Oberlandesgericht Stuttgart:
Beschluss vom 10. Januar 2014
Aktenzeichen: 20 U 8/13

1. Das Fehlen der nach § 130 Abs. 1 AktG nötigen Unterschrift des Notars bzw. des Aufsichtsratsvorsitzenden führt - auch bei der "Ein-Mann-AG" - zur Nichtigkeit nach § 241 Nr. 2 AktG.

2. An dieser Nichtigkeit ändert sich nichts durch die Nachholung einer solchen Unterschrift, wenn zuvor monate- oder gar jahrelang von dem Notar bzw. dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Unterzeichnung bewusst unterlassen worden ist und sich die Erstellung der Niederschrift und deren Unterzeichnung dementsprechend nicht mehr innerhalb eines einheitlichen Beurkundungsvorgangs halten.

3. Hat die Alleinaktionärin nach § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG zurückzugewährende Dividendenzahlungen erhalten, so kommt eine Befreiung nach § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG nur unter strengen Anforderungen in Betracht.

4. Erfolgt die Zahlung des späteren Insolvenzschuldners auf eine Vereinbarung, die dem Insolvenzschuldner Anspruch auf eine Gegenleistung gibt, die sodann gemäß der zumindest bereits im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarung jedoch nicht erbracht wird, so ist die Zahlung unentgeltlich im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO geleistet und bei Vorliegen der weiteren in dieser Vorschrift aufgestellten Voraussetzungen insolvenzrechtlich anfechtbar. Für den Umstand, dass die nach der der Zahlung zugrunde liegenden Vereinbarung an den späteren Insolvenzschuldner geschuldete Gegenleistung an diesen vereinbarungsgemäß nicht erbracht worden ist, trifft zwar den Insolvenzverwalter die Darlegungs- und Beweislast; soweit freilich - was regelmäßig gerade für die Frage der Fall ist, ob die Gegenleistung vereinbarungsgemäß nicht erbracht worden ist - die Entscheidung auch auf indiziellen Umständen aus dem Bereich des Anfechtungsgegners beruht, trifft diesen eine sekundäre Darlegungslast, die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu dessen Lasten führen kann.

Tenor

1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ellwangen vom 15.07.2013 - 10 O 79/12 - gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls auch zur Zurücknahme der Berufung bis 12.02.2014.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 87.018,00 EUR

Gründe

Die Voraussetzungen für die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (§ 522 Abs. 2 ZPO) sind erfüllt.A.

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der E ... AG (im Folgenden: Schuldnerin) die Beklagte, die Alleinaktionärin der Schuldnerin ist, auf Rückerstattung von Zahlungen in Anspruch, die die Beklagte von der Schuldnerin erhalten hatte.

Insolvenzantrag über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 11.02.2010 gestellt (Anlage K 2). Mit Beschluss des Amtsgerichts H. vom 30.07.2010 - AZ - wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K 1).

Vorstände der Schuldnerin waren im erheblichen Zeitraum D. S. jun. und H. S., Aufsichtsräte u. a. G. S. - der Aufsichtsratsvorsitzende - und D. S. sen. (vgl. den als Anlage K 3 vorgelegten Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31.12.2008, dort Blatt 5). Kommanditisten der Beklagten sind bzw. waren u. a. G. S., H. S., D. S. jun. und D. S. sen., Komplementärin der Beklagten ist die M ... GmbH (vgl. den als Anlage K 4 vorgelegten Handelsregisterauszug), deren Gesellschafter zu einer Beteiligung von jeweils 1/4 am Kapital u. a. G. S., H. S. und D. S. jun. sind (vgl. die als Anlage K 5 vorgelegte Liste der Gesellschafter) und deren Geschäftsführer G. S. ist.

Die Schuldnerin organisierte u. a. den Aufbau von Musterküchen für die Fa. A . Grundlage war ein jeweils ein Jahr gültiger und halbjährlich zum Ablauf der Jahresfrist kündbarer Dienstleistungsvertrag. Dieser Vertrag wurde von der Fa. A am 25.06.2008 zum 31.12.2008 gekündigt, am 04.11.2008 jedoch verlängert bis zum 30.06.2009 und am 19.05.2009 nochmals und letztmalig bis zum 30.09.2009. Ab dem 01.01.2009 übernahm die neu gegründete E ... GmbH den Geschäftsbereich der Musterküchen von der Schuldnerin. Deren Geschäftsführer war D. S. sen., faktischer Geschäftsführer D. S. jun. Nach dem 30.09.2009 endete die Zusammenarbeit zwischen der E ... GmbH und der Fa. A endgültig.

Im Protokoll der Hauptversammlung der Schuldnerin vom 28.08.2007 (Anlage B 2) findet sich eine einstimmige und von dem als Leiter der Hauptversammlung fungierenden Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten festgestellte und verkündete Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2006, wonach eine Bruttodividende in Höhe von 190.000,00 EUR ausgeschüttet werde. Im Protokoll der Hauptversammlung der Schuldnerin vom 26.11.2008 findet sich eine einstimmige und von dem als Leiter der Hauptversammlung fungierenden Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten festgestellte und verkündete Beschlussfassung, wonach die Höhe der sich nach dem Beschluss vom 28.08.2007 für das Jahr 2006 ergebenden Dividendenzahlung dahin korrigiert werde, dass eine Bruttodividende in Höhe von lediglich 90.000,00 EUR statt der bislang vorgesehenen 190.000,00 EUR ausgeschüttet werde (vgl. Anlage B 3). Noch in dem als Anlage K 3 vorgelegten Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31.12.2008 ist die in Rede stehende Ausschüttung als €Darlehen M (Dividende)€ bezeichnet worden (s. dort Blatt 27 f.).

Die erwähnten Beschlüsse vom 28.08.2007 und vom 26.11.2008 wurden jeweils erst am 20./22.05.2009 von dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten unterzeichnet (s. Anlage B 4). Bereits zuvor, nämlich am 05.05.2009, wurde der nach der Beschlussfassung als Bruttodividende in Höhe von 90.000,00 EUR - was 71.010,00 EUR nach Steuern entspricht - auszuschüttende Betrag in Höhe von 71.010,00 EUR an die Beklagte bezahlt. Die Zahlung erfolgte durch Belastung des Kontos der Schuldnerin bei der Sparkasse P unter der Bezeichnung als €Dividendenauszahlung 2006€ (vgl. Anlage K 7).

Zu den Monatsenden Februar 2009 bis September 2009 wurde - ebenfalls zu Lasten des erwähnten Kontos der Schuldnerin bei der Sparkasse P - ein Betrag von jeweils 2.001,00 EUR€ insgesamt 16.008,00 EUR, an die Beklagte überwiesen (vgl. die in Anlage K 23 vorgelegten Kontenblätter).

Der Kläger hat mit Schreiben vom 21.02.2011 und vom 08.03.2011 (Anlagen K 9 und K 10), zuletzt unter Fristsetzung bis zum 21.03.2011, die beiden im Streit stehenden Beträge in Höhe von 71.010,00 EUR sowie von 16.008,00 EUR ohne Erfolg zurückgefordert.

Das Landgericht, auf dessen Sachdarstellung in der angegriffenen Entscheidung der Senat im Übrigen verweist, hat der Klage auf Rückzahlung der beiden erwähnten Beträge nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich seit 22.03.2011 stattgegeben.

Der Anspruch auf Rückzahlung des Betrags in Höhe von 71.010,00 EUR ergebe sich zum einen aus Bereicherungsrecht. Es bestehe für die Zahlung kein Rechtsgrund, weil die Ausschüttung von einem wirksamen Gewinnverwendungsbeschluss nicht gedeckt gewesen sei. Die Beschlüsse vom 28.08.2007 sowie vom 26.11.2008 seien jeweils mangels Einhaltung der in § 130 Abs. 1 AktG verlangten Förmlichkeiten nach § 241 Nr. 2 AktG nichtig. Die Unterzeichnung am 20./22.05.2009 habe nicht dem sich aus § 130 Abs. 1 AktG ergebenden Gebot der zur Durchführung der Hauptversammlung zeitnahen Unterzeichnung des Hauptversammlungsprotokolls genügt.

Zum anderen sei die Zahlung in Höhe von 71.010,00 EUR als unentgeltliche Leistung im Sinne von § 134 InsO anfechtbar; eine Gegenleistung sei für sie nicht erbracht worden, da sie rechtsgrundlos erfolgt sei. Gehe man hingegen von einer entgeltlichen Leistung aus, seien jedenfalls die Voraussetzungen für eine Insolvenzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 InsO erfüllt.

Die Zahlungen in Höhe von 16.008,00 EUR seien als unentgeltliche Leistungen im Sinne von § 134 InsO anfechtbar. Nach dem Sachvortrag der Parteien sei insoweit von einer unentgeltlichen Leistung auszugehen. Die Zahlungen könnten entgegen der Behauptung der Beklagten nicht aufgrund der als Anlage B 6 vorgelegten Vereinbarung vom 05.10.2003/06.10.2003 geleistet worden sein. Die danach monatlich zu bezahlende Bruttosumme von 2.052,75 EUR entspreche nicht den monatlich tatsächlich bezahlten 2.001,00 EUR. Außerdem sei die erwähnte Vereinbarung nicht zwischen den Parteien geschlossen worden. Trotz eines einschlägigen Hinweises des Klägers habe die Beklagte hierzu nicht ausreichend vorgetragen. Ebenso wenig sei vorgetragen, welche Gegenleistungen an die Schuldnerin für die Zahlungen erbracht worden seien, dies erschließe sich auch nicht aus den im Rechtsstreit vorgelegten Unterlagen. Zu berücksichtigen sei im Übrigen, dass ab dem Jahr 2009 das A -Geschäft unstreitig nicht mehr über die Schuldnerin abgewickelt worden sei, bei dieser somit Bedarf für die nach der Vereinbarung zu erbringenden Gegenleistungen nur noch in erheblich eingeschränktem Umfang bestanden habe.

Gegen diese Entscheidung, auf deren Entscheidungsgründe der Senat im Übrigen verweist, wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Sie bringt unter anderem vor, die Beklagte als Alleinaktionärin habe den Gewinnverwendungsbeschluss angesichts von Unklarheiten über Ansätze im einschlägigen Bilanzentwurf nur vorsorglich gefasst und diesen Vorbehalt dadurch zum Ausdruck gebracht, dass der Beschluss bis Mai 2009 nicht unterschrieben worden sei. Der erstmals im August 2007 vorgelegte Bilanzentwurf sei später mehrfach verworfen worden, wodurch sich die Feststellung des Gewinns für das Geschäftsjahr 2006 verzögert habe, weshalb die Beschlussfassung vom November 2008 erst im Mai 2009 habe unterzeichnet werden können.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts bilde der Hauptversammlungsbeschluss vom 26.11.2008 den Rechtsgrund für die im Streit stehende Dividendenzahlung. Fertigstellung und Einreichung des Protokolls seien zwar unter Verstoß gegen § 130 Abs. 5 AktG nicht unverzüglich erfolgt, dies führe aber nicht zur Nichtigkeit nach § 241 Nr. 2 AktG. Im Übrigen bleibe die Nichtigkeit nach dieser Vorschrift nur in der Schwebe, solange eine in der Hauptversammlung begonnene Protokollierung nicht abgeschlossen ist und deren Fertigstellung nicht endgültig unmöglich geworden sei. In der Unterzeichnung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden liege im Übrigen eine Neubeschlussfassung.

Um eine unentgeltliche Leistung im Sinne von § 134 InsO handle es sich vor diesem Hintergrund nicht. Es habe eine Dividendenanspruch der Beklagten bestanden aufgrund des Beschlusses vom 26.11.2008, der mit der Unterzeichnung vom 20./22.05.2009 rückwirkend wirksam geworden sei.

Die Zahlung sei auch nicht nach § 133 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 InsO anfechtbar. In Bezug auf § 133 Abs. 2 InsO ergebe sich das bereits daraus, dass es hier an einem entgeltlichen Vertrag fehle.

Gegen ihre Verurteilung zur Erstattung der Zahlungen in Höhe von 16.008,00 EUR wendet sich die Beklagte mit Hinweis darauf, der monatlich bezahlte Betrag von 2.001,00 EUR entspreche der nach der Vereinbarung vom 05.10.2003/06.10.2003 (Anlage B 6) geschuldeten Nettosumme von 20.700,00 EUR jährlich zzgl. der bis zum 01.07.2007 gesetzlichen Mehrwertsteuer von 16 %. Die Parteien hätten trotz der zwischenzeitlichen Anhebung des Mehrwertsteuersatzes auf 19 % die Höhe der Zahlungen unverändert gelassen, die Nettosumme also entsprechend reduziert. Die Schuldnerin sei durch Umwandlung der E ... GmbH entstanden, die die Vereinbarung seinerzeit schloss. Die nach der Vereinbarung geschuldeten Gegenleistungen seien seit 2003 monatlich erbracht worden und hätten nicht im Zusammenhang mit der Fa. A gestanden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, die Beklagte habe das Vorgehen der Schuldnerin, zwei Gewinnverwendungsbeschlüsse zu fassen, diese aber bewusst erst deutlich später durch den Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnen zu lassen, nicht ausreichend nachvollziehbar erklärt.

Der Beschluss vom 26.11.2008 habe denjenigen vom 28.08.2007 nicht beseitigt; sollte das doch der Fall gewesen sein, hätte der frühere nicht mehr unterzeichnet werden dürfen.

In der Unterzeichnung der Protokolle im Mai 2009 sei eine neue Beschlussfassung nicht zu sehen.

Der Kläger bestreitet den Vortrag der Beklagten, die Parteien der Vereinbarung vom 05.10.2003/06.10.2003 (Anlage B 6) hätten den früher monatlich bezahlten Betrag von 2.001,00 EUR, der der nach dieser Vereinbarung geschuldeten Nettosumme von 20.700,00 EUR jährlich zzgl. der bis zum 01.07.2007 gesetzlichen Mehrwertsteuer von 16 % entspreche, trotz der zwischenzeitlichen Anhebung des Mehrwertsteuersatzes auf 19 % nicht angepasst, die Höhe der Zahlungen also unverändert gelassen und die Nettosumme folglich entsprechend reduziert. Ferner bestreitet der Kläger, dass die nach dieser Vereinbarung der Schuldnerin zu erbringenden Dienstleistungen seit 2003 monatlich an diese geleistet worden seien, ferner, dass diese Gegenleistungen nicht im Zusammenhang mit der Fa. A standen.

Wegen des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz verweist der Senat im Übrigen auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze.B.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die vom Senat zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben.I.

Die Klage auf Rückzahlung der als an die Beklagte, die Alleinaktionärin der Schuldnerin ist, auszuschüttenden Betrag geleisteten Summe von 71.010,00 EUR ist schon aus § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG begründet. Auf die Frage insolvenzrechtlicher Anfechtbarkeit nach §§ 129 ff. InsO kommt es somit nicht an. Bereicherungsansprüche nach §§ 812 ff. BGB sind durch § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG verdrängt (s. nur Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 62 Rn. 10 m. w. N.). Die Heranziehung von § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG durch den Senat hält sich hier im Rahmen der dem Gericht obliegenden rechtlichen Würdigung des ihm zur Entscheidung unterbreiteten Streitgegenstandes und ist vom tatsächlichen Sachvortrag der Parteien getragen (vgl. zur Entscheidungsbefugnis des Gerichts unter diesem Gesichtspunkt etwa Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 308 Rn. 5 sowie Einleitung Rn. 84).

1. Sowohl der Gewinnverwendungsbeschluss vom 28.08.2007 (vgl. Anlage B 2) wie derjenige vom 26.11.2008 (vgl. Anlage B 3) sind jedenfalls nach § 241 Nr. 2 AktG nichtig (zur Anwendbarkeit von § 241 AktG in diesem Zusammenhang etwa Hennrichs/Pöschke, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 174 Rn. 53; Haertlein, ZHR 168 [2004], 437, 440), weil den Vorgaben des § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG nicht genügt worden ist.

a) Das Fehlen der nach § 130 Abs. 1 AktG nötigen Unterschrift des Notars bzw. des Aufsichtsratsvorsitzenden führt - auch bei der €Ein-Mann-AG€ (vgl. Schwab, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 16) - zur Nichtigkeit nach § 241 Nr. 2 AktG (vgl. Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 184; Schwab, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 15 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 241 Rn. 40; Wicke, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 64). Hier fehlte die Unterschrift selbst noch zum Zeitpunkt der Auszahlung der im Streit stehenden Summe.

b) Die Unterzeichnung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden am 20./22.05.2009 ändert an der Nichtigkeit nichts. Zwar bleibt die Nichtigkeit nach § 241 Nr. 2 AktG, solange eine in der Hauptversammlung begonnene Protokollierung gemäß § 130 AktG nicht abgeschlossen und deren Fertigstellung nicht endgültig unmöglich geworden ist, in der Schwebe (vgl. BGHZ 180, 9 - Tz. 14; Winkler, Beurkundungsgesetz, 17. Aufl., § 13 Rn. 86; Limmer, in: Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung Beurkundungsgesetz, 3. Aufl., § 13 BeurkG Rn. 23; Lerch, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl., § 13 Rn. 32; Roeckl-Schmidt/Stoll, AG 2012, 225, 227); ferner kann die versehentlich unterbliebene Unterschrift grundsätzlich unbefristet nachgeholt werden (vgl. BGHZ 180, 9 - Tz. 14; Winkler, Beurkundungsgesetz, 17. Aufl., § 13 Rn. 88; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 184; von Schuckmann/Renner, in: Huhn/von Schuckmann, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl., § 13 Rn. 61 ff.; Staudinger/Hertel, BGB, Bearb. 2012, Vorbem. zu §§ 127 a, 128 [BeurkG] Rn. 404; Limmer, in: Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung Beurkundungsgesetz, 3. Aufl., § 13 BeurkG Rn. 23; Lerch, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl., § 13 Rn. 32; Wochner, DNotZ 2000, 303, 304). Hier ist die Unterzeichnung jedoch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten bewusst bis zum 20./22.05.2009 unterblieben. Unter diesen Umständen war eine Nachholung der Unterschrift - und damit die nachträgliche Herbeiführung eines Zustands, der die Voraussetzungen von § 130 Abs. 1 AktG erfüllte - zumindest im Moment der Unterschriftsleistung nicht mehr möglich, die Nichtigkeitsfolge jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bereits endgültig eingetreten. Denn die €fehlende Unterschrift€ darf nicht als Instrument eingesetzt werden, die Wirksamkeit erst nachträglich eintreten zu lassen, die Beteiligten hatten hier nicht die Möglichkeit, das Geschäft bewusst in der Schwebe zu halten (vgl. Winkler, Beurkundungsgesetz, 17. Aufl., § 13 Rn. 86; von Schuckmann/Renner, in: Huhn/von Schuckmann, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl., § 13 Rn. 60; vgl. auch LG Aachen, DNotZ 1976, 428, 429), zumal die Niederschrift grundsätzlich unverzüglich fertigzustellen ist (so etwa Wicke, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 23; Werner, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 130 Rn. 45; vgl. auch Kubis, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 130 Rn. 19; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 241 Rn. 43; auch Roeckl-Schmidt/Stoll, AG 2012, 225, 230). Zwar mag die Möglichkeit bestehen, innerhalb eines einheitlichen Beurkundungsvorgangs die Unterschriftsleistung und damit die Wirksamkeit auch bewusst eine gewisse Zeit aufzuschieben (vgl. Winkler, Beurkundungsgesetz, 17. Aufl., § 13 Rn. 86; von Schuckmann/Renner, in: Huhn/von Schuckmann, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl., § 13 Rn. 60; Staudinger/Hertel, BGB, Bearb. 2012, Vorbem. zu §§ 127 a, 128 [BeurkG] Rn. 403; Kanzleiter, DNotZ 2004, 178, 185 f.). Das hier gewählte Vorgehen überschritt diesen Rahmen eindeutig, es kann ersichtlich nicht die Rede davon sein, dass die Unterschriftsleistung hier noch innerhalb eines einheitlichen Beurkundungsvorgangs erfolgt wäre.

c) Daraus, dass die Verletzung der in § 130 Abs. 5 AktG statuierten Pflichten die Nichtigkeitsfolge nach § 241 Nr. 2 AktG nicht auslöst (s. etwa Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 185; Schwab, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 15 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 241 Rn. 43), ergibt sich nichts anderes. Denn die Nichtigkeitsfolge wird hier - wie dargelegt - nicht durch einen Verstoß gegen § 130 Abs. 5 AktG ausgelöst, sondern durch die Verletzung der in § 130 Abs. 1 AktG enthaltenen Vorgaben.

2. Angesichts der Nichtigkeit der Gewinnverwendungsbeschlüsse bestand kein Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Dividende, diese durfte nicht an die Beklagte ausgezahlt werden, die erhaltene Zahlung ist nach § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG zurückzugewähren (vgl. etwa Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 62 Rn. 7 f.; Hennrichs/Pöschke, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 174 Rn. 55; Haertlein, ZHR 168 [2004], 437, 438). Der Kläger ist nach § 62 Abs. 2 Satz 2 AktG berufen, diesen Anspruch geltend zu machen. § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG steht der Inanspruchnahme der Beklagten nicht entgegen. Die Vorschrift erfasst zwar u.a. gerade Dividendenzahlungen (vgl. Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 60 f.). Die Beklagte befand sich jedoch - was sich aus dem Prozessstoff ergibt und der Senat unabhängig von hier bestehenden Darlegungs- und Beweislasten (zu ihnen Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 71) feststellen kann - zumindest in fahrlässiger Unkenntnis von ihrem fehlenden Recht zum Bezug. Die in § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG enthaltene Privilegierung hier zugunsten der Beklagten als Alleinaktionärin der Schuldnerin zur Anwendung zu bringen, liegt schon vornherein fern, weil die Bestimmung die Interessen von Aktionären schützt, die im Regelfall keinen Einblick in die inneren Vorgänge der Aktiengesellschaft haben (vgl. Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 58). Jedenfalls sind an die Beklagte als Alleinaktionärin strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 69). Ein Irrtum tatsächlicher Art kommt von vornherein nicht in Betracht, weil auf Seiten der Beklagten als Alleinaktionärin der Schuldnerin und insbesondere angesichts der Identität der für die Beklagte und die Schuldnerin jeweils handelnden natürlichen Personen alle Umstände bekannt waren. Ein etwaiger Irrtum rechtlicher Art über die Wirksamkeit der Gewinnverwendungsbeschlüsse (zu dessen grundsätzlicher Erheblichkeit Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 66) wäre jedenfalls fahrlässig. Zum einen lag Gutgläubigkeit zum grundsätzlich maßgebenden Zeitpunkt des Empfangs der Leistung ohnehin nicht vor, weil seinerzeit die Unterschrift durch den Aufsichtsratsvorsitzenden G. S. noch überhaupt nicht geleistet war, sondern noch immer bewusst zurückgehalten worden ist. Jedenfalls konnte die Beklagte nicht ohne Fahrlässigkeit ohne weiteres von der Wirksamkeit der Gewinnverwendungsbeschlüsse aufgrund der am 20./22.05.2009 geleisteten Unterschriften ausgehen; zumindest Zweifel drängten sich vielmehr auf.II.

Im Ergebnis folgt der Senat dem Landgericht auch hinsichtlich des von diesem zuerkannten weiteren Anspruchs auf Zahlung von 16.008,00 EUR. Im Ergebnis zu Recht sieht das Landgericht insoweit jedenfalls die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO für gegeben an. Auch der Senat geht aufgrund des ihm unterbreiteten Sachvortrags vom Vorliegen einer unentgeltlichen Leistung im Sinne dieser Vorschrift aus, woraus sich ohne weiteres die hier ausreichende mittelbare Gläubigerbenachteiligung ergibt (vgl. Jaeger/Henckel, InsO, 1. Aufl., § 134 Rn. 6). Die Klage ist somit auch nach Ansicht des Senats aus §§ 129, 134 Abs. 1, 143 InsO begründet.

1. Es steht dahin, ob das Landgericht bereits deshalb zu Recht von einer unentgeltlichen Leistung im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO ausging, weil die im Streit stehenden Zahlungen von vornherein ohne Bezug zu der als Anlage B 6 vorgelegten Vereinbarung vom 05.10.2003/06.10.2003 gewesen sind und mit dieser überhaupt nicht in Zusammenhang standen. Das lässt sich zwar nicht schon daraus ableiten, dass die Vereinbarung seinerzeit im Jahr 2003 nicht unter Beteiligung der Beklagten geschlossen wurde; denn die Beklagte ist, wie sie unwidersprochen vorträgt, aus einer Umwandlung (§§ 190 ff., 238 ff. UmwG) der E ... GmbH hervorgegangen, die die Vereinbarung seinerzeit schloss. Nach § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsrechtszug ausgeschlossen ist zwar das bestrittene Vorbringen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung (dort S. 10; Bl. 173), die Bruttozahlungen seien nach Anhebung des Mehrwertsteuersatzes von 16 auf 19 % einvernehmlich in unveränderter Höhe weiter erfolgt und daraus erkläre sich der monatlich bezahlte Betrag in Höhe von 2.001,00 EUR. Allerdings mag dieser monatlich bezahlte Betrag schon bei isolierter Betrachtung der bereits erstinstanzlich als Anlage B 6 vorgelegten Vereinbarung vom 05.10.2003/06.10.2003 erklärbar sein, stellt man den im Sinne von § 291 ZPO offenkundigen Umstand in Rechnung, dass seinerzeit der Mehrwertsteuersatz 16 % betrug. Gleichwohl versteht sich keineswegs von selbst, liegt vielmehr nicht einmal nahe, dass die Parteien die Bruttozahlungen auch nach der zwischenzeitlichen Mehrwertsteuererhöhung unverändert ließen, so dass zumindest zweifelhaft erscheint, ob die von der Beklagten gewünschte Zuordnung der geleisteten Zahlungen zu der in Rede stehenden Vereinbarung ohne die von der Beklagten erst in der Berufungsbegründung gegebene und nach § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsrechtszug außer Betracht zu lassende Zusatzinformation möglich ist.

2. Letztlich kommt es darauf indes nicht an. Denn es handelte sich bei den in Rede stehenden Zahlungen, selbst wenn sie auf die erwähnte Vereinbarung geleistet worden sein sollten, jedenfalls deshalb um unentgeltliche Leistungen im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO, weil der Senat - im Ergebnis mit dem Landgericht - nach dem zugrunde zu legenden Tatsachenvortrag davon auszugehen hat, dass eine Gegenleistung an die Schuldnerin für die erfolgten Zahlungen gemäß der zumindest bereits im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarung nicht erbracht worden ist.

a) Der Senat geht insofern von folgenden rechtlichen Ansätzen aus.

aa) Erfolgt die Zahlung des späteren Insolvenzschuldners auf eine Vereinbarung, die dem Insolvenzschuldner Anspruch auf eine Gegenleistung gibt, die sodann gemäß der zumindest bereits im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarung jedoch nicht erbracht wird, so ist die Zahlung unentgeltlich im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO geleistet und bei Vorliegen der weiteren in dieser Vorschrift aufgestellten Voraussetzungen insolvenzrechtlich anfechtbar (vgl. OLG Bamberg, ZinsO 2003, 1047 f.; Huber, in: Graf-Schlicker, Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 134 Rn. 4). In diesem Fall nämlich erhält der Schuldner keinen Gegenwert für seine Zuwendung und ist ihm zumindest im Moment der Zahlung auch nicht eine werthaltige Gegenleistung versprochen (vgl. BGHZ 113, 393, 397; Jaeger/Henckel, InsO, 1. Aufl., § 134 Rn. 9 f.), ist die Zuwendung vielmehr auf eine unentgeltliche causa bezogen (vgl. Jaeger/Henckel, InsO, 1. Aufl., § 134 Rn. 3; Ganter/Weinland, in: K. Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 134 Rn. 18 f.; vgl. zur Maßgeblichkeit der getroffenen Abrede auch BGH, NJW 1999, 1033 f.).

bb) Zwar trifft den für die Unentgeltlichkeit im Sinne von § 134 InsO im Allgemeinen darlegungs- und beweisbelasteten Insolvenzverwalter (vgl. zu dessen Darlegungs- und Beweislast für die Unentgeltlichkeit im Allgemeinen etwa Kayser, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl., § 134 Rn. 49 m. w. N.) die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich auch in Bezug auf den Umstand, dass die nach der der Zahlung zugrunde liegenden Vereinbarung an den späteren Insolvenzschuldner geschuldete Gegenleistung an diesen im erwähnte Sinne vereinbarungsgemäß nicht erbracht worden ist. Soweit freilich - was regelmäßig gerade für die Frage der Fall ist, ob die Gegenleistung vereinbarungsgemäß nicht erbracht worden ist - die Entscheidung auch auf indiziellen Umständen aus dem Bereich des Anfechtungsgegners beruht, trifft diesen eine sekundäre Darlegungslast, die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu dessen Lasten führen kann (vgl. etwa OLG Bamberg, ZinsO 2003, 1047, 1048; OLG Köln, NZI 2004, 217, 218; Kayser, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl., § 134 Rn. 49; vgl. auch BGH, WM 1955, 407, 411; Ganter/Weinland, in: K. Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 134 Rn. 73).

b) Legt man diese Ansätze hier zugrunde, erweist sich die Berufung auch insoweit als unbegründet.

aa) Nach den dargelegten Grundsätzen oblag es - nachdem der Kläger in Abrede gestellt hatte, dass die Zahlungen auf die als Anlage B 6 vorgelegten Vereinbarung vom 05.10.2003/06.10.2003 geleistet und die in dieser vorgesehenen Gegenleistungen an die Beklagte erbracht worden seien - hier der Beklagten, im Einzelnen zumindest dazu vorzutragen, dass und welche Gegenleistungen genau der Schuldnerin erbracht worden seien. Hieran fehlt es. Die Beklagte beschränkt sich auch in der Berufungsbegründung auf eine pauschale Behauptung (s. S. 10 unten der Berufungsbegründung; Bl. 137). Das genügt jedenfalls angesichts des bereits vom Landgericht hervorgehobenen Umstands nicht, dass ab dem Jahr 2009 das A -Geschäft unstreitig nicht mehr über die Schuldnerin abgewickelt worden ist, so dass zumindest zweifelhaft erscheint, ob bei der Schuldnerin für die nach der erwähnten Vereinbarung an sie zu erbringenden Gegenleistungen überhaupt noch Bedarf bestand, was allein schon den Schluss nahe liegend erscheinen lässt, dass die Gegenleistungen tatsächlich gemäß der zumindest bereits im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarung nicht erbracht wurden. Hierfür spricht außerdem, dass sich der in der erwähnten Vereinbarung vom 05.10.2003/06.10.2003 enthaltenen Leistungsbeschreibung nicht nachvollziehbar entnehmen lässt, welche Leistungen danach der Schuldnerin überhaupt erbracht werden sollten, und dass dies auch der sonstige Prozessstoff nicht transparent macht. Zudem datiert die Vereinbarung aus dem Jahr 2003 und dem Prozessvorbringen ist auch nicht nachvollziehbar zu entnehmen, dass und ggf. in welcher Weise die Vereinbarung in all den Jahren bis 2009 tatsächlich €gelebt€ worden ist. Zweifel bestehen insofern bereits angesichts der engen Verbindung der Schuldnerin und der Beklagten zueinander, insbesondere der Identität der jeweils handelnden natürlichen Personen.

bb) Hat der Senat nach allem auf der Grundlage des Prozessvorbringens davon auszugehen, dass tatsächlich keine Gegenleistung an die Schuldnerin für die im Streit stehenden Zahlungen erbracht worden ist, trägt dieser Umstand unter Berücksichtigung der erwähnten gesamten weiteren Umstände ohne weiteres auch die Annahme, die Nichterbringung der Gegenleistung habe der zwischen den Vertragsparteien spätestens jeweils im Moment der Zahlung getroffenen Vereinbarung entsprochen.C.

Der Senat ist aus den dargelegten Gründen einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Eine Berufung ist offensichtlich aussichtslos, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können (so BT-Drucks. 17/6406, S. 9). Der Rechtsbegriff der Offensichtlichkeit bezieht sich allerdings allein auf den Erkenntnisprozess des Gerichts; ist sich dieses zweifelsfrei darüber klar, dass eine mündliche Verhandlung zu keinem höheren Erkenntnisgrad führen kann, ist offensichtlich mangelnde Erfolgsaussicht anzunehmen (s. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 36; dagegen Baumert, MDR 2013, 7, 8). Offensichtlichkeit setzt dabei nicht voraus, dass die Aussichtslosigkeit gewissermaßen auf der Hand liegt; sie kann - wie hier - auch das Ergebnis vorgängiger gründlicher Prüfung sein (vgl. BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 36; Meller-Hannich, NJW 2011, 3393, 3394). Entscheidend ist, dass der Senat die durch die Berufung aufgeworfenen Tat- und Rechtsfragen nicht nur einstimmig, sondern auch zweifelsfrei beantworten kann und sich von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung keine neuen Erkenntnisse verspricht (vgl. BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Meller-Hannich, NJW 2011, 3393, 3394). Das ist hier aus den eingehend dargelegten Gründen der Fall. Dementsprechend rät der Senat der Beklagten zur Rücknahme ihrer Berufung, um weitere Kosten zu vermeiden.D.

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO; vgl. zum Begriff etwa Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 38), eine Entscheidung des Senats ist nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Der Senat hält eine mündliche Verhandlung auch nicht für geboten, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO (vgl. zu dieser Voraussetzung etwa BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 40; Meller-Hannich, NJW 2011, 3393, 3395).






OLG Stuttgart:
Beschluss v. 10.01.2014
Az: 20 U 8/13


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/ceefc1fdb763/OLG-Stuttgart_Beschluss_vom_10-Januar-2014_Az_20-U-8-13


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