Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht:
Beschluss vom 11. Juli 2014
Aktenzeichen: 10 ME 99/13

(Niedersächsisches OVG: Beschluss v. 11.07.2014, Az.: 10 ME 99/13)

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 7. Kammer - vom 27. November 2013 geändert.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 13. Juni 2013 wird aufgehoben.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als Mitbewerberin gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Beigeladene zu 1) als unabhängige Fensterprogrammveranstalterin i. S. d. § 31 Abs. 1 des Rundfunkstaatsvertrages - RStV - im Programm der Beigeladenen zu 2) zuzulassen.

Die Beigeladene zu 2) ist Veranstalterin des privaten Fernsehvollprogramms RTL. Die ihr erteilte bundesweite Zulassung zur Veranstaltung dieses Hauptprogramms und zu dessen Verbreitung über Satellit verlängerte die Antragsgegnerin im Dezember 2012 für die Dauer von fünf Jahren bis zum 30. Juni 2018. Die Beigeladene zu 2) ist wegen des Zuschaueranteils ihres Programms gemäß § 26 Abs. 5 RStV verpflichtet, unabhängigen Dritten Sendezeit in Gestalt eines Fensterprogramms einzuräumen.

Für solche Fensterprogramme durch unabhängige Dritte im Programm RTL schrieb die Antragsgegnerin nach Erörterung mit der Beigeladenen zu 2) die Vergabe von zwei Sendezeitschienen für den Zulassungszeitraum vom 1. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2018 aus. Die hier streitige sog. 1. Sendezeitschiene umfasst die Sendetermine Sonntag 22:15 bis 23:00 Uhr, Dienstag 00:30 bis 01:00 Uhr und Mittwoch 22:15 bis 22:45 Uhr, mithin insgesamt 105 Minuten pro Woche. Die zweite, hier nicht streitige Sendezeitschiene umfasst 75 Minuten Sendezeit pro Woche.

Um die Vergabe der 1. Sendezeitschiene bewarben sich u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1). Die Beigeladene zu 1) ist eine Gesellschaft, deren Zweck in der Entwicklung von TV-Programmen, dem Erwerb und der Ausübung verfügbarer Lizenzen sowie der Herstellung, Ausstrahlung und Organisation von Sendern und Programmen in allen verfügbaren Formen der Medienöffentlichkeit liegt. Sie wurde bereits zuvor mehrfach als Fensterprogrammveranstalterin zugelassen, so von der Antragsgegnerin zuletzt mit Gesamtbescheid vom 17. Juli 2008 im Rahmen des RTL-Hauptprogramms für den verstrichenen Zeitraum vom 22. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2013.

Die Antragstellerin ist eine Gesellschaft zur Entwicklung, Produktion und Vermarktung von Fernsehproduktionen und deren Vertrieb im In- und Ausland. Sie konkurriert nunmehr mit der Beigeladenen zu 1) um die Zulassung als Fensterprogrammveranstalterin im Rahmen des von der Beigeladenen zu 2) veranstalteten Hauptprogramms RTL, liefert aber auch Beiträge an Fensterprogrammveranstalter - wie gegenwärtig im Hauptprogramm SAT 1 und in der Vergangenheit auch im Hauptprogramm der Beigeladenen zu 2).

Die Antragsgegnerin einigte sich mit der Beigeladenen zu 2), dass der Antrag der Beigeladenen zu 1) vorzugswürdig sei. Daraufhin beschloss der Programmausschuss der Versammlung der Antragsgegnerin am 21. Januar 2013 die Empfehlung an die Versammlung der Antragsgegnerin, für die 1. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) auszuwählen. Dem schlossen sich in einer Sondersitzung die Ausschüsse für Programm sowie für Haushalt und Recht der Antragsgegnerin am 21. Februar 2013 an. Am selben Tag erfolgte der Beschluss der Versammlung der Antragsgegnerin, für die 1. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) auszuwählen, allerdings unter der aufschiebenden Bedingung der Benehmensherstellung mit der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich - KEK -.

Die KEK entschied in ihren Sitzungen am 12. März sowie am 9. April 2013 (KEK 700- 2, ausgefertigt am 14. Mai 2013), dass gegen die von der Antragsgegnerin vorgesehene Entscheidung keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden. Am 3. April 2013 schlossen die beiden Beigeladenen die notwendige Vereinbarung i. S. d. § 31 RStV. Nachdem die Antragsgegnerin diese Vereinbarung an die KEK weitergeleitet hatte, entschied diese in ihrer 188. Sitzung am 7. Mai 2013, dass gegen die Zulassungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1) keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden (KEK 700-3). Nach Vorberatung im Programmausschuss und im Ausschuss für Haushalt und Recht beschloss die Versammlung der Antragsgegnerin in ihrer Sitzung am 12. Juni 2013, für die 1. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) zuzulassen. Einen Beschluss über die sofortige Vollziehung dieser Entscheidung fasste sie nicht.

Diesen Beschluss zu den folgenden Ziffern 1 bis 5 umsetzend und zu Ziffer 6 ergänzend erließ die Antragsgegnerin am 13. Juni 2013 den hier streitigen Gesamtbescheid für die 1. Sendezeitschiene, der im Einzelnen folgende Regelungen zu Nrn. 1 - 6 enthält: Die Beigeladene zu 1) wird als Fensterprogrammveranstalterin für die 1. Sendezeitschiene bei der Beigeladenen zu 2) zugelassen (Nr. 1). Die Zulassungsanträge u.a. der Antragstellerin und einer weiteren Mitbewerberin werden abgelehnt (Nr. 2). Die Zulassung berechtigt die Beigeladene zu 1) zur Veranstaltung von Fensterprogrammen auf den Sendeplätzen Sonntag 22.15 Uhr bis 23.00 Uhr, Dienstag 0.30 Uhr bis 1.00 Uhr und Mittwoch 22.15 Uhr bis 22.45 Uhr (Nr. 3). Die Finanzierungsregelung in § 3 der Vereinbarung zwischen den Beigeladenen vom 3. April 2013 ist Bestandteil dieser Zulassung (Nr. 4). Die Zulassung in Nr. 1 hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2013 bis 30. Juni 2018 (Nr. 5). Die sofortige Vollziehung dieses Gesamtbescheides wird angeordnet (Nr. 6). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die Auswahl der Beigeladenen zu 1) sei einvernehmlich mit der Beigeladenen zu 2) getroffen worden. Die Programmstruktur der Beigeladenen zu 1) sehe folgende Formate vor: Am Sonntag: €SPIEGEL TV€, ein politisches Magazin mit thematisch breit angelegtem Spektrum; am Dienstag: das Kulturmagazin €10 vor 11€ mit Reportagen zum Musiktheater, zu Film und Literatur, Wissenschaft, Zeitgeschichte und Geschichte; für den Sendeplatz am Mittwoch sei €Stern TV€ vorgesehen. Die Antragstellerin plane mit den Formaten: Am Sonntag: €Focus TV Magazin€, nach Angaben der Antragstellerin eine €zielgruppengerechte Aufarbeitung der wesentlichen Ereignisse der Woche€; für den Dienstag sei das Format €Meisterwerke€ geplant, mit dem Meisterwerke aus allen Epochen und Bereichen der Kultur erlebbar gemacht werden sollten; am Mittwoch sei das Format €grenzenlos€ geplant, mit dem Informationen über Sozialstrukturen, Wirtschaftsformen und Formen des Zusammenlebens in anderen Ländern dargestellt werden sollten. Zur Frage der einvernehmlichen Auswahl gibt der Bescheid den wesentlichen Inhalt der Erörterungsgespräche vom 8. November 2012 und 14. Januar 2013 wieder. Weiter führt er aus, dass die Beigeladene zu 1) unabhängig und damit zulassungsfähig sei; sie könne insbesondere nicht demselben Unternehmen wie die Beigeladene zu 2) zugerechnet werden. Nur die Beigeladene zu 2) als Tochterunternehmen gehöre zur Bertelsmann SE & Co. KGaA (= Bertelsmann), nicht aber die Beigeladene zu 1). Sie könne von Bertelsmann allenfalls als €Urenkelunternehmen€ über eine Beteiligungskette abhängig sein, nämlich über die Beteiligung von Bertelsmann an der Gruner + Jahr AG & Co. KG (= Gruner + Jahr), deren Beteiligung am SPIEGEL-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG (= SPIEGEL-Verlag KG) und wiederum deren Beteiligung an der Beigeladenen zu 1). Zwar sei nach Auffassung der KEK das Programm der Beigeladenen zu 1) der Spiegel-Verlag KG zuzurechnen. Die KEK verneine aber nach wie vor - auch in ihrer Entscheidung 700-2 - mit überzeugender Begründung eine maßgebliche Beteiligung von Gruner + Jahr an der Spiegel-Verlag KG und damit im Ergebnis die erforderliche geschlossene Zurechnungskette zwischen der Beigeladenen zu 1) und Bertelsmann. Eine solche Zurechnung ergebe sich auch nicht aus den von der Antragstellerin geltend gemachten anderen Umständen, die zu einer mittelbaren Beherrschung im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG der SPIEGEL-Verlag KG durch Gruner + Jahr führten. Die unter Ziffer 6 angeordnete sofortige Vollziehung des Bescheides wurde mit dem öffentlichen Interesse an der Vielfaltssicherung und dem überwiegenden privaten Interesse der Beigeladenen zu 1) begründet; die Beigeladene zu 1) würde andernfalls voraussichtlich existenziell gefährdet.

Gegen diesen - ihr am 17. Juni 2013 zugestellten (vgl. Bl. 281) - Gesamtbescheid hat die Antragstellerin am 16. Juli 2013 Klage erhoben und zugleich um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Zur Antragsbegründung hat sie sich darauf berufen, dass bereits die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell und materiell fehlerhaft sei. Die Entscheidung, ob die sofortige Vollziehung angeordnet werde, habe nicht die dafür zuständige Versammlung der Antragsgegnerin, sondern zu Unrecht deren Direktor getroffen. Weiterhin habe die Antragsgegnerin durch ihren Direktor zu Unrecht von Amts wegen und ohne Anhörung wortgleich die Begründungen für den Sofortvollzug der Vorgängerentscheidungen übernommen. Eine vermeintliche Dringlichkeit habe die Antragsgegnerin selbst hervorgerufen. Bei der Abwägung seien ihre Interessen als Antragstellerin übergangen, die Interessen der Beigeladenen zu 1) hingegen überbewertet und sei weiterhin zu Unrecht angenommen worden, die Anordnung trage vorübergehend zur €Vielfaltswahrung€ bei. Die Antragsgegnerin habe zu Unrecht vielfältige, nicht dokumentierte €informelle Vorgespräche€ geführt sowie unter Verstoß gegen § 24 VwVfG eine unzulängliche Sachverhaltsermittlung vorgenommen. Sie hätte auf die substantiierten Hinweise der Antragstellerin hinsichtlich eines übergroßen Einflusses von Gruner + Jahr auf die Geschäfte der SPIEGEL-Verlag KG eigene Sachverhaltsermittlungen vornehmen müssen.

Materiell-rechtlich sei die Antragsgegnerin zu Unrecht von der Zulassungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1) ausgegangen. Letztere sei nicht - wie erforderlich - Veranstalter des Fensterprogrammes. Rundfunkveranstalter sei nach der auch für einen Fensterprogrammveranstalter maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wer auf die Gestaltung des Rundfunkprogramms Einfluss nehmen könne. Dabei seien die rundfunkrechtliche Verantwortung und die tatsächliche Gestaltung bzw. der inhaltliche Einfluss auf die Sendung zu unterscheiden. Die Beigeladene zu 1) trage lediglich die formale Verantwortung für die Beiträge, habe aber nach eigenem Bekunden gar keinen gestalterischen Einfluss. Vielmehr würden die Formate der Partner unter deren eigener Verantwortung gestaltet und verbreitet. Die Formate würden auch nicht von der Beigeladenen zu 1) abgenommen, sondern unmittelbar von den Partnern an die Beigeladene zu 2) als Hauptprogrammveranstalter geliefert. Ein redaktioneller Einfluss der Beigeladenen zu 1) sei nicht zu erkennen.

Darüber hinaus sei die Beigeladene zu 1) deshalb nicht zulassungsfähig im Sinne des § 31 Abs. 3 RStV, weil €ihr€ Fensterprogramm und das Hauptprogramm der Beigeladenen zu 2) nach § 28 RStV jeweils Bertelsmann, also demselben Unternehmen, zugerechnet werden könnten. Die Bindeglieder seien die mittelbaren Beteiligungen von Bertelsmann sowohl am Haupt- als auch am Fensterprogrammveranstalter. Streitig sei insoweit die Frage, ob die SPIEGEL-Verlag KG unmittelbar Gruner + Jahr und damit mittelbar auch Bertelsmann zuzurechnen sei. Diese Frage sei entgegen der Ansicht der KEK, der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu bejahen. Aus dem Regelungszusammenhang des § 28 Abs. 1 und 2 Satz 2 RStV folge, dass von einer mittelbaren Beteiligung auszugehen sei, wenn ein Unternehmen auf einen Veranstalter einen Einfluss habe, der demjenigen eines mit 25 % oder mehr am Kapital oder an den Stimmrechten des Veranstalters Beteiligten entspreche. Ausweislich der amtlichen Begründung zu § 28 RStV könnten bei der Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 1 RStV nicht nur gesellschaftsrechtlich begründete Zurechnungstatbestände zur Geltung kommen, sondern sämtliche satzungsmäßigen, vertraglichen oder sonstigen Einflussmöglichkeiten eines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen bzw. auf einen Veranstalter. Jedenfalls einen solchen €vergleichbaren Einfluss€ übe Gruner + Jahr auf die SPIEGEL-Verlag KG aus.

Soweit die Antragsgegnerin überhaupt Ermessen ausgeübt habe, sei dabei die sachfremde Befürchtung maßgeblich gewesen, dass die Beigeladene zu 2) den Lizenz-Standort wechseln und sich somit eine neue lizenzgebende Landesmedienbehörde suchen könne. Auch liege ein Ermessensdefizit vor, denn der Gesichtspunkt der Mehrfachzulassung sei von der Antragsgegnerin außer Acht gelassen worden. Die Ermessensentscheidung sei im Übrigen auch deshalb fehlerhaft, weil die Kritik, das Format €Meisterwerke€ der Antragstellerin gehe €vollständig am Publikum€ der Beigeladenen zu 2) vorbei, genauso auf das Format €10 vor 11€ der Beigeladenen zu 1) angewandt werden könne bzw. müsse; dies sei jedoch nicht erfolgt.

Die Antragsgegnerin hat erwidert, dass ihr Direktor berechtigt gewesen sei, die sofortige Vollziehung anzuordnen, und dass seine Begründung hinreichend einzelfallbezogen und auch im Übrigen nicht zu beanstanden sei.

Die vorgelegten Verwaltungsvorgänge seien im erforderlichen Umfang vollständig geführt. Aus § 29 VwVfG folge keine Pflicht der Behörde, ausnahmslos über alle Telefonate, Anfragen, Besprechungen oder sonstiges informelles Handeln Vermerke zu fertigen und diese in die Akten aufzunehmen. Nach § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV habe sie die Ausschreibung vor deren Bekanntgabe mit dem Hauptprogrammveranstalter zu erörtern und deren Wünsche und Überlegungen zur Kenntnis zu nehmen. Die Zulassungsfähigkeit der Anträge sei vor deren Übermittlung an die Beigeladene zu 2) hinreichend geprüft worden. Schließlich sei das Benehmen mit der KEK in allen Verfahrensstufen, auf denen dies erforderlich gewesen sei, hergestellt worden.

Es sei in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Hannover und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts geklärt, dass die Beigeladene zu 1) zulassungsfähig sei, insbesondere Veranstalterin im Sinne der einschlägigen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages.

Der angegriffene Bescheid sei auch im Übrigen materiell rechtmäßig. Insbesondere sei erneut geprüft worden, ob es einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag oder andere Unternehmensverträge zwischen Gruner + Jahr und der SPIEGEL-Verlag KG gebe. Dies sei von der SPIEGEL-Verlag KG mit E-Mail vom 25. Februar 2013 verneint worden. Anhaltspunkte dafür, dass es entgegen dieser ausdrücklichen Erklärung und den ergänzend eingesehenen Gesellschaftsverträgen der Rudolf Augstein GmbH und der SPIEGEL-Verlag KG sowie Handelsregisterauszügen doch eine durch Verträge rechtlich gesicherte Abhängigkeit der SPIEGEL-Verlag KG von Gruner + Jahr gebe, habe die Antragsgegnerin nicht; solche seien auch von der Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Dementsprechend gelte die Einschätzung der KEK als Organ der Antragsgegnerin fort, wonach Gruner + Jahr sowie Spiegel-Verlag KG keine verbundenen Unternehmen nach § 15 i. V. m. § 17 AktG seien. Ebenso wenig lasse sich eine Anhängigkeit beider Unternehmen erfolgreich auf die von der Antragstellerin umfassend thematisierte erforderliche Mitwirkung der Mitarbeiter KG, eine sog. €Mehrmütterherrschaft€ oder eine funktionslose Zwischenholding stützen.

Sie, die Antragsgegnerin, habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Insbesondere hätten standortpolitische Belange keine Rolle gespielt, zumal die Beigeladene zu 1) ihren Sitz in Düsseldorf und auch keinen Zulieferer aus Niedersachsen vorgesehen habe. Der Bescheid befasse sich auch ausdrücklich mit dem Umstand der wiederholten Auswahl der Beigeladenen zu 1). Im Übrigen sei Maßstab der Ermessensentscheidung bei der einvernehmlichen Entscheidung von Aufsichtsbehörde und Hauptprogrammveranstalter nicht mehr die Auswahl des unter Vielfaltsgesichtspunkten besten Bewerbers; nach § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV komme es darauf an, ob die Programme der Beigeladenen zu 1) unter Wahrung der Programmautonomie des Hauptprogrammveranstalters einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt in dessen Programm, insbesondere in den Bereichen Kultur, Bildung und Information, leisteten. Dies sei hier der Fall.

Die Beigeladenen haben das Vorbringen der Antragsgegnerin unterstützt.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 27. November 2013 abgelehnt (- 7 B 5663/13 -, juris). Der Antrag sei zulässig, insbesondere sei der streitige Bescheid nicht teilweise bestandskräftig geworden. Vielmehr habe die Antragstellerin mit der von ihr fristgerecht erhobenen Drittanfechtungsklage ihre Rechte hinreichend gewahrt. Der Antrag sei jedoch unbegründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei formal und inhaltlich nicht zu beanstanden. Eine vorherige Anhörung sei nicht erforderlich gewesen. Zu Recht habe die Antragsgegnerin die Anordnung auf das öffentliche Interesse an einer möglichst umgehenden Vielfaltssicherung durch das Fensterprogramm der voraussichtlich zu Recht ausgewählten Beigeladenen zu 1) gestützt. Zu der funktionellen Zuständigkeit für die Anordnung enthält der Beschluss keine Ausführungen.

Der Bescheid sei voraussichtlich auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Die gerichtliche Kontrolle, ob die Auswahl der Beigeladenen zu 1) voraussichtlich rechtmäßig gewesen sei, beschränke sich auf die Überprüfung des ordnungsgemäßen Verfahrens sowie die Zulassungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1) und hinsichtlich der darauf aufbauenden Auswahlentscheidung auf die Einhaltung der Grenzen des der Antragsgegnerin insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums. Hieran gemessen seien keine Fehler festzustellen.

Wie die KEK zuletzt im April 2013 zu Recht ausgeführt habe, sei mangels Zurechnung der SPIEGEL-Verlag KG an Gruner + Jahr die Beigeladene zu 1) nicht mittelbar von Bertelsmann abhängig; damit könnten das Hauptprogramm der Beigeladenen zu 2) und das Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1) nicht Bertelsmann als demselben Unternehmen zugerechnet werden. Das Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1) leiste auch einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt des Hauptprogrammes. Die Beigeladene zu 1) habe erneut zugelassen werden dürfen und sei zu Recht als Veranstalterin angesehen worden. Insoweit komme es entscheidend auf die Zulassung an. Die Spiegel TV GmbH sei deshalb weder Mitveranstalterin noch sei die Beigeladene zu 1) wirtschaftlich von dieser GmbH i. S. d. §§ 28, 31 RStV abhängig. Die Antragsgegnerin habe das hierauf beruhende Auswahlverfahren ergebnisoffen geführt und im Rahmen ihres Spielraums dem Format €Meisterwerke€ keine höhere Vielfaltssicherung als dem Format €10 vor 11€ zugesprochen.

Gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Während des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin einen von ihrer Versammlung am 13. Februar 2014 vorsorglich gefassten Beschluss über die Anordnung der sofortigen Vollziehung vorgelegt. Danach halte diese sich zwar nicht für funktionell zuständig. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht beschließe sie gleichwohl vorsorglich die Anordnung der sofortigen Vollziehung aus den Gründen des Bescheides vom 13. Juni 2013.

Hieran anknüpfend stützt die Antragstellerin ihre Beschwerde zunächst darauf, dass der Direktor der Antragsgegnerin für die Anordnung der sofortigen Vollziehung funktional unzuständig gewesen und der nachträglich am 13. Februar 2014 von der Versammlung getroffene Beschluss unbeachtlich sei. Ferner sei das Verwaltungsgericht von einem unzutreffenden Prüfungsmaßstab nach § 80 Abs. 5 VwGO ausgegangen. Inhaltlich sei die mangelnde Zulassungsfähigkeit der Antragstellerin wegen ihrer fehlenden Veranstaltereigenschaft sowie wegen ihrer mittelbaren Abhängigkeit von Bertelsmann verkannt worden. Entgegen der Annahme der KEK, der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts bestehe die streitige Abhängigkeit der SPIEGEL-Verlag-KG von Gruner + Jahr, zumindest sei insoweit der Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt worden. Im Übrigen könne die Sendung Stern-TV keinen Vielfaltsbeitrag darstellen.

Die Antragsgegnerin verteidigt ihre Annahme, dass ihr Direktor für die Anordnung der sofortigen Vollziehung zuständig gewesen sei. Andernfalls habe es sich bei dem Beschluss ihrer Versammlung vom 14. Februar 2014 nicht um eine unzulässige Heilung eines Mangels, sondern um die erstmalige und damit zulässige Entscheidung des zuständigen Organs gehandelt. Zu Recht und auf der Grundlage eines vollständig ermittelten Sachverhaltes habe das Verwaltungsgericht eine Abhängigkeit der SPIEGEL-Verlag-KG von Gruner + Jahr verneint und auch im Übrigen die Zulassungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1) bejaht.

Die Beigeladene zu 1) verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, insbesondere zur fehlenden Abhängigkeit der SPIEGEL-Verlag-KG von Gruner + Jahr. Zu Unrecht werde ihre eigene Veranstaltereigenschaft in Zweifel gezogen. Sie gebe ihren Zulieferern auf der Grundlage der vorgelegten Verträge für alle Programmteile Strukturen, Qualität und genaue Abfolge vor, kontrolliere die Qualität der Programme und habe das Letztentscheidungsrecht. Im Übrigen könnten auch die ihr zugelieferten Programmteile €Stern TV€ und €Spiegel TV€ nicht Bertelsmann zugerechnet werden.

Die Beigeladene zu 2) bezeichnet es als Spekulation, dass sie die Formate €Stern TV€ und €Spiegel TV€ auch ohne Rechtspflicht weiter ausstrahlen werde, es also insoweit keiner Anordnung der sofortigen Vollziehung bedurft habe. Von der Antragstellerin werde zu Unrecht die anfänglich als reines Drittsendeprogramm ausgestrahlte und nunmehr zweigeteilte Sendung €Stern TV€ in vollem Umfang dem Programm der Beigeladenen zu 2) zugerechnet; tatsächlich habe sie auf die ersten 30 Minuten, den von der Beigeladenen zu 1) mit Letztentscheidungskompetenz verantworteten Drittsendeanteil, keinen Einfluss, sondern lasse nur den übrigen Teil der Sendung produzieren. Diese Aufteilung sei selbstverständlich auch der Versammlung bekannt. Die weitere Annahme der Antragstellerin, die SPIEGEL-Verlag-KG sei von Gruner + Jahr abhängig und die Beigeladene zu 1) deshalb nicht zulassungsfähig, beruhe ebenfalls auf Spekulationen. Ebenso wenig sei i&u TV als Produktionsfirma von Stern TV von Gruner + Jahr abhängig. Schließlich sei die Beigeladene zu 1) zu Recht als staatsvertragliche Veranstalterin eingestuft worden. Der Vorwurf, sie könne nicht proaktiv auf ihr Programm Einfluss nehmen, sei bereits wiederholt erhoben worden.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuheben ist.

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Zulässigkeit des Antrages nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO nicht eine Teilbestandskraft des Gesamtbescheides vom 13. Juni 2013 entgegensteht. Dabei kommt es nicht im Einzelnen auf den genauen Wortlaut des Antrages an, den die Antragstellerin für das parallel zu diesem Verfahren geführte Klageverfahren angekündigt hat (7 A 5662/13). Entscheidend ist nach § 88 VwGO vielmehr das Klagebegehren. Dieses Begehren wird hinreichend dahin deutlich, dass die Antragstellerin an Stelle der Beigeladenen zu 1) als Fensterprogrammveranstalterin zugelassen werden will und insoweit auf Grund der fristgerechten Klagerhebung gerade keine Bestandskraft des entgegenstehenden Bescheides eingetreten ist.

Der Antragstellerin fehlt auch nicht teilweise das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der - hier für die Zeit ab dem 1. Juli 2013 bis zur Entscheidung des Senats teilweise erfolgte - faktische Vollzug des Bescheides durch Ausstrahlung des der Beigeladenen zu 1) zugerechneten Fensterprogrammes im Hauptprogramm der Beigeladenen zu 2) führt nur dann zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses, wenn eine Rückgängigmachung offensichtlich ausgeschlossen ist und der Wiedereintritt der aufschiebenden Wirkung dem Antragsteller auch sonst keinen Vorteil bringt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 80, Rn. 136, m. w. N.). Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Zwar ist die rückwirkende Ausstrahlung eines Programms durch die Antragstellerin tatsächlich ausgeschlossen. Mangels ausdrücklicher Regelung und fehlender Referenzfälle erscheint es jedoch rechtlich nicht offensichtlich ausgeschlossen, sie im unterstellten Erfolgsfalle einer Klage so zu stellen, als ob sie bereits ab dem 1. Juli 2013 als Fensterprogrammveranstalterin zugelassen gewesen wäre. Außerdem ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung für die Antragstellerin jedenfalls für die Zukunft vorteilhaft, weil sie sich dadurch auch tatsächlich die Möglichkeit offen hält, an Stelle der Beigeladenen zu 1) das umstrittene Fensterprogramm zu veranstalten.

Der demnach zulässige Antrag ist auch begründet. Denn die Antragstellerin hat fristgerecht und hinreichend dargelegt, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides ursprünglich vom Direktor der Antragsgegnerin als funktionell unzuständigem Organ angeordnet worden und die nachträgliche Anordnung durch die Versammlung in diesem Verfahren aus den nachfolgend im Einzelnen genannten Gründen unbeachtlich ist. Die Antragsgegnerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung auch des Senats in vergleichbaren Fällen (Senatsbeschl. v. 15.12.2003 - 10 ME 108/03 -, ZUM-RD 2004, 135 ff., und v. 19.3.2010 - 10 ME 439/08 - ZUM-RD 2010, 513 ff., juris) eine solche Anordnung durch den Direktor bislang nicht beanstandet worden ist. Dies beruhte aber nicht auf einer Rechtsprechung, die nunmehr geändert wird, sondern vielmehr darauf, dass entsprechende Rügen von den Verfahrensbeteiligten nicht erhoben wurden und nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe zu prüfen waren. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweist sich schließlich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO kann die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, seine Vollziehung besonders anordnen. Die Norm knüpft damit zunächst an die sachliche Behördenzuständigkeit für den Erlass des Verwaltungsaktes an. Damit ist aber nicht zugleich ausgesagt, dass eine funktionelle Zuständigkeit innerhalb der Verwaltungsbehörde für die Anordnungsbefugnis stets unbeachtlich ist (so aber Schoch, in: ders./Schneider/Bier, VwGO, § 80, Rn. 236). Vielmehr bestimmt sich nach dem zu Grunde liegenden materiellen Recht, inwieweit eine abweichende Regelung der behördeninternen Entscheidungskompetenz Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Anordnung hat. Bestehen nach dem materiellen Recht innerhalb einer Behörde verschiedene Organe mit getrennten Entscheidungskompetenzen und obliegt einem nur die Ausführung, bewusst aber nicht die Willensbildung, so ist nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht insbesondere für den Bereich des Kommunalrechts anerkannt, dass die fehlende €Beteiligung€ des richtigen, zur Entscheidung berufenen Organs nach außen wirkt und zur Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes führt (vgl. § 44 Abs. 3 Nr. 3 VwVfG sowie Nds. OVG, Beschl. v. 31.3.2013 - 7 LA 160/11 -, DVBl 2013, 454 ff.; NdsVBl 2013, 293 ff.; juris, Rn. 9 f., m. w. N.; Rennert, JuS 2008, 119, 122 ). In § 36 Abs. 5 Satz 1 RStV wird ausdrücklich auf das funktionell zuständige Organ verwiesen. Danach obliegt u.a. die Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern nach § 31 Abs. 4 RStV - wie hier streitig - sowie die Aufsicht über diese Programme dem für die Zulassung nicht bundesweiter Angebote zuständigen Organ der zuständigen Landesmedienanstalt. Diese Regelung betont die Organkompetenz und spricht zusätzlich dafür, dass die Entscheidung eines unzuständigen Organs auch zur Rechtswidrigkeit der Sachentscheidung führt. Für die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann ungeachtet ihrer fehlenden Qualifikation als Verwaltungsakt wegen der gleichartigen Interessenlage nichts anderes gelten. Denn die Entscheidungskompetenz in der Sache und die Befugnis zur Anordnung der sofortigen Vollziehung stimmen grundsätzlich überein, so dass das zur Willensbildung in der Sache zuständige Organ grundsätzlich auch für die Anordnung des Sofortvollzuges zuständig ist und deshalb etwaige Zuständigkeitsfehler insoweit ebenfalls nach außen wirken (im Ergebnis ebenso zum Rundfunkrecht: Bayr. VGH, Beschl. v. 11.9.2012 - 7 CS 12.1423 -, DVBl 2012, 1389 ff., juris, Rn. 33, m. w. N., zum Kommunalrecht: Bayr. VGH, Beschl. v. 5.3.1997 - 3 CS 96.3060 - BeckRS 1997, 18830, sowie zum Schulrecht: OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 7.2.1996 - 2 B 10106/96 -, NJW 1996, 1690 f.).

Nach § 36 Abs. 5 Satz 1 RStV i. V. m. § 43 Abs. 1 Nr. 5 a) NMedienG obliegt der Versammlung die €Entscheidung über die Erteilung einer Zulassung€, also auch die Entscheidung über die Zulassung der Beigeladenen zu 1) als Fensterprogrammveranstalterin. Diese Kompetenz schließt nach den vorherigen Ausführungen grundsätzlich die Befugnis ein, die sofortige Vollziehung der Zulassung anzuordnen.

Ob von der § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zu Grunde liegenden Annahme, dass über die Anordnung der sofortigen Vollziehung dieselbe Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, durch Landesrecht insoweit (vgl. zu einer Abweichung aus bundesverfassungsrechtlichen Gründen OVG Nordr.- Westf., Beschl. v. 8.6.1993 - 1 B 828/93 -, NVwZ-RR 1994, 223) oder jedenfalls hinsichtlich einer Regelung des innerbehördlich zuständigen Organs abgewichen werden kann, kann hier offen bleiben. Jedenfalls bedürfte es dazu einer eindeutigen Entscheidung des Normgebers mit dem Inhalt, dass über die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes, dessen Inhalt auf der Entscheidung eines von mehreren Organen innerhalb der Behörde beruht, ein anderes Organ dieser Behörde entscheiden soll. Hieran mangelt es vorliegend. Dazu muss nicht die zwischen den Beteiligten intensiv diskutierte Frage geklärt werden, ob eine entsprechende Regelung nur im Rundfunkstaatsvertrag enthalten sein kann oder auch in ergänzendem bzw. abweichendem Landesrecht. Denn als Grundlage für eine von § 43 Abs. 1 Nr. 5 a) NMedienG abweichende Zuweisung der Anordnungskompetenz an den Direktor der Antragsgegnerin kommt nur § 47 Abs. 2 Satz 1 NMedienG in Betracht; danach nimmt der Direktor die Aufgaben der Landesmedienanstalt wahr, soweit sie nicht der Versammlung oder einem anderen Organ zugewiesen sind. Allein nach dem Wortlaut dieser Norm könnte es sich zwar bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung um eine eigenständige, keinem anderen Organ zugewiesene und deshalb dem Direktor obliegende €Aufgabe€ handeln. Dabei würde aber verkannt, dass die Anordnungsbefugnis grundsätzlich einen Annex zu der der Versammlung obliegenden Sachentscheidungskompetenz bildet. Denn die Entscheidung, ob im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines Beteiligten die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO anzuordnen bzw. nach § 80 Abs. 4 Satz 1 VwGO auszusetzen ist, kann regelmäßig nicht von der zu Grunde liegenden Beurteilung der Rechtslage getrennt werden. Gleiches gilt für die bei einer offenen Rechtslage ggf. erforderliche Bewertung gegenläufiger Interessen. Die demnach - eine abweichende landesrechtliche Regelungsbefugnis unterstellt - erforderliche ausdrückliche Zuweisung der Anordnungsbefugnis an den Direktor enthält § 43 Abs. 1 Nr. 5a NMedienG nicht. Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Direktor der Antragsgegnerin eher als die Versammlung in der Lage ist, bei Bedarf schnell eine Entscheidung zu treffen. Ob eine solche Notwendigkeit in dem hier streitigen Fall der Zulassung als Rundfunkveranstalter überhaupt eintreten kann, muss nicht geklärt werde. Jedenfalls hat der Landesgesetzgeber das Problem, dass die Versammlung bei €unaufschiebbaren Entscheidungen€ ggf. nicht rechtzeitig tätig werden kann, gesehen und in § 47 Abs. 3 NMedienG abschließend geregelt. In dieser Aufzählung sind jedoch zulassungsbezogene Entscheidungen der Versammlung nach § 43 Abs. 1 Nr. 5 NMedienG nicht enthalten, insoweit ist mithin keine Kompetenz zu €Eilentscheidungen€ von der Versammlung auf den Direktor übertragen worden.

Die somit bei der Antragsgegnerin behördenintern zuständige Versammlung hat jedoch ursprünglich, d.h. am 12. Juni 2013, nicht über die sofortige Vollziehung des Zulassungsbescheides vom 13. Juni 2013 beschlossen, sondern stattdessen zu Unrecht am Folgetag ihr Direktor.

Dieser Fehler ist nicht in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG durch den nachträglichen Beschluss der Versammlung vom 13. Februar 2014 geheilt worden. Nach dieser Vorschrift ist eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird. § 45 Abs. 1 VwVfG ist nicht unmittelbar auf Mängel der Anordnung der sofortigen Vollziehung anwendbar, weil es sich dabei nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Ob sie entsprechend anzuwenden ist oder dem insbesondere die Warnfunktion des Begründungserfordernisses nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entgegensteht, ist umstritten (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 15.4.2014 - 7 ME 121/13 -, juris, Rn. 33, m. w. N.) und muss hier nicht geklärt werden. Denn vorliegend litt die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht tragend an einer unzureichenden Begründung; vielmehr hat die Versammlung als das zuständige Organ überhaupt nicht entschieden.

Insoweit kommt also allenfalls eine Heilung durch entsprechende Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG in Betracht. Unbeachtlich ist danach eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, wenn der Beschluss eines Ausschusses, dessen Mitwirkung für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderlich ist, nachträglich gefasst wird. Es ist aber schon fraglich, ob in der unterbliebenen Beschlussfassung des entscheidungsbefugten Organs einer Behörde, dessen Beschlüsse durch ein anderes Organ lediglich umzusetzen sind, überhaupt eine unterbliebene €Mitwirkung€ zu sehen ist (vgl. bejahend Nds. OVG, Beschl. v. 31.1.2013, a.a.O.; verneinend Bayr. VGH, Beschl. v.9.5.2006 - 3 CS 06.863 -, juris, Rn. 31). Jedenfalls ist danach eine Heilung in einem laufenden Verfahren aber ausgeschlossen, wenn die Entscheidung des unzuständigen Organs schon vollzogen, damit keine offene Situation mehr gegeben und damit das Ziel, eine ergebnisoffene Entscheidung durch das an sich zuständige Organ nachträglich zu ermöglichen, nicht mehr zu erreichen ist (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 27.10.2008 - 15 K 1352/07 - juris, Rn. 30, m. w. N.). Einer Übertragung dieser einschränkenden Grundsätze für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG auf die hier gegebene Fallgestaltung, dass der Beschluss über die Anordnung der sofortigen Vollziehung von dem falschen Organ getroffen worden ist und nunmehr nachträglich von dem richtigen gefasst wird, stehen auch nicht grundgreifende prozessökonomische Gründe entgegen. Zwar werden damit die Möglichkeiten einer Heilung und damit einer schnellen Entscheidung in der Sache in einem bereits laufenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes begrenzt. Durch solche prozessökonomischen Gründe dürfen aber die Regelungen des materiellen Rechts über die Entscheidungskompetenz nicht übergangen werden. Zudem kann eine solche Heilung in zweiter Instanz - wie hier - durch die einschränkenden Vorgaben des § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO ohnehin nicht stets, d.h. von Amts wegen und zeitlich unbegrenzt berücksichtigt werden. Wegen des Auseinandersetzungsgebots des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ist im Beschwerdeverfahren darüber hinaus eine Änderung des Streitgegenstands grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. etwa VGH Bad.Württ., Beschl. v. 4.8.2010 - 11 S 1376/10 - juris, Rn. 3, m. w. N.). Eine erst während des Beschwerdeverfahrens neu erlassene Anordnung der sofortigen Vollziehung kann damit ohnehin nicht zum tauglichen Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden. Der Behörde bleibt dann nur die Möglichkeit, das zuständige Organ ergebnisoffen erneut über die Anordnung der sofortigen Vollziehung entscheiden zu lassen. Die Richtigkeit der neuen Entscheidung kann dann Gegenstand eines neuen gerichtlichen Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO sein.

Hieran gemessen kommt dem Beschluss der Versammlung vom 13. Februar 2014 weder eine heilende Wirkung zu noch kann sie als neue Anordnung Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein. Denn im Februar 2014 wurde die Zulassung der Beigeladenen zu 1) auf Grund der streitigen Anordnung des Direktors vom 13. Juni 2013 durch Ausstrahlung ihres Fensterprogrammes bereits seit dem Juli 2013 vollzogen. Ungeachtet dessen hat sich die Versammlung die Ausführungen des€ - vom Direktor erlassenen - €Bescheides vom 13. Juni 2013€ bloß zu eigen gemacht€. Eine eigenständige, ergebnisoffene Entscheidung durch die Versammlung ist somit nicht zu erkennen. Dies ergibt sich zusätzlich daraus, dass sie sich nach Ziffer 1 ihres Beschlusses vom 13. Februar 2014 weiterhin gar nicht für funktionell zuständig hielt und dementsprechend die nachträgliche Anordnung nach Ziffer 2 nur €vorsorglich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich€ erfolgte.

Weist die maßgebliche Anordnung der sofortigen Vollziehung somit einen nicht geheilten formellen Mangel auf, so ist dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO schon aus diesem Grund ohne weitere Sachprüfung stattzugeben und dies bereits im Tenor der Entscheidung dadurch klarzustellen, dass die Vollziehbarkeitsanordnung aufgehoben wird (vgl. für die Anordnung durch eine sachlich unzuständige Behörde ebenso: VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 16.11.1990 - 9 S 2359/90 -, VBlBW 1991, 180 f.); ein Teilunterliegen des Antragstellers ist damit nicht verbunden (Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., § 80, Rn. 93, m. w. N.). Dem Gericht steht auch in sog. Drittbeteiligungsfällen - wie hier - jedenfalls in einem den Beschränkungen des § 146 Abs. 4 VwGO unterliegenden Beschwerdeverfahren (abweichend aber für ein erstinstanzliches Verfahren OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 7.8.2000 - 4 M 58/00 -, NordÖR 2000, 380 f., juris, Rn. 20) nicht in entsprechender Anwendung von § 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 VwGO die Befugnis zu, an Stelle der Behörde von Amts wegen über die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu entscheiden (vgl. Schoch, a. a. O., § 80, Rn. 253).

Im Hinblick auf die Dauer dieses gerichtlichen Verfahrens und auf etwaige weitere Verfahren sowie zur Vermeidung von Mißverständnissen weist der Senat jedoch vorsorglich in der Sache auf Folgendes hin:

Das Verwaltungsgericht konnte jedenfalls für das Verfahren auf Gewährung vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes davon ausgehen, dass der Zulassung der Beigeladenen zu 1) nicht die Vorschrift des § 31 Abs. 3 Satz 1 RStV entgegensteht, wonach der Fensterprogrammanbieter - hier die Beigeladene zu 1) - nicht in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Hauptprogrammveranstalter - hier der Beigeladenen zu 2) - stehen darf (vgl. nochmals Senatsbeschl. v. 15.12.2003 - 10 ME 108/03 -, ZUM-RD 2004, 135 ff., und v. 19.3.2010 - 10 ME 439/08 - ZUM-RD 2010, 513 ff., juris). Rechtliche Abhängigkeit in diesem Sinne liegt nach § 31 Abs. 3 Satz 2 RStV vor, wenn das Hauptprogramm und des Fensterprogramm nach § 28 demselben Unternehmen zugerechnet werden können. Eine solche Zurechnung ist nach ausführlicher Prüfung der Beteiligungsverhältnisse von der KEK im Wesentlichen mit der Begründung verneint worden, dass es insoweit an der erforderlichen Abhängigkeit der SPIEGEL-Verlag-KG von Gruner + Jahr mangelt. Zwar greift die Antragstellerin diese Begründung umfassend an. Soweit sie sich dazu auf eine rechtliche Fortentwicklung etwa des Begriffs der funktionslosen Zwischenholding beruft, ist eine Auseinandersetzung hiermit aber jedenfalls im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht angezeigt. Ebenso wenig eignet sich ein solches Verfahren, um die von der Antragstellerin hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse insbesondere bei der Spiegel-Verlag-KG für erforderlich erachtete weitergehende Sachaufklärung zu leisten. So sieht bereits § 21 RStV eine umfassende Mitwirkungspflicht insbesondere des jeweiligen Antragstellers vor, der nach Absatz 1 €alle Angaben zu machen, alle Auskünfte zu erteilen und alle Unterlagen vorzulegen hat, die zur Prüfung des Zulassungsantrags erforderlich sind€. Gemäß § 21 Abs. 6 RStV sind die im Rahmen des Zulassungsverfahrens Auskunfts- und Vorlagepflichtigen außerdem verpflichtet, jede Änderung der maßgeblichen Umstände nach Antragstellung oder nach Erteilung der Zulassung unverzüglich der zuständigen Landesmedienanstalt mitzuteilen. Eine solche Verpflichtung muss jedoch erfüllbar sein, d.h. ihren Gegenstand klar erkennen lassen und darf weder den Betroffenen noch die zuständige Landesmedienanstalt überfordern. Dies wäre jedoch der Fall, wenn mit der Antragstellerin gleichsam jede Veränderung beim erweiterten Führungspersonal oder bei der Vergabe von größeren Aufträgen in einem nur potentiell in einer Beteiligungskette nach § 28 RStV enthaltenen Unternehmen mitzuteilen und näher zu prüfen wäre.

Bereits in seinem o.a. Beschluss vom 15. Dezember 2003 hat der Senat weiterhin darauf verwiesen, dass die Frage einer vertiefenden Klärung in einem Hauptsacheverfahren bedarf, welche Anforderungen an einen Fensterprogrammveranstalter i. S. d. § 31 RStV außer der speziell geregelten rechtlichen Unabhängigkeit vom Hauptprogrammveranstalter zu stellen sind. Insbesondere wird zu entscheiden sein, welche Einflussmöglichkeiten ein Fensterprogrammveranstalter auf seine sog. Zulieferer mindestens haben muss, ob dazu eine etwaige, ggf. nur nachträgliche Kontrolle der Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen ausreicht oder darüber hinaus auch präventiv effektive Gestaltungsmöglichkeiten einzelfallbezogen oder generell auf das Programm zur Verfügung stehen müssen. Wenn nach § 31 Abs. 1 Satz 2 RStV das Fensterprogramm vom Hauptprogramm redaktionell unabhängig sein muss, als ein Abgrenzungskriterium zwischen diesen Veranstaltern also die redaktionelle Unabhängigkeit gilt, so stellen sich insoweit jedenfalls die Fragen, ob dann nicht auch ein Fensterprogrammveranstalter redaktionell für sein Programm verantwortlich sein muss oder die von der Beigeladenen zu 1) als Bestandteil ihres sog. Herausgebermodells wiederum ihren Zulieferern teilweise eingeräumte redaktionelle Unabhängigkeit gleichwohl mit ihrer Veranstaltereigenschaft zu vereinbaren und wie diese Unabhängigkeit rechtlich sowie tatsächlich von dem von ihr in Anspruch genommenen Letztverantwortungsrecht abzugrenzen ist.

Schließlich besteht näherer Aufklärungsbedarf hinsichtlich der Sendung €Stern TV€. Die Sendung wird nach Aktenlage insgesamt von i&u TV produziert, besteht nach der Zulassung aber rechtlich aus zwei selbstständigen Teilen, nämlich den ersten dreißig Minuten (einschließlich Werbepause) als Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1) und dem zweiten, längeren Teil als Bestandteil des Hauptprogrammes der Beigeladenen zu 2). Jedenfalls auf den ersten Blick ist ein Unterschied zwischen beiden Sendungsteilen nicht zu erkennen und wird etwa auf der Homepage der Sendung nicht erläutert.

Insoweit bedarf es zunächst näherer Darlegung, was unter der von den Beigeladenen geltend gemachten Unabhängigkeit beider Teile der Sendung i. S. d. § 31 Abs. 1 Satz 2 RStV genau zu verstehen und wie diese tatsächlich effektiv gewährleistet ist.

Außerdem muss ein Fensterprogramm nach § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt in dem Hauptprogramm leisten. Maßgeblich dürfte dabei das Hauptprogramm im Entscheidungszeitpunkt der Versammlung bzw. bei bereits absehbaren Änderungen ab Beginn des späteren Zeitraums sein, für den die Zulassung des Fensterprogrammveranstalters ausgesprochen wird. Wenn aber im demnach maßgebenden Jahr 2013 Stern TV bereits zum überwiegenden Teil Bestandteil des Hauptprogrammes der Beigeladenen zu 2) war, bedarf es jedenfalls näherer, bislang aber fehlender Darlegungen, wie sich der vorgeschaltete, u.a. nach den Angaben der Beigeladenen zu 1) von ihr verantwortete Sendungsteil vom folgenden unterscheidet und damit die Programmvielfalt steigert. Die bloße zeitliche Ausdehnung einer ggf. bereits innerhalb des Hauptprogrammes herausgehobenen, unverändert aber von Hauptprogrammveranstalter verantworteten Sendung dürfte hingegen keinen Beitrag zur Vielfalt i. S. d. § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV darstellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig. Die Beigeladenen haben zwar Anträge gestellt, stehen aber auf der Seite der unterlegenen Antragsgegnerin. Es ist auch kein Anlass gegeben, ihre Kosten ganz oder teilweise der Staatskasse aufzuerlegen.

Niedersächsisches OVG:
Beschluss v. 11.07.2014
Az: 10 ME 99/13