten bleiben. Damit ist der Klägerin lediglich die Pflicht zum generellen Angebot für entbündelten TAL-Zugang auferlegt und im Übrigen die Wahrnehmung ihrer schutzwürdigen Interessen durch vertragliche Vereinbarungen selbst an die Hand gegeben. Das ist nicht unverhältnismäßig und nicht unzumutbar.

Die Frage, ob das Entbündelungsgebot, soweit es sich aus § 2 Satz 2 NZV ergibt, den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG entspricht, stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil es sich hier bereits aus dem verfassungsrechtlichen Bedenken nicht unterliegenden § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt. Unabhängig davon sieht der Senat jedoch § 2 NZV von einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt, die sich nicht nur aus § 35 Abs. 5 TKG, sondern aus dem Gesamtwerk des Telekommunikationsgesetzes, insbesondere seinen Gesetzesziel und -zweck, Regulierungsmechanismen und Verhaltenspflichten der marktbeteiligten Unternehmen normierenden Vorschriften (z. B. §§ 1, 2 Abs. 2, 33, 36 f. TKG) erschließt. Aus ihnen lassen sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung des Verordnungsgebers aus Sicht des Senats hinreichend ableiten. Das Entbündelungsgebot ist Ausfluss des Diskriminierungsverbots und bereits in § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG angelegt. Der dort angeführte marktbeherrschende Anbieter, der zugleich Netzbetreiber (§ 35 Abs. 1 Satz 1 TKG) ist, hat den sich selbst regelmäßig gewährten entbündelten Zugang zur TAL auch anderen Anbietern zu gewähren, wenn dem nicht sachliche Gründe i.S.d. § 33 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TKG entgegenstehen. Dem aus Art. 80 Abs. 1 GG abgeleiteten Bestimmtheitsgebot und Parlamentsvorbehalt ist damit genügt. Ein formalgesetzlich nicht gerechtfertigter Eingriff des Entbündelungsgebots in die Schutzbereiche der Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG liegt nicht vor.

Den von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Beweisanträgen ist auch in diesem Verfahren nicht zu entsprechen. Soweit nach Beweisantrag zu 1), Satz 1, das Bestehen eines näher beschriebenen Handelsbrauches oder einer Übung bewiesen werden soll, kommt es auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht an. Keine der Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 TKG, insbesondere nicht die Begriffe Leistung und Wesentlichkeit der Leistung, werden von dem sinngemäß behaupteten Handelsbrauch oder der Übung bestimmt. Überdies käme es auf einen für die Gegenwart festgestellten Handelsbrauch oder eine Übung auch wegen des eingangs dargelegten maßgeblichen Prüfungszeitpunktes nicht an. Im Übrigen ist es unwahrscheinlich, dass sich in der Anfangsphase der Netzzugangsverhandlungen der Wettbewerber schon ein Handelsbrauch oder eine Übung im behaupteten Sinne entwickelt hat. Satz 2 des Beweisantrages zu 1) betrifft keine Tatsachenfeststellung, sondern eine nicht beweisfähige Rechtsfrage. Soweit unter den Beweisanträgen zu 2) und 3) die behauptete Tatsache bewiesen werden soll, dass die WLL- Technologie und der Breitbandkabel-Zugang ökonomisch und technisch gleichwertige Alternativen zum drahtgebundenen TAL- Zugang seien, kommt es hierauf ebenfalls wegen des maßgeblichen Prüfungszeitpunktes und ferner deshalb nicht an, weil auch gegenwärtig diese Techniken noch nicht flächendeckend einsetzbar sind. Auch auf die mit Beweisantrag zu 4) unter Beweis gestellte Tatsache, dass die Brutto- Investitionssumme für Errichtung und Inbetriebnahme einer TAL im Schnitt 800 DM betrage, kommt es nicht an, weil selbst bei diesem Betrag die Gesamtinvestition für ein weiteres TAL-Netz - ggf. für mehrere Netze bei mehreren Anbietern verschiedener Dienstleistungen - sinnlos wäre und keine der Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 TKG, insbesondere nicht die Wesentlichkeit der Leistung entfiele.

Nach alledem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil u.a. der maßgebliche Prüfungszeitpunkt und der Begriff der Leistung sowie ihrer Wesentlichkeit grundsätzlich klärungsbedürftig sind.

III.

Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG. Der Senat hat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, das ebenfalls die im Hauptsacheverfahren angegriffenen Bescheide erfasst hat, einen Streitwert von 1 Mio. DM angesetzt, wobei er wie das Verwaltungsgericht die Bedeutung der Sache (§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG) u. a. an dem drohenden maximalen Bußgeld bei Missachtung einer Anordnung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG (§ 96 Abs. 1 Nr. 7 TKG) gemessen und dem vorläufigen Rechtsschutzbegehren hinsichtlich des Beanstandungsbescheids keine eigenständige Bedeutung beigelegt hat. Im Hauptsacheverfahren kommt indes dem Beanstandungsbescheid als notwendige Voraussetzung der Auflagenanordnung sehr wohl Bedeutung zu, die der Senat wie das Verwaltungsgericht mit 1 Mio. DM bemisst. Bei seinen Erwägungen zur Streitwertbemessung stellt der Senat allein auf die strittige Verpflichtung zur Abgabe eines - einmaligen - Angebotes für den entbündelten Zugang zur TAL ab und lässt die Frage, ob und in welchem Umfang die Beigeladene ihrer marktwirtschaftlichen Position entsprechend von dem Angebot Gebrauch machen könnte, außer Betracht. Ausgehend von dem in der Regel in Höhe der Hälfte des Streitwertes des Hauptsacheverfahrens festzusetzenden Streitwert für das einstweilige Rechtsschutzverfahren sowie von der erst im Hauptsacheverfahren deutlich gewordenen Pilotwirkung des umstrittenen Rahmenangebotes belegt der Senat die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens gegen den Auflagenbescheid mit 4 Mio. DM, was zu einem Streitwert nach Verbindung der Ausgangsverfahren von 5 Mio. DM führt. Demgemäß war die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung zu ändern und entsprechend neu festzusetzen.






OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 07.02.2000
Az: 13 A 179/99


Link zum Urteil:
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