Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 17. Juni 2008
Aktenzeichen: 5 U 198/06

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das 29.11.2006 verkündeteUrteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurtam Main abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 146.573,96 €nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatzseit dem 6.12.2005 zu zahlen. Im Übrigen werden die Klageabgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, derKläger jedoch die durch die Anrufung des Landgerichts Konstanzentstandenen Mehrkosten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wirdnachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durchSicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteilsvollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit nicht der Kläger vor derVollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zuvollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I. Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter Herauszahlung einer an die Beklagte am 23.1.2003 vom Finanzamt erbrachten Vorsteuererstattung in Höhe von 146.573,96 € auf Umsätze des Oktober 2002 der Schuldnerin, mit der die Beklagte unter ihrer Trägerschaft bis zur Insolvenzeröffnung am 31.1.2003 eine umsatzsteuerliche Organschaft gebildet hatte. Die Beklagte, vor Umwandlung in eine GmbH eine Aktiengesellschaft (Konzernübersicht, Bl.31), hielt ohne Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrag alle Stammkapitalanteile an der 100%-Muttergesellschaft der Schuldnerin, die damit ihre Enkelgesellschaft war. Seit 2001 war die Schuldnerin bilanziell erheblich überschuldet und erhielt von der Beklagten zur Fortführung ihrer Geschäfte verschiedene Darlehen, wie auch die Beklagte ihr gegenüber eine Patronatserklärung abgegeben hatte. Darüber führte die Beklagte durch ein Bankinstitut einen Cashpool mit ihren Konzerngesellschaften, dessen Grundlagenvertrag (Bezugnahme Bl. 35 d.A.) von der Beklagten am 12.11.2002 gekündigt wurde. Vorsteuerbeträge wurden in der Buchhaltung der Schuldnerin als Forderungen gegenüber der Beklagten ausgewiesen. Nach Zahlung durch die Finanzbehörden wurden die Vorsteuererstattungsbeträge der Schuldnerin gutgebracht und dann von dieser wieder der Beklagten zurück übertragen. Von diesem Verfahren rückte die Beklagte nach der Kündigung des Cash-Pool-Vertrags ab und behielt die Erstattungsbeträge gleich ein.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei um die Vorsteuererstattung unberechtigt bereichert. Eine Aufrechnung mit Darlehensrückzahlungsansprüchen könne nicht erfolgen, weil die Darlehen kapitalersetzend gewesen seien.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 146.573,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.11.2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, aus der Handhabung ergebe sich, dass sie nur die Nettoumsätze kreditiert habe. Im Umfang der Umsatzsteueranteile sei ihre finanzielle Unterstützung durch den ihr zustehenden Vorsteuererstattungsanspruch ausgeglichen gewesen. Wenn man doch ein Darlehen im Umfang der Bruttoumsätze annehmen wollte, bestünden die Auszahlungsansprüche auf die Vorsteuererstattung infolge Aufrechnung oder Verrechnung mit den Teilen des Darlehens nicht mehr, die die entsprechende Umsatzsteuerzahlung durch die Schuldnerin finanzieren sollten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte die Zahlung durch das Finanzamt mit rechtlichem Grund erhalten habe. Sie sei Erstattungsgläubigerin gewesen. Zu den weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 105-110 d.A.).

Die Berufung des Klägers, begründet unter fehlerhaftem Aktenzeichen und mit falschem Aktivrubrum, macht geltend, der Anspruch ergebe sich aus dem Konzernvertrag oder einem Gesamtschuldverhältnis. Eine Aufrechnung sei nicht möglich, weil die Darlehen eigenkapitalersetzend seien und damit die Aufrechnung anfechtbar.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 146.573,96 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.11.2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Berufung für unzulässig und verteidigt das Urteil im Ergebnis. Sie meint erneut, der Schuldnerin habe jeweils nur der Nettobetrag der Kundenforderungen darlehensweise zur Verfügung gestellt werden sollen. Es sei €auf Grund der Organschaft festgelegt gewesen€ (Schriftsatz vom 9.5.2007, S.3, Bl. 149 d.A.), dass die Beklagte den Erstattungsbetrag auf eigene Rechnung vereinnahme.

II. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Die Berufung des Klägers ist rechtzeitig begründet worden, auch wenn der fristgerecht eingegangene Begründungsschriftsatz ein falsches Aktenzeichen getragen hat und die in dem Kurzrubrum des Begründungsschriftsatzes enthaltene Klägerbezeichnung derjenigen des falschen Aktenzeichens entsprach. Denn für die Wahrung der Frist kommt es auf den Zugang bei Gericht an, nicht auf die Zuordnung zur richtigen Akte (vgl. BGH VersR 1982, 673; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 520 Rz. 7).

Die Berufung ist € bis auf Einschränkungen beim Zinsanspruch € begründet, weil das angefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler beruht (§ 513 Abs.1 ZPO).

Ein Anspruch der Schuldnerin aus § 667 BGB oder aus § 681 S.2 BGB iVm. § 667 BGB scheitert allerdings, weil die Beklagte als Organträgerin gesetzliche Pflichten aus § 2 Nr.2 UStG übernommen hatte und damit selbst Steuerschuldnerin bzw. Erstattungsgläubigerin war (vgl. BGH vom 1.12.2003, II ZR 202/03 € ZIP 2004, 164, Rz.4 bei jurisweb).

Der Anspruch der Schuldnerin auf Auszahlung der erstatteten Vorsteuer folgt jedoch aus einem atypischen, geschäftsbesorgungsähnlichen Vertrag, der mindestens konkludent zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossen war. Die tatsächliche Handhabung der Umsatzsteuerlasten und Vorsteuererstattungen lässt den Schluss auf eine dahingehende vertragliche Bindung zu, wie er auch durch die Erfassung der Ausgleichsforderung in der Buchhaltung der Schuldnerin zum Ausdruck kam.

Bei einer umsatzsteuerlichen Organschaft ohne Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag kann im Innenverhältnis ohnehin regelmäßig die Zuordnung bei der Gesellschaft des Organkreises als gewollt angesehen werden, die bei der hypothetisch isolierten Steuerpflicht von der Besteuerung betroffen wäre. Eine Ergebnisabführung war hier nicht vereinbart. Mit dem Cash-Pool-Vertrag (Anl. K 7, Bl. 35, 36 d.A.) war eine solche nicht verbunden, sondern nur eine Optimierung des Einsatzes liquider Mittel (vgl. Sieger BB 1999, 645). Die teilnehmenden Konzerngesellschaften stellten ihre Tagesüberschüsse oder vorhandenen Mittel darlehensweise anderen Konzerngesellschaften zur Verfügung. Für das Innenverhältnis war die Orientierung an der hypothetischen isolierten Steuerlage interessengerecht. Denn bei der umsatzsteuerlichen Organschaft weicht die Summe der hypothetischen Einzelsteuerlasten nicht von der Gesamtsteuerlast des Organträgers ab. Auf alle Umsätze entfällt mangels Progression oder Regression der gleiche Steuersatz, eine sogenannte Konzernprämie (BGH II ZR 312/97, II ZR 312/97 € BGHZ 141, 79) gibt es dort, abweichend von sonstigen Organschaften, nicht.

Aus dem Vertrag der Schuldnerin mit der Beklagten über den Cash-Pool (Anl. K 7, Bl. 35, 36 d.A.) ergibt sich nicht anderes. Dort ist der Ausgleich der Konten der beteiligten Konzerngesellschaften und auch der Schuldnerin unter Ziffer 1.1 und die Kreditierung der Umsätze der Schuldnerin durch die Beklagte über den Cash-Pool geregelt. Daraus ergibt sich, dass alle Zahlungen der Schuldnerin an Dritte, also im Umfang der Bruttobeträge, von der Beklagten ausgeglichen wurden, jedenfalls in der Endphase der Tätigkeit der Schuldnerin. Dem entspricht es, dass die eingehenden Erstattungen, wie von der Beklagten eingeräumt (Schriftsatz vom 28.2.2006, S. 4, Bl. 59 d.A.), zunächst der Schuldnerin gutgebracht wurden, die dann hieraus durch Überweisung an die Beklagte das gewährte Darlehen im Umfang der jeweiligen Bruttoumsätze in Höhe der Umsatzsteueranteile zurückführte.

Dass die Darlehen jeweils nur auf die Nettobeträge bezogen gewesen sein sollten, wie die Beklagte in der Verhandlung vor dem Senat eingewandt hat, steht in Widerspruch zu der buchhalterischen Erfassung bei der Schuldnerin, zu dem Ausgleich der Bruttobeträge über den Cash-Pool und zum Ablauf der Buchungen bei Eingang von Erstattungen. Diese Handhabungen schließen es auch aus, dass die Beklagte eine Tilgung in Höhe der Umsatzsteueranteile der Darlehen durch Leistung der Finanzbehörde unmittelbar erfahren sollte.

Besteht aber ein vertraglicher Anspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte, so kann ein Ausgleich von Nachteilen der Schuldnerin aus der Vorenthaltung der Umsatzsteuererstattungen über § 317 Abs.1 AktG dahinstehen.

Die Beklagte hat nicht wirksam gegen den Rückzahlungsanspruch aufgerechnet. Eine Aufrechnungserklärung liegt zwar in dem Schriftsatz vom 28.2.2006 (S.5, Bl. 60 d.A.). Die Erklärung bezieht sich auf das laufend gewährte Darlehen der Beklagten, soweit es von ihr der Schuldnerin zur Begleichung der Rechnungen im Oktober 2002 gewährt wurde, wie sie Grundlage des streitgegenständlichen Erstattungsbetrags sind. Die Aufrechnung ist aber prozessual nicht zulässig. Sie ist wegen mangelnder Individualisierung der Aufrechnungsforderung entsprechend § 253 Abs.2 Nr.2 ZPO zurückzuweisen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 322 Rz. 18). Eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ist insoweit nicht möglich. Der Vortrag im Schriftsatz vom 28.2.2006 S.5 (Bl. 60 d.A.), die Beklagte hätte die Mittel zur Bezahlung der Umsatzsteueranteile in Forderungen Dritter der Schuldnerin zur Verfügung gestellt, weshalb Auszahlungsansprüche zur Vorsteuererstattung durch Aufrechnung erloschen seien, lässt sich keiner konkreten Darlehensforderung zuordnen. Die Beklagte hat nur auf Seite 3 der vorgenannten Schriftsatzes (Bl. 58 d.A.) deutlich gemacht, dass sie über das Cash-Pool-Konto der Schuldnerin die Bezahlung der Verbindlichkeiten der Schuldnerin ermöglichte. Weder ist so deutlich geworden, ob die Beklagte aus einem Saldenanerkenntnis zu dem Cash-Pool-Konto aufrechnen will, noch aus welcher dort eingestellten Einzelforderung.

Die Aufrechnung aus einem Guthaben aus dem Cash-Pool-Konto wäre auch materiellrechtlich unzulässig, weil eine solche Aufrechnungsforderung nicht fällig wäre (§ 387 BGB). Die Schuldnerin unterläge insoweit einer Auszahlungssperre nach §§ 30, 31 GmbH. Es ist unstreitig geblieben, dass sie bereits am 31.12.2001 in einer die Klageforderung weit übersteigenden Höhe kreditunwürdig war. Sie war um 165 Mio. € bilanziell überschuldet und nur überlebensfähig durch die von der Beklagten über den Cash-Pool zur Verfügung gestellten Mittel und deren Patronatserklärung. Ersetzt die Darlehenforderung aber Eigenkapital, das der gewissenhafte Kaufmann ohne das Darlehen hätte zuführen müssen, dann muss es bis zur Stammkapitalziffer zur Verfügung stehen und kann nicht an einen Gesellschafter durch Aufrechnung zurückfließen. Dem Gesellschafter steht die Beklagte als verbundenes Unternehmen gleich (vgl. Goette/Kleindiek, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 4. Aufl. 2005, Rz.121 mwN.; auch Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18.Aufl. 2006, § 32a Rz.24). Die Beklagte ist die 100%ige Gesellschafterin der Alleingesellschafterin der Schuldnerin (€Großmutter zu 100%€).

Der Zinsanspruch ist erst ab Rechthängigkeit begründet, also ab dem Folgetag des 5.12.2005, und auch nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins. Zu einer früheren Mahnung ist nichts vorgetragen. Handelsrechtliche Fälligkeitszinsen sind nicht gerechtfertigt, weil es sich nicht um eine Forderung aus einem Handelsgeschäft handelt. Der Kläger kann sich nicht auf § 143 Abs.1 Satz 2 InsO iVm. §§ 819 Abs.1, 286 Abs.1 Satz 2 BGB stützen. Der Erstattungsbetrag selbst ist nicht durch anfechtbare Rechtshandlung erlangt. Acht Prozentpunkt über Basiszins können nicht verlangt werden, denn es liegt keine Entgeltforderung vor, also keine Forderung für Lieferung oder Leistung (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 286 Rz. 27).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.2, 281 Abs.3 Satz 2, 708 Nr.10 und 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht gegeben sind.






OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 17.06.2008
Az: 5 U 198/06


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