Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 8. November 1996
Aktenzeichen: 6 U 11/96

(OLG Köln: Urteil v. 08.11.1996, Az.: 6 U 11/96)

1. Die Gegenüberstellung des Eigenpreises mit der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers ist irreführend und wettbewerbsrechtlich unzulässig, wenn die angegebene Empfehlung nicht den Anforderungen des § 38a GWB entspricht.

2. Die Tatsache allein, daß Listenpreise existieren und vom Hersteller als unverbindlich bezeichnet werden, erfüllt noch nicht die Voraussetzungen einer unverbindlichen Preisempfehlung i.S. von § 38 a GWB; erforderlich ist vielmehr, daß die Empfehlung von dem Empfehlenden als bei ernsthafter Kalkulation angemessener durchschnittlicher Verbraucherpreis errechnet worden ist.

Tenor

1.) Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5.12.1995 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 692/94 - teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel des Sortiments - mit Ausnahme von Artikeln der Unterhaltungselektronik - wie nachstehend wiedergegeben unter Gegenüberstellung von Eigenpreis und unverbindlicher Preisempfehlung des Herstellers zu bewerben, soweit die angegebene unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers nicht besteht: 2.) Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung abwenden, und zwar bezüglich der Unterlassung in Höhe von 75.000 DM und bezüglich der Kosten in Höhe von 15.300 DM, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung eines Betrages von 1.250 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.4.) Die Beschwer der Beklagten wird auf 75.000 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Endverbrauchermarkt u.a.

für Unterhaltungselektronik, Fotoartikel und Artikel der

Telekommunikation.

Die Beklagte bewarb in einer Beilage des "Wochenspiegel" vom

8.9.1994 u.a. eine Kamera Pentax Espio Silver Date mit einer

"unverbindliche(n) Preisempfehlung des Herstellers" von 499 DM und

einem Eigenpreis von 333 DM. Wegen der Einzelheiten der Werbung

wird auf die Ablichtung auf Seite 3 dieses Urteils sowie auf Bl. 7

der Akte Bezug genommen. Die Kamera ist in einer Preisliste der

Herstellerin aufgeführt, die einen maschinenschriftlichen Vermerk

mit dem Text: "Listenpreis gleich unverbindlicher Verkaufspreis"

trägt. Neben dem Vermerk befindet sich ein auf den 10.10.1994

datierter Stempelabdruck der Pentax Handelsgesellschaft nebst

Unterschrift. Wegen der Einzelheiten der Liste wird auf die

Ablichtung Bl.33 d.A. Bezug genommen.

Die Klägerin beanstandet die Werbung als irreführend und

behauptet unter Beweisantritt, eine unverbindliche Preisempfehlung

der Herstellerin habe jedenfalls zum Zeitpunkt der beanstandeten

Werbung nicht bestanden.

Sie hat die Auffassung vertreten, wegen mehrerer ähnlich

gelagerter Verstöße der Beklagten stehe ihr ein

Unterlassungsanspruch in der über die konkrete Verletzungsform

hinausgehenden Fassung zu, denn es sei zu erwarten, daß die

Beklagte die im Streitfall in Rede stehenden Verstöße auch

hinsichtlich des Restes ihrer Produktpalette begehen werde.

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

der Beklagten bei Vermeidung eines vom

Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden

Ordnungsgeldes und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben

werden kann, einer Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu 6

Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 500.000 DM,

Ordnungshaft höchstens 2 Jahre) zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu

Wettbewerbszwecken Artikel des Sortiments - mit Ausnahme von

Artikeln der Unterhaltungselektronik - unter Gegenüberstellung von

Eigenpreis und unverbindlicher Preisempfehlung zu bewerben, soweit

die angegebene unverbindliche Preisempfehlung nicht besteht,

und/oder

Artikel des Sortiments unter

Gegenüberstellung von Eigenpreis und ehemaliger unverbindlicher

Preisempfehlung zu bewerben, soweit die angegebene unverbindliche

Preisempfehlung nicht als letzte unverbindliche Preisempfehlung

bestanden hat.

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie hat unter Hinweis auf den erwähnten Vermerk in der

PENTAX-Preisliste (Bl. 33 d.A.) geltend gemacht, es habe für die

beworbene Kamera eine unverbindliche Preisempfehlung der

Herstellerin bestanden.

Das L a n d g e r i c h t hat die Klage abgewiesen, weil eine

relevante Irreführungsgefahr nicht bestehe.

Es könne dahinstehen, ob der Vermerk "Listenpreis gleich

unverbindlicher Verkaufspreis" der Preisliste ausreiche, um die

dort ausgewiesenen Preise zu "unverbindlichen Preisempfehlungen" im

Sinne von § 38 a Abs. 1 GWB zu machen. Sofern eine zulässige

unverbindliche Preisempfehlung vorliege, sei die beanstandete

Angabe der Beklagten zutreffend. Sofern die Listenpreise aber eine

unzulässige Preisempfehlung seien, werde der Verkehr auch nicht in

relevanter Weise getäuscht. Es sei nämlich für den Verbraucher kein

Unterschied, ob die Empfehlung nur unverbindlich gemeint sei oder

unverbindlich gemeint sei und den Anforderungen des § 38 a GWB an

eine unverbindliche Preisempfehlung genüge. Sollte die Empfehlung

aber sogar verbindlich gemeint gewesen sein, sei der dann

hervorgerufene Irrtum über die in Anspruch genommene Preisbindung

deswegen irrelevant, weil eine Angabe der - unterbotenen -

Preisbindung sogar eine größere Werbewirkung erzielt hätte.

Mit ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil verfolgt die

Klägerin den ersten Teil ihres Klageantrags weiter.

Sie vertritt die Auffassung, die Beklagte habe deswegen nicht

mit der Gegenüberstellung werben dürfen, weil tatsächlich eine

unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers nicht bestanden

habe. Durch die Angabe der nicht vorhandenen unverbindlichen

Preisempfehlung sei bei dem Endverbraucher der unzutreffende

Eindruck erweckt worden, es werde ein von dem Hersteller aufgrund

ernsthafter Kalkulation als angemessen ermittelter Verbraucherpreis

unterboten.

Der Vermerk auf der von der Beklagten zu der Akte gereichten

PENTAX-Preisliste stelle eine unverbindliche Preisempfehlung schon

nach seinem Wortlaut nicht dar. Es werde lediglich zum Ausdruck

gebracht, daß die Listenpreise "unverbindliche Verkaufspreise"

seien, was wegen des Verbots der Preisbindung für Fotoartikel

ohnehin selbstverständlich sei. Durch den Vermerk werde nicht zum

Ausdruck gebracht, daß der Listenpreis aufgrund einer ernsthaften

Kalkulation eines angemessenen Verbraucherpreises ermittelt worden

sei.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

unter Abänderung des landgerichtlichen

Urteils die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom

Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden

Ordnungsgeldes und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben

werden kann, einer Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu 6

Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 500.000 DM,

Ordnungshaft höchstens 2 Jahre) zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu

Wettbewerbszwecken Artikel des Sortiments - mit Ausnahme von

Artikeln der Unterhaltungselektronik - unter Gegenüberstellung von

Eigenpreis und unverbindlicher Preisempfehlung des Herstellers zu

bewerben, soweit die angegebene unverbindliche Preisempfehlung des

Herstellers nicht besteht, wie nachstehend wiedergegeben:

Die Beklagte b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie räumt ein, daß die Fa. Pentax zum Zeitpunkt des Erscheinens

der beanstandeten Werbung keine als solche bezeichnete

unverbindliche Preisempfehlung ausgesprochen habe, meint aber, ein

Verstoß gegen § 3 UWG könne in der beanstandeten Werbung nicht

gesehen werden, weil sie aufgrund des Vermerks vom Vorliegen einer

unverbindlichen Preisempfehlung habe ausgehen müssen. Schon von

seinem Wortlaut her habe der Vermerk nur als unverbindliche

Preisempfehlung aufgefaßt werden können. Unter dem "Verkaufspreis"

habe sie deswegen den Preis verstehen müssen, zu dem sie die Kamera

habe veräußern sollen, weil sie zugleich mit dem Vermerk auch die

Preisliste erhalten habe. Wenn die Herstellerin ihr nur die

Preisliste habe übersenden wollen, so hätte es des gesonderten

Vermerks nicht bedurft. Auch die Verwendung des Wortes

"unverbindlich" deute auf die Absicht der Herstellerin hin, eine

Preisempfehlung im Sinne der §§ 38 a Nr. 1 und 2 GWB abzugeben.

Ohne Bedeutung sei, daß die Herstellerin nunmehr in Abrede stelle,

eine unverbindliche Preisempfehlung abgegeben zu haben, weil der

nachfolgende Sinneswandel nicht zu ihren Lasten gehen könne.

Schließlich liege aber auch dann keine relevante Irreführung

vor, wenn keine unverbindliche Preisempfehlung gegeben gewesen sei.

Der Preisvorteil, den der Verbraucher bei einer Gegenüberstellung

mit einer unverbindlichen Preisempfehlung erwarte, sei nämlich

geringer als bei einer Gegenüberstellung mit dem Listenpreis des

Herstellers. Denn der Verbraucher sehe als Listenpreis denjenigen

an, zu dem der Hersteller die Ware an den Zwischenhandel abgebe.

Hätte sie daher statt der unverbindlichen Preisempfehlung den

Listenpreis ihrem Eigenpreis gegenübergestellt, so wären sehr viel

weitergehende Vorstellungen über die Preisgünstigkeit des Angebotes

geweckt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die

bis zum Verhandlungstermin gewechselten Schriftsätze, die sämtlich

Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, und den der Beklagten

nachgelassenen Schriftsatz vom 11.10.1996 Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Die Klägerin ist gemäß § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG klagebefugt, weil

sie im Sinne dieser Bestimmung auf demselben Markt wie die

Beklagte, nämlich im Raum Saarbrücken/Neunkirchen, u.a.

Fotokameras, also Waren gleicher Art, vertreibt.

Ihr steht der mithin befugtermaßen geltendgemachte Anspruch aus

§§ 3,13 Abs.2 Ziff.1 UWG auch zu. Die angegriffene Werbung ist

nämlich in wettbewerblich relevanter Weise irreführend und

geeignet, den Wettbewerb auf dem Fotomarkt wesentlich zu

beeinträchtigen.

Allerdings ist die Gegenüberstellung des Eigenpreises mit einer

Preisempfehlung des Herstellers nicht von vorneherein unzulässig.

Ihre Zulässigkeit setzt aber voraus, daß es sich inhaltlich um eine

unverbindliche Preisempfehlung handelt, die den Anforderungen des §

38 a Abs.1 GWB entspricht. Aus diesem Grunde darf entgegen der

Auffassung der Kammer nicht offenbleiben, ob die Empfehlung der

Herstellerin diese Kriterien erfüllt. Tatsächlich ergibt sich indes

auch aus dem Vorbringen der Beklagten nicht, daß zum Zeitpunkt der

streitgegenständlichen Werbung eine unverbindliche Preisempfehlung

im Sinne des § 38 a GWB vorlag, die die Werbeaussage hätte

rechtfertigen können. Auf die diesbezügliche Vorstellung der

Beklagten kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des BGH (vgl. GRUR 80,

108 - "...unter empf. Preis"; GRUR 81,137,138 -

"Tapetenpreisempfehlung"), von der abzuweichen kein Anlaß besteht,

daß Einzelhändler grundsätzlich nicht gehindert sind, in ihrer

Werbung auf eine Preisempfehlung des Herstellers Bezug zu nehmen.

Dabei ist indes u.a. vorausgesetzt, daß die Empfehlung von dem

Empfehlenden als bei ernsthafter Kalkulation angemessener

durchschnittlicher Verbraucherpreis errechnet worden ist, wie dies

der Sache nach im § 38 a Abs.1 Ziff.2 GWB für eine zulässige

unverbindliche Preisempfehlung vorausgesetzt wird. Denn nur wenn

diese Voraussetzung erfüllt ist, kommt in der Gegenüberstellung ein

Preisvorteil zum Ausdruck, der den behaupteten Gegebenheiten

entspricht und insbesondere deutlich macht, inwieweit es sich um

ein besonders preisgünstiges Angebot handelt. Wird demgegenüber ein

anderer Preis, der nicht auf der dargelegten Kalkulation beruht,

als Herstellerempfehlung angegeben, so besteht die für die

Verwirklichung des § 3 UWG ausreichende Gefahr, daß der Verbraucher

eine größere Differenz zu einer den wirtschaftlichen Verhältnissen

auf dem Markt entsprechenden Kalkulation als gegeben ansieht, als

dies tatsächlich der Fall ist. Denn der Verbraucher erwartet, daß

die unverbindliche Preisempfehlung auf eben einer solchen

Einschätzung beruht. Das kann der Senat, dessen Mitglieder als

Verbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus

eigener Kenntnis feststellen. Weite Kreise der Verbraucher kennen

die ausdrücklich als solche bezeichnete "unverbindliche

Preisempfehlung des Herstellers" als häufig verwendetes

Werbemittel. Ohne die Vorschrift des § 38 a GWB im einzelnen zu

kennen, verbinden sie mit einer solchen Angabe der Sache nach die

oben dargelegte Vorstellung, nämlich insbesondere, daß der Angabe

eine realistische Preiskalkulation zugrundeliegt, die u.a. die

Verhältnisse auf dem betroffenen Markt berücksichtigt.

Der auf der als Bl.33 in Kopie wiedergegebenen Preisliste

enthaltene Vermerk der Fa. Pentax entspricht diesen Voraussetzungen

nicht. Es handelt sich auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht um

eine Empfehlung, die im Sinne des § 38 a Abs.1 Ziff.2 GWB von der

Fa. Pentax in der Erwartung ausgesprochen worden ist, daß der

empfohlene Preis dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger

voraussichtlich geforderten Preis entspricht. Das räumt die

Beklagte im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 11.10.1996

inzwischen selbst ein. Allein, daß überhaupt Listenpreise

existieren und die Fa. Pentax diese in dem Vermerk als

unverbindlich bezeichnet hat, erfüllt noch nicht die

Voraussetzungen einer unverbindlichen Preisempfehlung im Sinne des

§ 38 a GWB. Schon der Wortlaut, wonach der Listenpreis "gleich

unverbindlicher Verkaufspreis" ist, spricht gegen die Annahme, daß

es sich um eine unverbindliche Preisempfehlung im Sinne der

Vorschrift handeln könnte. Vor allem aber behauptet die Beklagte

selbst nicht, daß der Listenpreis auf den vorstehend dargelegten

Kalkulationskriterien beruhe.

Der Senat läßt die Frage offen, ob der Vermerk mit der

Verbotsnorm des § 38 Abs.1 Ziff.12 GWB im Einklang steht oder

nicht. Für die Frage der Irreführung des Verkehrs ist nämlich

allein entscheidend, ob die Fa. Pentax den Preis nach hinreichender

Kalkulation der Marktlage empfohlen hat, was aus den vorstehenden

Gründen zu verneinen ist.

Genügt der Vermerk mithin schon inhaltlich den zu stellenden

Anforderungen an eine unverbindliche Preisempfehlung des

Herstellers nicht, so braucht auch die Frage nicht entschieden zu

werden, ob die erst vom 10.10.1994 datierende Àußerung der

Herstellerin überhaupt geeignet sein konnte, die bereits über einen

Monat früher, nämlich schon am 8.9.1994, geschaltete Werbung zu

rechtfertigen.

Der Senat kann auch die Frage offenlassen, wem die Darlegungs-

und Beweislast für das Vorhandensein bzw. Nichtvorhandensein einer

die Gegenüberstellung rechtfertigenden unverbindlichen

Preisempfehlung obliegt. Denn es ist unstreitig, daß eine andere

Verlautbarung der Herstellerin, die als unverbindliche

Preisempfehlung in Betracht kommen könnte, als diejenige des

Vermerks auf der Preisliste, der aus den genannten Gründen nicht

ausreicht, nicht existiert. Die Beklagte bestreitet nämlich die

Behauptung der Klägerin, eine unverbindliche Preisempfehlung durch

die Herstellerin sei nicht erfolgt, nicht und vertritt nur die -

wie gezeigt unrichtige - Rechtsauffassung, der Vermerk auf der

Preisliste reiche zur Rechtfertigung der Werbung aus.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist es ohne Bedeutung, ob

die Beklagte - wie sie behauptet - die Angabe auf der Liste als

eine unverbindliche Preisempfehlung im Sinne von § 38 a Abs. 1 GWB

verstanden hat. Für die gemäß § 3 UWG zu unterlassende Irreführung

des Verkehrs reicht es aus, daß objektiv eine zulässige

unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers nicht gegeben war,

weil eben deswegen die Gefahr besteht, daß der Verkehr der Werbung

eine besondere Preisgünstigkeit des Angebotes entnimmt, die diesem

tatsächlich nicht zukommt. Ein Verschulden wird von dem

Unterlassungstatbestand des § 3 UWG nicht vorausgesetzt.

Die Beklagte kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf

berufen, angesichts des Vermerks habe sie das Recht gehabt, den

Preis von 499 DM als "Listenpreis" der Herstellerin zu bezeichnen

und dies hätte beim Verbraucher die noch eher irreführende

Vorstellung ausgelöst, sie als Zwischenhändlerin habe den Preis von

499 DM zu zahlen und gebe die Kamera nunmehr unter ihrem

Einkaufspreis für 333 DM an den Verbraucher weiter. Es trifft

angesichts des dann offensichtlich und in erheblicher Höhe

eintretenden Verlustes für die Beklagte schon nicht zu, daß der

Verbraucher eine dahingehende Vorstellung entwickeln würde. Selbst

wenn dies aber doch der Fall wäre, könnte die Beklagte hieraus kein

Rechtfertigung für die unrichtige Werbeaussage herleiten, weil es -

was keiner näheren Begründung bedarf - ebenfalls eine Irreführung

der Verbraucher darstellen würde, den unrichtigen Eindruck zu

erwecken, sie habe die Kamera für 499 DM erworben, wenn der

Einkaufspreis tatsächlich deutlich geringer war.

Der aus den vorstehenden Gründen in der Werbung liegende Verstoß

gegen § 3 UWG ist auch im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG geeignet,

den Wettbewerb auf dem örtlichen Fotomarkt wesentlich zu

beeinträchtigen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus der erheblichen

Unterschreitung des zu Unrecht als "unverbindliche Preisempfehlung

des Herstellers" angegebenen Preises einerseits und der

wirtschaftlichen Größe und Umsatzstärke der Beklagten

andererseits.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs. 1

ZPO.

Eine Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO kam nicht in Betracht. Die

Umformulierung des mit der Berufung verfolgten Klageantrags im

Berufungstermin stellt keine teilweise Klagerücknahme, sondern

lediglich eine bessere Anpassung des Klageantrags an die

beanstandete Wettbewerbshandlung dar.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr.10, 713 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten

entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 75.000 DM.

OLG Köln:
Urteil v. 08.11.1996
Az: 6 U 11/96