Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 13. April 2012
Aktenzeichen: 5 U 11/11

(OLG Hamburg: Urteil v. 13.04.2012, Az.: 5 U 11/11)

Tenor

I. Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.12.2010, Az. 310 O 115/10 in Bezug auf die Antragsgegnerin zu 3. teilweise abgeändert:

1. Im Wege der einstweiligen Verfügung wird der Antragsgegnerin zu 3. bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) ab sofort verboten, es zu unterstützen, dass in der Bundesrepublik Deutschland die Software €A... Replay P...€, die geeignet ist, auf den Hardwarevarianten PSP 3000 und PSP GO eingesetzt zu werden, angeboten, verkauft oder verbreitet wird, mit deren Hilfe der Anwender einen Eingriff in auf der Spielekonsole P...S...Portable ablaufende Spiele vornehmen kann, der es ermöglicht oder erleichtert, dass die Spiele unter Veränderung der Spielesoftware umgearbeitet werden können, oder Updates für eine solche Software zum Download anzubieten.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin zu 15 % und die Antragsgegnerin zu 3. zu 85 % mit Ausnahme von 6/10 der Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren im Allgemeinen (Nr. 1410 des Kostenverzeichnisses zum GKG), 6/10 der der Antragstellerin im Erlassverfahren entstandenen anwaltlichen Kosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner zu 1. und 2.; diese Kosten haben die Antragsgegner zu 1. und 2. entsprechend dem Beschluss vom 29.3.2010 zu tragen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin verlangt im Wege der einstweiligen Verfügung von der Antragsgegnerin zu 3. Unterlassung und Auskunft wegen angeblicher Verletzung von Urheber- und Wettbewerbsrechten.

Die Antragstellerin vertreibt als exklusive Lizenznehmerin für ganz Europa die verschiedenen PlayStation-Spielekonsolen ihrer Konzerngesellschaft, der K... K... Sony Computer Entertainment Inc., Japan, u.a. die P...S...Portable (kurz PSP), sowie Spiele der Konzerngesellschaft für diese Konsolen. Daneben produziert und vertreibt die Antragstellerin auch eigene Spiele. So stehen der Antragstellerin u.a. die ausschließlichen Nutzungsrechte an der Software des Spiels €M... A... Edge€ zu.

Unstreitig enthalten die Spielkonsolen und Spiele der Antragstellerin technische Vorkehrungen zum Schutz vor dem Einsatz unautorisierter Spielkopien. Streitig ist, ob es auch Vorkehrungen zum Schutz vor unautorisierten Veränderungen der Spiele selbst gibt.

Die Unternehmen der D... Holdings Group (im Folgenden D...-Gruppe), zu denen auch die Antragsgegnerin zu 3. gehört, entwickeln und vertreiben u.a. Software. Die Antragsgegnerin zu 3. nimmt jedenfalls Entwicklungs- und Kundendienstaufgaben wahr, im Einzelnen sind ihre Aufgaben streitig. Die Antragsgegnerin zu 1. ist ein deutscher Online-Versandhandel, der auch zahlreiche Produkte für die PSP vertreibt. Der Antragsgegner zu 2. ist ihr Geschäftsführer. Diese beiden Antragsgegner sind gegen die im hiesigen Verfahren vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung nicht vorgegangen.

Seit über 15 Jahren bietet die D...-Gruppe zu den Spielkonsolen der Antragstellerin und für andere Computer Ergänzungsprodukte wie die Software €A... Replay€ an. Für die hier streitgegenständliche PSP (PSP 3000 und PSP GO) wird seit ca. 2008 die Software €A... Replay PSP€ offeriert, die in Deutschland seit Dezember 2009 vertrieben wird. Der Umsatz der D...-Gruppe im Großhandel für die A... Replay-Produkte beträgt seit 1983 insgesamt über € 250 Mio.

Das Produkt €A... Replay PSP€ wird u.a. über den Onlineshop unter €www.c...com€ angeboten. Die Antragsgegnerin zu 3. wird unter der URL http://www.D...co.uk/pages/Contacts.aspx (Ausdruck Anlage Ast 3) unter der Überschrift €D... (UK)€ genannt. Weiter ist für €Sales€ eine Emailanschrift €sales@D...design.com€ angegeben und es heißt auf der Seite an anderer Stelle €D... Design & Development Ltd. 2009€. In den Lieferscheinen zweier Testbestellungen (Anlage Ast 14) steht €Customer Services D... Design & Development Ltd.€. Bei der Kreditkartenzahlung wird bei Eingabe des MasterCard SecureCodes als Händler €D... Design€ angezeigt.

Das Produkt €A... Replay PSP€ wurde auch nach Deutschland geliefert. Der Besteller erhält eine CD, die in das CD-Laufwerk seines PCs einzulegen ist, oder er lädt die Software über den Onlineshop herunter. Daneben wird auf der Website angeboten, nach Erwerb der Software jederzeit Updates herunterzuladen, die neue Codes enthalten.

Beim Ausführen der Software €A... Replay PSP€ wird der Benutzer aufgefordert, seine PSP mit dem PC zu verbinden und in die PSP einen Memory Stick einzulegen. Zudem muss der PC mit dem Internet verbunden sein. Dann werden über das Internet Daten auf den Memory Stick der PSP heruntergeladen. Zu diesem Zeitpunkt befindet sich schon eine Vorabversion der Software €A... Replay PSP€ auf dem Memory Stick der PSP. Mit deren Hilfe wird die Identifikationsnummer (ID) der verwendeten PSP festgestellt. Nach Ermittlung dieser ID wird die Installation der A... Replay-Software fortgesetzt. Während des Installationsvorgangs nimmt die PC-Software Veränderungen an dem Memory Stick vor. In einer Herstelleranleitung zu einer Vorversion des angegriffenen Produkts heißt es u.a. übersetzt: €Niemals den A... Replay Memory Stick formatieren. Der A... Replay Memory Stick enthält spezielle versteckte Dateien, die für die Ausführung benötigt werden.€ Nachdem der Memory Stick eingelegt und die PSP neu gestartet wurde, ist ein zusätzlicher Menüpunkt €A... Replay€ verfügbar. In dem hier aufrufbaren Menü ist u.a. auch das Spiel €M... Arctic Edge€ aufgeführt. Nach Auswahl des Spiels erscheint eine Auswahl der Möglichkeiten, wie das Spiel jetzt gespielt werden kann. Wählt man beispielsweise die Option €Infinite Turbo€, entfallen künftig Beschränkungen beim Einsatz des €Turbos€ (sog. €Boosts€). Wird die Option €All Drivers available€ gewählt, sind nicht lediglich ein Teil der Fahrer verfügbar, sondern auch diejenigen, die im regulären Spielverlauf erst beim Erreichen einer bestimmten Punktzahl freigeschaltet werden.

Antragsgemäß hat das Landgericht am 29.3.2010 gegen die am Verfahren zunächst beteiligten Antragsgegner zu 1. bis 3. eine einstweilige Verfügung erlassen und der Antragsgegnerin zu 3. (neben den beiden anderen Antragsgegnern),

1. (Bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel) verboten,

eine Software anzubieten, zu verkaufen, zu verbreiten und/oder anbieten, verkaufen oder verbreiten zu lassen, mit deren Hilfe der Anwender einen Eingriff in auf der Spielekonsole P...S...Portable ablaufende Spiele vornehmen kann, der es ermöglicht oder erleichtert, Kopierschutzmechanismen in der P...S...Portable und den Spielen zu umgehen, so dass die Spiele umgearbeitet werden können, insbesondere die Software €A... Replay PSP€, wobei der Antragsgegnerin zu 3. auch verboten wird, eine Software wie beschrieben oder Updates für eine solche Software zum Download anzubieten;

2. aufgegeben, durch Angabe des Namens und der Anschrift der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie der Menge und Preise der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren und Vorlage entsprechender Belege (Angebote, Rechnungen, Lieferscheine) in einem chronologisch geordneten Verzeichnis Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der Produkte gemäß Ziffer 1. zu erteilen.

Gegen diese, sie betreffenden Aussprüche hat die Antragsgegnerin zu 3. Widerspruch erhoben.

Die Antragstellerin hat vorgetragen, die Spielkonsole und ihre Spiele enthielten auch einen Schutz vor unautorisierter Veränderung der Spiele selbst durch technische Schutzvorkehrungen.

Die Antragsgegnerin zu 3. sei sowohl Entwicklerin als auch Vertriebsgesellschaft für das Zubehör für die PSP. Unter der von ihr betriebenen Website €www.c...com€ biete sie u.a. das Produkt €A... Replay PSP€ sowie nach Erwerb der Software die Möglichkeit an, jederzeit Updates mit neuen Codes herunterzuladen. Bei den Angeboten, Bestell- und Liefervorgängen sei stets nur die Antragsgegnerin zu 3. nach außen erkennbar tätig und nur sie werde auf der Produktverpackung genannt.

Durch den Einsatz der Software €A... Replay PSP€ sei es möglich, Spiele für die PSP zu verändern. Hierdurch könnten den Spielcharakteren oder Spielgeräten stärkere Eigenschaften oder größere Fähigkeiten verliehen werden. Die durch die Software möglich gemachten Veränderungen der Spiele für die PSP stellten einen erheblichen Eingriff in die Rechte der Spielurheber und zugleich in die Fairness in Mehrspielersituationen dar. Deshalb würden sie durch technische Maßnahmen in der PSP verhindert. Den Herstellern des angegriffenen Produkts sei es offenbar gelungen, diese technischen Maßnahmen zu umgehen. Auf den Memory Stick würden manipulierte Daten eingelesen, die notwendig seien, um die eingebauten Schutzmechanismen zu überwinden. Durch die neu geschaffene Umgehungsmöglichkeit sei die Attraktivität der PSP-Plattform für Spielehersteller gefährdet.

Die Software €A... Replay PSP€ stelle eine Ergänzung zu den Spielen dar. Diese Software, die als Update getarnt sei, da sie sonst nicht gleichzeitig mit der Software der Antragstellerin lauffähig wäre, bestehe nicht nur aus abgespeicherten Spielständen. Die Ergänzung von Software falle eindeutig unter den Umarbeitungsbegriff. Die Software €A... Replay PSP€ sorge dafür, dass Routinen der Software während des Spiels aktiviert würden, wenn bestimmte Ereignisse einträten. Die angeblich reine Veränderung weniger Variablen greife in die Programmsubstanz ein und beruhe auf zusätzlich eingefügten Software-Codes. Die Änderung der Variablen erfolge durch einen Befehl. Die Antragsgegnerin zu 3. werbe € übersetzt € wie folgt: €100 % code-maschinen-basierter Spiele-Erweiterer € echte Codes € keine Power-Spielstandsicherung€. Tatsächlich gebe es beispielsweise bei dem Spiel €M... Arctic Edge€ keinen Spielstand, bei dem die Beschränkungen des Turbos (sog. €Boosts€) ausgeschaltet würden. Auch die anderen Veränderungen würden nicht durch Spielstandsicherung herbeigeführt.

Sie, die Antragstellerin, habe von der Verfügbarkeit und der Funktionstüchtigkeit des Produkts in Deutschland Ende Februar 2010 erfahren. Mit dem Angebot und dem Verkauf des angegriffenen Produkts verletze die Antragsgegnerin zu 3. ihr ausschließliches Recht, Bearbeitungen ihrer Spielsoftware anzufertigen bzw. zu autorisieren. Angebot und Verkauf dieses Produkts verstießen gegen urheber-, wettbewerbs- sowie deliktsrechtliche Normen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 29. März 2010 in Bezug auf die Antragsgegnerin zu 3. zu bestätigen, und zwar

1. hinsichtlich des Ausspruchs zu I.1. mit der Maßgabe, dass der Antragsgegnerin zu 3. ab sofort verboten wird, in der Bundesrepublik Deutschland eine Software anzubieten, zu verkaufen, zu verbreiten und/oder anbieten, verkaufen oder verbreiten zu lassen, mit deren Hilfe der Anwender einen Eingriff in auf der Spielekonsole P...S...Portable ablaufende Spiele vornehmen kann, so dass die Spiele unter Veränderung der Spielesoftware umgearbeitet werden können, insbesondere die Software €A... Replay PSP€, sowie eine Software wie beschrieben oder Updates für eine solche Software zum Download anzubieten,

hilfsweise

hinsichtlich des Ausspruchs zu I.1. mit der Maßgabe, dass der Antragsgegnerin zu 3. ab sofort verboten wird, in der Bundesrepublik Deutschland eine Software anzubieten, zu verkaufen, zu verbreiten und/oder anbieten, verkaufen oder verbreiten zu lassen, mit deren Hilfe der Anwender einen Eingriff in auf der Spielkonsole P...S...Portable ablaufende Spiele vornehmen kann, der es ermöglicht oder erleichtert, Programmschutzmechanismen in der P...S...Portable und den Spielen zu umgehen, so dass die Spiele unter Veränderung der Spielesoftware umgearbeitet werden können, insbesondere die Software €A... Replay PSP€, sowie eine Software wie beschrieben oder Updates für eine solche Software zum Download anzubieten,

2. hinsichtlich des Ausspruchs zu I.2. mit der Maßgabe, dass sich die Auskunft auf die in der Bundesrepublik Deutschland ab dem 1. Dezember 2009 vertriebenen Produkte bezieht, und zwar in erster Linie unter Bezugnahme auf den Hauptantrag zu 1. unter Entfallen des Einschubs €der es ermöglicht oder erleichtert, Programmschutzmechanismen in der P...S...Portable und den Spielen zu umgehen€ und hilfsweise unter Bezugnahme auf den Hilfsantrag zu 1. mit diesem Einschub.

Die Antragsgegnerin zu 3. hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 29. März 2010 hinsichtlich der sie betreffenden Aussprüche aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag sowie die am 30. November 2010 formulierten Anträge zurückzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass ein einstweiliges Verfügungsverfahren für die Klärung komplizierter technischer Sachverhalte, die zudem teilweise streitig seien, ungeeignet sei. Die Antragstellerin versuche insbesondere einen Schutz für die nicht schutzfähige Spielidee bzw. den Spielablauf zu erlangen. Jahrzehntelang habe die Antragstellerin die D...-Gruppe gewähren lassen. Tatsächlich bewirke die Software €A... Replay PSP€ einen zusätzlichen Kaufanreiz für die Interessenten einer PSP.

Durch die Software €A... Replay PSP€ würden keine Kopien des Computerspiels hergestellt und keine Veränderungen am Computerspiel vorgenommen. Die Schutzvorkehrungen der Antragstellerin dienten ausschließlich der Überprüfung, ob es sich bei den Spielen um unrechtmäßige Kopien handele. Diese Vorkehrungen würden jedoch von €A... Replay PSP€ nicht umgangen, da es nur mit Originalspielen funktioniere. Die Antragstellerin wende sich allein dagegen, Ergänzungen zu Spielen für ihre Spielkonsolen anzubieten, die eine Abweichung von der €vorgesehenen€ Spielidee bzw. Spielablauf ermöglichten.

Die angeblich €vielsagenden€ Ausführungen in der Bedienungsanleitung beträfen lediglich eine Vorversion. Es existierten keine €speziellen versteckten Dateien€ auf dem Memory Stick, durch die eingebaute Schutzmechanismen überwunden werden würden. Sobald die Anwendung €A... Replay PSP€ in den Arbeitsspeicher der PSP geladen worden sei, laufe diese Anwendung auf der multitaskfähigen PSP als weitere Anwendung im Hintergrund, ohne das Betriebssystem der PSP oder das geladene Spiel anzutasten oder zu verändern. Die Software €A... Replay PSP€ liege neben der Software der Antragstellerin im Arbeitsspeicher. Das Betriebssystem der PSP greife abwechselnd in kurzen Zeitabständen auf beide Softwareprodukte zu. Es finde ein permanenter Abgleich statt, jedoch kein Eingriff in die Software der Antragstellerin. Die Herstellung der Interoperabilität der A... Replay-Software mit dem Betriebssystem der PSP stelle keine Urheberrechtsverletzung dar.

Wenn der Kunde ein Originalspiel in die PSP lade, speichere das Spiel bestimmte Variable mit Werten und Angaben zum aktuellen Spielstand im Arbeitsspeicher der PSP. Sobald der Kunde die Spielanwendung spiele, würden diese Werte geändert und passten sich dem jeweiligen Spielverlauf an. Die Anwendung €A... Replay PSP€ interagiere sodann mit den vorgegebenen Routinen des Betriebssystems der PSP wie jede andere Anwendung auch. Diese Routine sei nicht Bestandteil des Computerspiels, sondern des Betriebssystems. Sobald von dem Kunden diese Standardroutine des Betriebssystems und damit auch die Anwendung €A... Replay PSP€ aktiviert werde, schreibe die Anwendung €A... Replay PSP€ einen bestimmen Wert in genau diesen Bereich des Arbeitsspeichers, der einer besonderen Funktion des Spiels zugeordnet sei. Die Software des Computerspiels werde dadurch in keiner Weise verändert oder bearbeitet. Das Produkt €A... Replay PSP€ bewirke nur den Austausch von einzelnen Werten, die zeitweise von dem Computerspiel im Arbeitsspeicher der PSP abgelegt würden. Von diesen im Arbeitsspeicher abgelegten Werten würden auch nur sehr wenige tatsächlich im Laufe des Spiels verändert. €A... Replay PSP€ setze für seine Funktionen keine €Folge von Befehlen€ voraus.

Im Übrigen sei sie, die Antragsgegnerin zu 3., nicht passiv legitimiert. Sie sei lediglich für die Entwicklung neuer Produkte zuständig, welche sodann von der D... Electronics Ltd. produziert und ausschließlich von der D... Direct Ltd. am Markt angeboten und vertrieben werden würden. Diese Struktur der D...-Gruppe sei der Antragstellerin spätestens seit den Angaben des €Directors€ M... C... in dessen €Witness Statement€ vom 8.12.2008 (Anlage AG 3) bekannt. Sie selbst beschäftige lediglich 9 Arbeitnehmer und vertreibe, verkaufe oder verbreite keine Produkte. Auf der Internetseite sowie auf der Produktverpackung werde sie nur deshalb genannt, weil sie innerhalb der Gruppe für die Gestaltung und Entwicklung der Internetseite und der Produkte nebst Verpackung verantwortlich sei. Sie nehme zwar Kundendienstaufgaben wahr, sei jedoch nicht im Vertrieb tätig. Auf den Briefumschlägen der Warenlieferungen werde sie als €Kundendienst€ lediglich für den Fall einer erfolglosen Zustellung als Adressat für eine Rücksendung genannt. Zahlungen liefen über die D... Direct Ltd., sie selbst habe keinen Vertrag mit dem Kreditkartenunternehmen MasterCard.

Hinsichtlich der am 30.11.2010 formulierten Anträge fehle es zudem an einem Verfügungsgrund und unabhängig davon auch an einem Verfügungsanspruch.

Durch das Urteil vom 23.12.2010 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 29.03.2010 im Hinblick auf die Aussprüche betreffend die Antragsgegnerin zu 3. aufgrund einer nicht glaubhaft gemachten Passivlegitimation aufgehoben und die insoweit auf ihren Erlass gerichteten Anträge zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft mit der Berufung ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Antragsgegnerin zu 3. hafte sowohl als Mittäterin als auch unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung.

Die Antragsgegnerin zu 3. sei für die von der D... Direct Ltd. verübte Rechtsverletzung mitverantwortlich gemäß § 830 BGB, § 97 UrhG. Beide seien Schwestergesellschaften und die Steuerung erfolge zentral durch denselben Geschäftsführer M... C... Die Antragsgegnerin zu 3. sei nicht nur für die Entwicklung der Produkte zuständig, sondern auch mit dem Erstellen der Vertriebs-Website und dem Kundenservice u.a. in Deutschland. So werde die Antragsgegnerin zu 3. auf der Vertriebs-Website €www.c...de€ als Kontaktadresse aufgeführt und trete so nach außen bereits vor einem Kauf in Kontakt zu den Käufern.

Daneben bestehe eine Haftung als Störerin, hierfür seien bereits Unterstützungshandlungen ausreichend. Diese lägen zahlreich vor, so sei die Antragstellerin zu 3. bei Angeboten, Bestellungen und Lieferungen nach außen erkennbar (Anlage Ast 14). Zusätzlich werde die Antragsgegnerin zu 3. bei Zahlung mit einer Kreditkarte und auf den Verpackungen als Rücksendeadresse genannt. Hierdurch ermögliche die Antragsgegnerin der D... Direct Ltd., sich vollständig vor dem Kunden zu verstecken.

Auch der geltend gemachte Auskunftsanspruch bestehe.

Die Antragstellerin beantragt zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.12.2010, AZ.: 310 O 115/10 gegen die Antragsgegnerin zu 3. aufzuheben und die einstweilige Verfügung vom 29.3.2010 wiederherzustellen, mit der Maßgabe, dass der Tenor wie folgt gefasst wird:

I. Der Antragsgegnerin zu 3. wird ab sofort verboten, in der Bundesrepublik Deutschland die Software €A... Replay PSP€, die geeignet ist, auf den Hardwarevarianten PSP 3000 und PSP GO eingesetzt zu werden, anzubieten, zu verkaufen, zu verbreiten und/oder anbieten, verkaufen oder verbreiten zu lassen, und mit deren Hilfe der Anwender einen Eingriff in auf der Spielekonsole P...S...Portable ablaufende Spiele vornehmen kann, der es ermöglicht oder erleichtert, dass die Spiele unter Veränderung der Spielesoftware umgearbeitet werden können, oder Updates für eine solche Software zum Download anzubieten.

II. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. I. werden der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen gesetzlichen Vertreter der jeweiligen Antragsgegnerin zu vollstrecken ist.

III. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, durch Angaben des Namens und der Anschrift der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie der Menge und Preise der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren und Vorlage entsprechender Belege (Angebote, Rechnungen, Lieferscheine) in einem chronologisch geordneten Verzeichnis Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der Produkte gemäß Ziffer I. zu erteilen.

hilfsweise

I. Der Antragsgegnerin zu 3. wird ab sofort verboten, in der Bundesrepublik Deutschland die Software €A... Replay PSP€, die geeignet ist, auf den Hardwarevarianten PSP 3000 und PSP GO eingesetzt zu werden, anzubieten, zu verkaufen, zu verbreiten und/oder anbieten, verkaufen oder verbreiten zu lassen, und mit deren Hilfe der Anwender einen Eingriff in auf der Spielkonsole P...S...Portable ablaufende Spiele vornehmen kann, der es ermöglicht oder erleichtert, Programmschutzmechanismen in der P...S...Portable und den Spielen zu umgehen, so dass die Spiele unter Veränderung der Spielesoftware umgearbeitet werden können, oder Updates für eine solche Software zum Download anzubieten.

II. € III. übereinstimmend mit dem Hauptantrag.

Die Antragsgegnerin zu 3. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft den erstinstanzlichen Vortrag. Sie sei weder Mittäterin noch Störerin. Hinsichtlich der Vertriebshandlungen der D... Direct Ltd. könne nicht von einem gemeinschaftlichen Begehen gesprochen werden. Beide seien eigenständige juristische Personen. Bei €amazon.co.uk€ werde nur die €D... Direct€ genannt (Anlage AG 7). Die Antragstellerin habe im Übrigen seit Dezember 2008 detaillierte Kenntnis von der Aufgabenverteilung in der D...-Gruppe.

Sie sei auch nicht als Störerin verantwortlich, da ihr keine Prüf- und Kontrollpflichten oblägen. Ihre Inanspruchnahme sei ferner nicht erforderlich, da die Antragstellerin die D... Direct Ltd. als Vertriebsgesellschaft in Anspruch nehmen könne, wie sie es in dem Parallelverfahren getan habe. Aus diesem Grund fehle hier das Rechtsschutzbedürfnis.

In der Berufung werde ein inhaltlich beschränkter Antrag gestellt, hierin sei eine teilweise nachträgliche Rücknahme zu sehen.

Im Übrigen liege eine Urheberrechtsverletzung nicht vor, insoweit wiederholt und vertieft die Antragsgegnerin ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie stützt sich darüber hinaus auf ein vor der mündlichen Verhandlung vom 21.3.2012 eingereichtes Rechtsgutachten von Prof. Spindler, Stand 20.3.2012 (Anlage AG 8), das zur Vorbereitung der Berufung in dem Hauptsacheverfahren von der Antragsgegnerin in Auftrag gegeben worden ist.

Ein Auskunftsanspruch sei nicht gegeben, da eine offensichtliche Rechtsverletzung im Sinne des § 101 Abs. 7 nicht vorliege.

In dem Parallelverfahren (5 U 49/11 = 310 O 408/10) hat das Landgericht den Unterlassungsanspruch gegen die D... Direct Ltd. bejaht, da ein Verstoß gegen § 69 c Nr. 2 UrhG überwiegend wahrscheinlich sei. Hingegen sei ein Anspruch gegen den Direktor M... C... wegen fehlender Dringlichkeit nicht gegeben. Die geltend gemachten Auskunftsansprüche bestünden gegen beide Antragsgegner nicht.

Inzwischen hat das Landgericht Hamburg durch Urteil vom 24.1.2012 in dem Hauptsacheverfahren, Az.: 310 O 199/10, entschieden. Durch das Urteil wurden der D... Direct Ltd. und M... C... u.a. verboten, die Software anzubieten, zu verkaufen oder zu verbreiten, da ein Verstoß gegen § 69 c Nr. 2 UrhG gegeben sei. Der dortigen Beklagten zu 1., der hiesigen Antragsgegnerin, wurden hierzu Unterstützungsleistungen verboten, da sie als Softwareentwicklerin zur Verbreitung Beihilfe leiste.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsantrages Erfolg, hinsichtlich des Auskunftsanspruchs ist sie jedoch unbegründet.

1. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin zu 3. ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 97 Abs. 1 Satz 1, 69 c Nr. 2 UrhG zu. Sie leistet zusammen mit der D... Direct Ltd. Beihilfe zu den Urheberrechtsverstößen der Spieleanwender, die durch die Benutzung der Software €A... Replay PSP€ eine Umarbeitung im Sinn von § 69 c Nr. 2 UrhG vornehmen.

a. Die streitgegenständliche Software der Spiele für die PSP GO und PSP 3000 sind Computerspielprogramme und daher gemäß § 69 a UrhG urheberrechtlich geschützt. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

b. Die Antragstellerin ist aktivlegitimiert, da ihr unbestritten an der Software der Spiele für die PSP GO und PSP 3000 die exklusiven Nutzungsrechte für Europa und insbesondere für die Bundesrepublik Deutschland zustehen.

c. Durch die Funktionsweise des von der Antragsgegnerin entwickelten Produkts €A... Replay PSP€ wird in das der Antragstellerin zustehende Urheberrecht auf Umarbeitung eingegriffen und es liegt daher ein Verstoß gegen § 69 c Nr. 2 UrhG vor. Denn die Anwender des streitgegenständlichen Softwareprodukts €A... Replay PSP€ verändern bei dem bestimmungsgemäßen Einsatz des Produkts die Funktionsweise der urheberrechtlich geschützten Computerspielprogramme der Antragstellerin.

Der Begriff der Umarbeitung ist weit zu verstehen und umfasst jede Abänderung eines Computerprogramms; es ist keine schöpferische Leistung erforderlich (Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., 2010, § 69c Rn. 14; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl. 2006, § 69 c Rn. 15). Der Begriff der Umarbeitung umfasst als vom Gesetzgeber gewählter Sammelbegriff beispielsweise jede Übersetzung, Bearbeitung und Arrangements (Lehmann in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl., 2010, § 76 Rn 10). Auch Änderungen zur Anpassung an individuelle Benutzerwünsche, Programmverbesserungen und Erweiterungen des Funktionsumfangs sind Umarbeitungen im Sinn des § 69 c Nr. 2 UrhG, denn hierdurch soll dem Urheber das Recht zur Fortentwicklung und Anpassung seiner Software an unterschiedliche Nachfragerwünsche gegeben werden (Loewenheim in Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 69 c, Rn. 14; Wiebe in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., 2011, § 69 c UrhG Rn. 9). Die weite Auslegung des Begriffs Umarbeitung zeigt sich auch daran, dass bereits die Herstellung der Umarbeitung und nicht erst ihre Verwertung eine Urheberrechtsverletzung darstellt.

Hierbei ist für eine Verletzungshandlung ausreichend, dass nicht die Substanz des Programms als beispielsweise auf einer CD-ROM verkörpertes Produkt verändert wird, sondern lediglich eine Umarbeitung über den Arbeitsspeicher der PSP dergestalt erfolgt, dass durch externe Befehle in den Programmablauf eingegriffen wird. Teilweise wird zwar vertreten, dass ein Eingriff in die Programmsubstanz erforderlich sei und daher in einer bloßen Datenveränderung im Rahmen eines vom Programm vorgesehenen sog. Customizing keine urheberrechtsverletzende Umarbeitung zu sehen sei (Grützmacher in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., 2009, § 69 c Rn. 20). Diese Konstellation ist jedoch mit dem hier zugrunde liegenden Sachverhalt nicht vergleichbar, da die Computerspiele der Antragstellerin unstreitig gerade nicht zu individuellen Anpassung an Kundenwünsche vorgesehen sind.

Maßgeblich ist, dass es aufgrund des gewünschten urheberrechtlichen Schutzes für Computerprogramme und der daher einhellig geforderten weiten Auslegung des Begriffs €Umarbeitung€ nicht entscheidend darauf ankommen kann, auf welche technische Weise in ein urheberrechtlich geschütztes Computerprogramm eingegriffen wird. Denn ansonsten wäre heutzutage aufgrund der vielfältigen technischen Möglichkeiten ein Urheberrechtsschutz für Computerprogramme faktisch nicht mehr möglich. Hier ist eine Umarbeitung der Software der Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht worden. Sie erfolgt durch ein Zusammenwirken der angegriffenen Software mit der verkörperten Software der Antragstellerin. Es kann mit der für das hier zu entscheidende Verfügungsverfahren hinreichenden Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass das angegriffene Produkt nach seiner Bezeichnung als €Software€ und der erkennbaren Funktionsweise Programmbefehle enthält und nicht lediglich abgespeicherte Daten bzw. Spielstände. Dies ergibt sich bereits aus der Werbung für die Software €A... Replay PSP€, die €a list of codes for that game€ bzw. €100 % codes engine based game enhancer€ anpreist (Anlagen Ast 3 und 5, code = Programmbefehle). Insofern ist eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte mit der Entscheidung €Tomb Raider€ des 3. Senats (Urteil vom 12.3.1998, 3 U 226/97, NJW-RR 1999, 483) nicht gegeben. Denn die dort streitgegenständliche CD-ROM enthielt lediglich abgespeicherte Spielstände, durch die ein Überspringen der vorgesehenen Spiellevels möglich war. Die Software €A... Replay PSP€ bewirkt jedoch mehr: Zwar wirken ihre Programmbefehle nicht unmittelbar auf die Programmbefehle der Spielsoftware der Antragstellerin dergestalt ein, dass die verkörperte Software der Antragstellerin dauerhaft verändert wird. Es werden durch die Software €A... Replay PSP€ jedoch einerseits Daten, die die Spielsoftware der Antragstellerin in dem Arbeitsspeicher der PSP ablegt und die für den Ablauf des Spiels relevant sind, verändert. Andererseits wird bei den Spielen auch in die Abläufe eingegriffen, indem beispielsweise von der Antragstellerin vorgesehene Beschränkungen beim Einsatz des €Turbos€ (€Boots€) ausgeschaltet werden. Dies ist nicht lediglich die Veränderung eines Spielstandes, sondern ein Eingriff in das urheberrechtlich geschützte Spiel, zumal die vollständige Ausschaltung des €Turbos€ von der Antragstellerin nicht vorgesehen ist.

Dadurch erfolgt letztendlich eine Veränderung des Ablaufs der geschützten Software, auch wenn aufgrund des parallelen Ablaufs und €Ineinanderwirkens€ der Produkte eine Veränderung der verkörperten Software des Spiels der Antragstellerin nicht vorgenommen wird. Dies liegt jedoch einzig daran, dass für die Veränderungen als weiteres Hilfsmittel der Arbeitsspeicher der PSP eingesetzt wird und nur deshalb eine Veränderung der verkörperten Software der Antragstellerin nicht notwendig ist. Die Änderung des Ablaufs der geschützten Software ist für die Annahme einer Umarbeitung im Sinn des § 69 c Nr. 2 UrhG ausreichend. Das Verhalten jeder Spielsoftware hängt von intern verwendeten, zumeist im Hauptspeicher abgelegten Daten ab. Die Daten unterliegen der ständigen Veränderung entsprechend dem Spielverlauf durch die Software des Spiels. Weder aus Nutzersicht noch aus Urhebersicht macht es einen Unterschied, ob eine Veränderung des Programmablaufs durch die dauerhafte oder vorübergehende Veränderung der Spielesoftware oder durch das Einwirken auf den Ablauf der Software mittels Programmbefehlen, die unmittelbar lediglich durch die Spielsoftware im Arbeitsspeicher abgelegte Daten verändern, erfolgt. Letztendlich wird die Veränderung hier erreicht, weil die Programmbefehle durch das parallele Arbeiten und Einwirken der Software €A... Replay PSP€ auf den Arbeitsspeicher möglich werden. Diese Parallelität, die durch den Einsatz verschiedener Datenträger, auch des Internets, möglich geworden ist, kann nicht zu einem Leerlauf des Urheberrechtsschutzes führen. Denn die Software €A... Replay PSP€ greift in den Ablauf der geschützten Software ein, indem es im Ergebnis einen Teil der Steuerung übernimmt. Dieser Eingriff stellt nicht lediglich eine Veränderung der urheberrechtlich nicht geschützten Spielidee, sondern betrifft den Ablauf der programmierten Software. Die Gliederung des Programmablaufs, die Anordnung der Programmelemente und deren Zusammenwirken sind bei Computerprogrammen jedoch urheberrechtlich geschützt (vgl. KG Berlin, CR 2010, 424, zitiert nach juris Rn. 47).

Der von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidung vom 22.12.2010 (EuGH Az. C-393/09, GRUR 2011, 220/222) liegt ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Dort ging es um Urheberrechtschutzfähigkeit für die grafische Benutzeroberfläche eines Computerprogramms.

Dass eine weite Auslegung des Begriffs €Umarbeitung€ nicht möglich, erforderlich und sachgerecht ist, folgt im Übrigen nicht aus dem von der Antragsgegnerin vorgelegten vorläufigen Kurzgutachten von Prof. Spindler vom 20.3.2012 (Anlage AG 8). Dieses Gutachten ist nicht für das hier zu entscheidende einstweilige Verfügungsverfahren erstellt worden. Dem Gutachten soll vielmehr der unstreitige Sachverhalt des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 24.1.2012 aus dem Hauptsacheverfahren, Az.: 310 O 199/10, zugrunde liegen. Dem Senat liegen die Akten des Hauptsacheverfahrens, in dem inzwischen Berufung (Az.: 5 U 23/12) eingelegt worden ist, jedoch (noch) nicht vor, so dass derzeit nicht beurteilt werden kann, ob dem Gutachten tatsächlich der unstreitig im Hauptsacheverfahren festgestellte Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist und dieser mit dem hiesigen Sachverhalt hinreichend vergleichbar ist. Fest steht jedenfalls, dass es in dem Hauptsacheverfahren um ein zusätzliches Produkt €T... FX€ geht, das hier nicht verfahrensgegenständlich ist. Allein deshalb handelt es sich nicht um identische Sachverhalte. Wenn man das Gutachten dennoch heranziehen möchte, so ist zunächst festzustellen, dass es € zumindest für den vorliegenden Fall € von einer falschen Prämisse ausgeht. Denn es ist gerade nicht unstreitig, dass die Software €A... Replay PSP€ den Quell- bzw. Objektcode der Spielesoftware überhaupt nicht verändert, sondern es ist lediglich festgestellt, dass keine dauerhafte, körperlich fixierte Veränderung der Spielesoftware erfolgt. Auf der Grundlage dieser falschen Prämisse erfolgt eine Deutung der Literaturmeinungen, die jedoch nicht für den hiesigen unstreitigen Sachverhalt herangezogen werden kann. Die von dem Kurzgutachten angenommene Vergleichbarkeit mit dem Verfahren SAS vs. WPL (Rechtssache C-406/10) ist ebenfalls nicht gegeben. Bei der dort angegriffenen Software der Firma WLP handelt es sich um eine Nachbildung der Funktionalitäten der SAS-Software, diese Nachbildung ist unabhängig von der Originalsoftware ablauffähig, soll diese also ersetzen und stellt somit weder eine Umarbeitung noch eine Ergänzung der originalen Programmbefehle bzw. Software dar.

Eine Rechtfertigung gemäß §§ 69d, 69 e UrhG liegt nicht vor. Da die angegriffene Software keine eigenständige Funktion hat, geht es hier nicht lediglich um die Herstellung der Interoperabilität der €A... Replay PSP€-Software mit dem Betriebssystem der PSP, wie die Beklagte in erster Instanz geltend gemacht hat.

d. Die Antragsgegnerin ist für die Urheberrechtsverletzung passivlegitimiert, denn sie leistet zusammen mit der D... Direct Ltd. Beihilfe zu dem Rechtsverstoß der Verwender der Software €A... Replay PSP€.

Die Anwender des angegriffenen Produkts begehen als Täter eine Urheberrechtsverletzung, indem sie das Produkt bestimmungsgemäß einsetzen, um die urheberrechtlich geschützte Spielsoftware der Antragstellerin zu verändern.

Zwar ist fraglich, ob die Antragstellerin € wie sie meint € hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die Antragsgegnerin zu 3. mit dem Vertrieb der Software €A... Replay PSP€ in Deutschland befasst gewesen ist.

Dagegen spricht, dass die Antragsgegnerin zu 3. gemäß der eidesstattlichen Versicherung ihres Directors M... C... (Anlage AG 1) ausschließlich für die Entwicklung neuer Produkte zuständig sei. Auf dem Verkaufsportal Amazon unter €www.amazon.co.uk€ wird unmittelbar unter dem Produktnamen jeweils die D... Direct Ltd. als Verkäuferin bzw. Herstellerin genannt (Anlagenkonvolut AG 4). Ein derartiger offensichtlicher Hinweis auf die D... Direct Ltd. fehlt zwar unter der Domain www.c...com (Anlage Ast 5), dort gibt es jedoch auch keine deutliche Anbieterangabe bezogen auf die Antragsgegnerin zu 3. Zu berücksichtigen sind ferner die Angaben unter der URL €http://www.D...co.uk/pages/Contacts.aspx€ (Anlage Ast 3). Die dortigen Angaben € wie €D... (UK)€ oder €Mail Order Sales. 0845 6010015 (UK only)€ € können aufgrund der deutlichen Bezugnahme auf Großbritannien nicht für ein Angebot oder eine Vertriebstätigkeit in Deutschland herangezogen werden. Ferner ermöglicht die Emailanschrift sales@D...co.uk keine Zuordnung zu der Antragsgegnerin zu 3.

Für die Glaubhaftmachung einer eigenen Vertriebstätigkeit der Antragsgegnerin zu 3. spricht, dass bei einer MasterCard-Zahlung als Händler €D... Design€ angezeigt wird. Auch wenn diese Angabe durch Master Card erfolgt, so wird dem eine Absprache oder zumindest ein Einverständnis mit dem Vertragspartner vorausgehen. Weder die Antragsgegnerin zu 3. noch die D... Direct Ltd. sind dieser Angabe von MasterCard anscheinend entgegengetreten. Darüber hinaus wird die Antragsgegnerin zu 3. auf den Lieferscheinen (Anlage Ast 14) unter dem Begriff €Customer Services€ aufgeführt. Aus Sicht der deutschen Kunden ist dies ein Hinweis auf den Vertrags- bzw. Vertriebspartner.

Letztendlich kann hier dahinstehen, ob der Antragsgegnerin zu 3. eigene Vertriebshandlungen nach Deutschland zugerechnet werden können. Denn sie leistet jedenfalls zusammen mit der D... Direct Ltd. Beihilfe zum Rechtsverstoß durch die Verwender. Als Teilnehmer an einer rechtswidrigen Verhaltensweise eines anderen haftet derjenige, der diese Verhaltensweise zumindest mit bedingtem Vorsatz gefördert oder dazu angestiftet hat. Zum Teilnehmervorsatz gehört dabei neben der Kenntnis von den objektiven Tatumständen auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat (BGH GRUR 2009, 597 Rn. 14 € Halzband). Die Antragsgegnerin zu 3. ist unstreitig für die Entwicklung der streitgegenständlichen Software verantwortlich. Ohne die Entwicklung des Produkts hätte die D... Direct Ltd. es nicht in Deutschland anbieten und verbreiten können und die Anwender hätten keine Möglichkeit zu den Urheberrechtsverletzungen gehabt. In der Rechtsprechung wurde € insofern vergleichbar € in der Zurverfügungstellung eines Modchips eine Beihilfe zur unerlaubten Vervielfältigung eines Computerspiels gesehen (LG München MMR 2008, 839/840). Als weitere wesentliche Unterstützungsleistung kommt die Entwicklung und Gestaltung der Internetseite, über die die Verkäufe auch nach Deutschland abgewickelt wurden, hinzu. Ferner stand sie zumindest für den technischen Kundendienst zur Verfügung. Insgesamt hat die Antragsgegnerin zu 3. daher nicht bloß untergeordnete Hilfsdienste erbracht, sondern die wesentlichen Voraussetzungen für die Urheberrechtsverletzungen der Anwender geschaffen. Der Vertrieb in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte mit ihrem Wissen, ihr war daher auch bekannt, dass sie Beihilfe zu den Urheberrechtsverletzungen leistet. Ihr gesetzlicher Vertreter ist zugleich auch €Director€ der D... Direct Ltd., so dass von dem notwendigen Wissen bei der Antragsgegnerin zu 3. ausgegangen werden kann, dass die Software auch nach Deutschland vertrieben wurde. Dies wird ihr darüber hinaus aus ihrer Tätigkeit als technischer Kundendienst bekannt sein.

Nach alledem ist die Antragsgegnerin zu 3. nicht Gehilfin für die Beihilfe der D... Direct Ltd. gewesen, sondern die beiden Unternehmen sind arbeitsteilig und in bewussten und gewollten Zusammenwirken vorgegangen. Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass sie einen gemeinsamen €Director€ haben, der diese Unternehmensstruktur geschaffen hat. Aufgrund der bestehenden Arbeitsteilung kann ein Unternehmen ohne das andere die Urheberrechtsverletzungen der Anwender in Deutschland derzeit nicht fördern. Die hiesige Antragsgegnerin zu 3. leistet im Verhältnis zur D... Direct Ltd. nicht so einen unerheblichen Beitrag, dass sie als bloße Gehilfin ihres Schwesterunternehmens anzusehen ist. Gerade die technisch anspruchsvolle Entwicklung der Software, die die Antragsgegnerin zu 3. eigenverantwortlich vornimmt, ist eine wesentliche Unterstützungsleistung für die Urheberrechtsverletzung der Anwender.

e. Die Wiederholungsgefahr wird vermutet (vgl. Wild in Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 97 Rn. 123). Eine Unterlassungsverpflichtungserklärung hat die Antragsgegnerin zu 3. nicht abgegeben.

f. Das notwendige Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin ist gegeben. Die Antragsgegnerin zu 3. kann sich nicht darauf berufen, dass der Sachverhalt technisch zu komplex sei, um im einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden zu werden. Denn das Gesetz unterscheidet nicht nach der Komplexität von Sachverhalten, sondern gewährt grundsätzlich die Möglichkeit des einstweiligen Rechtschutzes. Ein Antragsgegner ist jedoch insoweit hinreichend geschützt, da es im Zweifel für den Antragsteller nicht möglich sein wird, einen technisch komplexen Sachverhalt hinreichend glaubhaft zu machen.

Das Rechtschutzbedürfnis der Antragstellerin entfällt ferner nicht deshalb, weil sie zusätzlich die vermeintliche Haupttäterin, die D... Direct Ltd., in Anspruch nimmt. Denn es besteht sogar ein Unterlassungsanspruch gegen einen Störer, wenn dem Verletzten die Identität des unmittelbaren Verletzers bekannt ist (BGH GRUR 2007, 724 € Meinungsforum; Wild in Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 97 Rn. 69). Hier ist die Antragsgegnerin zu 3. nicht bloß Störerin, sondern zusammen mit der D... Direct Ltd. Gehilfin der Softwareanwender und handelt demnach im Gegensatz zum Störer sogar schuldhaft. Eine Inanspruchnahme zusätzlich zur D... Direct Ltd. ist daher in jedem Fall möglich. Deren gesamtschuldnerische Haftung ist in §§ 830 Abs. 2, 840 BGB gesetzlich normiert.

2. Die Berufung der Antragstellerin ist jedoch ohne Erfolg, soweit sie einen Auskunftsanspruch gemäß § 101 Abs. 7 UrhG geltend macht.

Zwar kann in einem einstweiligen Verfügungsverfahren aufgrund der Regelung in § 101 Abs. 7 UrhG die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft angeordnet werden. Hierfür ist jedoch nach dem Wortlaut des § 101 Abs. 7 UrhG Voraussetzung, dass es sich um einen Fall der offensichtlichen Rechtsverletzung handelt. In dem hiesigen Verfahren wurde zwar eine Rechtsverletzung festgestellt, diese ist jedoch nicht offensichtlich. Die Rechtsverletzung muss zur Bejahung eines Auskunftsanspruchs im einstweiligen Verfügungsverfahren so eindeutig sein, dass eine Fehlentscheidung kaum möglich ist (KG Berlin GRUR 1997, 129/130 € Verhüllter Reichstag; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 209 € Rammstein; Spindler in Spindler/Schuster, a.a.O., § 101 UrhG Rn. 18). Ein derart strenger Maßstab ist gerechtfertigt, denn eine einmal erteilte Auskunft kann nicht wieder zurückgenommen werden (Wimmers in Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 101 Rn. 93). Hier ergibt sich bereits aus dem Verfahrensgang, dass die notwendige eindeutige Rechtsverletzung nicht vorliegt: Nachdem das Landgericht zunächst die einstweilige Verfügung erlassen hat, wurde sie auf den Widerspruch der Antragsgegnerin zu 3. wieder aufgehoben und der zugrundeliegende Antrag zurückgewiesen. In dem anschließenden Hauptsacheverfahren hat das Landgericht mit Urteil vom 24.1.2010 (Az.: 310 O 199/10) hingegen einen Unterlassungsanspruch auch gegen die hiesige Antragsgegnerin zu 3. bejaht, wobei die Antragsgegnerin zu 3. nicht als Täterin, sondern als Gehilfin der D... Direct Ltd. angesehen worden ist. Insgesamt kann daher von einer eindeutigen Rechtsverletzung nicht die Rede sein, auch wenn die Rechtsverletzung für den Unterlassungsanspruch als überwiegend wahrscheinlich anzunehmen ist. Die erstinstanzliche, nichtrechtskräftige Entscheidung des Landgerichts im Hauptsacheverfahren kann nicht dazu führen, dass man im hiesigen Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes eine offensichtliche Rechtsverletzung im Sinn des § 101 Abs. 7 UrhG annehmen kann.

3. Die zur Annahme des Verfügungsgrundes erforderliche Dringlichkeit ist von der Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht worden.

Es ist nicht dringlichkeitsschädlich, dass es das Produkt €A... Replay€ für andere Computerspielgeräte bereits seit etlichen Jahren auf dem Markt gegeben hat. Es kann verschiedene Gründe gegeben haben, weshalb die Antragstellerin gegen derartige andere Produkte nicht vorgegangen ist. Eine generelle Widerlegung der Dringlichkeit für bestimmte Wirtschaftsprodukte ist den Grundsätzen des gewerblichen Rechtschutzes fremd, es kommt vielmehr jeweils auf die konkrete Verletzungsform an (OLG Hamburg, 3. Senat, NJW-RR 1999, 483).

Gegen die Annahme der Dringlichkeit spricht ferner nicht, dass die Antragsgegnerin zu 3. bestreitet, dass die Antragstellerin (erst) Ende Februar 2010 von der neuen Funktionsweise der Software €A... Replay PSP€ und deren Angebot auf dem deutschen Markt erfahren haben will, obwohl diese seit Dezember 2009 in Deutschland vertrieben worden sei. Das bloße Bestreiten der Antragsgegnerin diesbezüglich reicht nicht aus, da die Antragstellerin den Zeitpunkt ihrer Kenntnis durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung der Carolina Pastore vom 23.03.2010 (Anlage Ast 4) hinreichend glaubhaft gemacht hat. Auch wenn das streitgegenständliche A... Replay Produkt bereits seit Dezember 2009 in Deutschland vertrieben worden ist, wäre der Vertrieb allein nicht dringlichkeitsschädlich. Eine Kenntnis der in Großbritannien ansässigen Antragstellerin von einem Vertrieb der Software €A... Replay PSP€ in Deutschland bereits im Dezember 2009 hat die Antragsgegnerin nicht dargetan.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs. 1 ZPO.

Es liegt keine teilweise nachträgliche Antragsrücknahme vor, aufgrund derer ein weiterer Teil der Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen wäre. Zwar hat die Antragstellerin den Antrag modifiziert und konkret auf die für die Hardwarevarianten PSP 3000 und PSP GO geeignete Software bezogen. Eine anteilige Kostenbelastung der Antragstellerin hat dies jedoch nicht zur Folge. Denn bereits in der Antragsschrift wurde in der Begründung des Antrags darauf abgestellt, dass es lediglich um die Software €A... Replay PSP€ für die Versionen der Playstation PSP 3000 und PSP GO geht (vgl. Bl. 10 d.A.). Die nachträgliche Modifizierung des Antrags stellt daher nur eine konkretisierende, kostenneutrale Klarstellung dar.

Aus der Konkretisierung des Tenors, um die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin nicht als Täterin sondern als Gehilfin zu verdeutlichen, folgt ebenfalls keine weitere Kostenbelastung der Antragstellerin. Denn es handelt sich um eine Beschränkung des Urteilstenors auf eine der generell möglichen Handlungsalternativen. Die Antragstellerin hat ausweislich ihres Vortrags von Beginn an zum Gegenstand des Verfahrens gemacht, dass € je nach Einordnung der Verantwortlichkeiten € eine Haftung der Antragsgegnerin zu 3. als Mittäterin, Gehilfin, aber auch nur als Störerin in Betracht kommt. Der nunmehr neugefasste Tenor beinhaltet daher lediglich eine kostenneutrale Klarstellung, nicht jedoch eine Teilabweisung eines weitergehenden Begehrens.

OLG Hamburg:
Urteil v. 13.04.2012
Az: 5 U 11/11