Kammergericht:
Urteil vom 10. September 2012
Aktenzeichen: 23 U 161/11

(KG: Urteil v. 10.09.2012, Az.: 23 U 161/11)

1. Eine Klausel in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Konzessionsvertrages im Bundesfernstraßenbau, die vorsieht, dass der Auftragnehmer mit Ansprüchen auf Erstattung von Mehrkosten allein schon wegen der Verletzung von Anzeigepflichten ausgeschlossen ist, verstößt gegen § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB.

2. Eine Regelung, durch die dem Konzessionsnehmer das "Baugrundrisiko" auferlegt wird , verstößt dann gegen § 307 Abs. 1 BGB, wenn das Boden- und Wasserrisiko in unangemessener Weise auf den Auftraggeber übergewälzt wird. Das ist nicht der Fall, wenn der Auftraggeber auch die für den Bau erforderlichen Planungsleistungen übernimmt und das Risiko für nicht erkennbare Risiken beim Auftraggeber verbleibt.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - das am 15.07.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 15 O 217/10 - geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem im Rubrum angegebenen Bundesverkehrsminister, zu unterlassen, in Ausschreibungsverfahren und/oder im Zusammenhang mit der Einholung von Angeboten, bei der Beauftragung, der Durchführung oder der Abrechnung von Bauleistungen oder Verträgen über Bauleistungen, in AGB gegenüber kaufmännischen und nicht kaufmännischen Unternehmen folgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden, ihre Vertreter verwenden zu lassen oder sich bei der Abwicklung bestehender Vertragsverhältnisse auf diese Klauseln - betreffend die Klauseln 27.6. und 27.7. allerdings nur, soweit der Text unterstrichen ist - zu berufen:

16.11 Die Geltendmachung unvorhersehbarer Mehrkosten ist ausgeschlossen, wenn der Konzessionsnehmer seinen Pflichten gemäß § 16.10 nicht ordnungsgemäß nachkommt. Der Kostenerstattungsanspruch ist maximal auf die in dem Bericht des Konzessionsnehmers nach § 16.10.4 ausgewiesenen Kosten beschränkt. Die Sätze 1 und 2 sowie der § 16.10 gelten entsprechend, wenn dem Konzessionsnehmer das Vorhandensein der Leitungen aus anderen Quellen bekannt wurde oder bekannt werden musste.

27.6 Sind die Feststellungen zu den Bohrprofilen und Bodenkennwerten, für die der Konzessionsgeber gemäß § 27.2 einsteht, nicht zutreffend ermittelt und war dies für den Konzessionsnehmer nicht vorhersehbar, werden die durch diese Abweichungen der Bodengrundverhältnisse verursachten notwendigen und angemessenen Mehrkosten der Erstellung des Bauwerks als unvorhersehbare Mehrkosten vom Konzessionsgeber dem Konzessionsnehmer gesondert vergütet, wenn der Konzessionsnehmer seinen Verpflichtungen nach § 27.3 bis § 27.5 ordnungsgemäß nachgekommen ist. Der Kostenerstattungsanspruch ist auf die in dem Bericht des Konzessionsnehmers nach § 27.4 ausgewiesenen Kosten beschränkt.

27.7 Werden bei der Umsetzung des Konzessionszwecks Altlasten, Denkmäler oder Kampfmittel gefunden, für die der Konzessionsgeber gemäß § 27.2 einzustehen hat, erhält der Konzessionsnehmer die dadurch verursachten notwendigen und angemessenen Kosten der Beseitigung als unvorhersehbare Mehrkosten gesondert vergütet, wenn der Konzessionsnehmer seinen Verpflichtungen nach § 27.3 bis § 27.5 ordnungsgemäß nachgekommen ist. Der Kostenerstattungsanspruch ist auf die in dem Bericht des Konzessionsnehmers nach § 27.4 ausgewiesenen Kosten beschränkt. Kein Anspruch besteht für die Kosten einer eventuellen Bauverzögerung, die durch die Entdeckung von Altlasten, Denkmälern oder Kampfmittel entsteht.

27.8 Unter den Voraussetzungen der § 27.6 oder § 27.7 hat der Konzessionsnehmer auch Anspruch auf eine Anpassung des Terminplans. Die Anpassung erfolgt nach Maßgabe des § 26.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 70 % und die Beklagte 30 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger ist ein bundesweit tätiger Wirtschaftsverband, der die Interessen der mittelständischen Bauunternehmen vertritt. Mit der Klage begehrt er die Verwendung bestimmter AGB- Klauseln, die - wie er geltend macht - zwischen der Beklagten als Konzessionsgeberin und unterschiedlichen Projektgesellschaften als Konzessionsnehmern im Bundesfernstraßenbau im Rahmen sog. ÖPP (Öffentlich-Private-Partnerschaft)-Modelle in Form sog. A-Modelle (Autobahn-Ausbau-Modell) Verwendung gefunden hätten, zu untersagen. Das genannte Modell ist dadurch gekennzeichnet, dass ein privates Unternehmen für den Aus- oder Neubau und die Finanzierung eines Streckenabschnittes einer Bundesfernstraße verantwortlich ist und dieses Unternehmen (der Konzessionsnehmer) die Erhaltung und den Betrieb darüber hinaus für 30 Jahre übernimmt. Die Refinanzierung gestaltet sich über die Einnahmen aus der LKW-Maut und ggf. einer Anschubfinanzierung.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angegriffene Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, dass die beanstandeten Klauseln wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam seien. § 16.10.4. des Konzessionsvertrages (im Folgenden: KV) stelle keine unangemessene Benachteiligung dar, da sich daraus keine Ausschlussfrist oder sonstige Begrenzung des Anspruchs ergebe. Wegen der vertragstypischen Besonderheiten erbebe sich auch aus § 16.11 KV keine unangemessene Benachteiligung. Nachdem der Vertragspartner gegenüber der grundsätzlichen Risikoübernahme in 3.2. KV besser gestellt werde, sei die Ausschlussfrist für die Erstattung von Mehrkosten wegen des Interesses der Beklagten an einer zügigen Durchführung gerechtfertigt. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, aus welchem Grund die Einhaltung der Frist nicht möglich sei. Die Klausel verstoße auch nicht gegen das Transparenzgebot. Die Regelungen zum Baugrundrisiko in § 27.1 KV und 27.2. KV verstießen nicht gegen die gesetzliche Risikoverteilung nach Maßgabe von § 645 BGB. Der Umstand, dass das Baugrundrisiko grundsätzlich beim Auftraggeber liege, komme wegen der Besonderheiten des KV nicht zum Tragen. Die angegriffene Regelung sei vielmehr als Einschränkung der allgemeinen Risikoverteilung in 3.2. KV zu qualifizieren. Die Unwirksamkeit ergebe sich auch nicht unter Heranziehung von § 7 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, wonach es unzulässig sei, dem Auftragnehmer unbekannte Risiken zu übertragen, denn die Risiken seien gerade offen gelegt worden. Es ergebe sich aus § 27.1 Sätze 4-6 auch kein Verstoß gegen §§ 307, 308 Nr. 5, 310 Abs. 1 Satz 2, 309 Nr. 12 lit. b BGB, denn durch die Klausel lasse sich die Verwenderin keine bestimmten Tatsachen bestätigen. Vielmehr handele es sich lediglich um die Beschreibung der Situation während des Vergabeverfahrens. Die Regelung in § 27.2 Satz 2 sei nicht wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Leitbild des § 278 Satz 1 BGB nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam, da der Konzessionsnehmer nach § 12. 1 KV ohnehin die erforderlichen Planungsleistungen zu erbringen habe. Mithin könne er sich nicht auf die Empfehlungen aus einem bereits vorliegenden Bodengutachten verlassen. Im Hinblick auf die Regelung in § 27.4 KV könne bereits nicht festgestellt werden, dass es sich überhaupt um AGB handele. Schließlich seien die in den §§ 27.5, 27.6, 27.7 und 27.8. KV enthaltenen Beschränkungen für Sondervergütungsansprüche aus den bereits zur Regelung in § 16.11 genannten Gründen nicht zu beanstanden.

Gegen das am 01.08.2011 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 29.08.2011 bei dem Kammergericht eingegangenen Berufung, die er nach rechtzeitig beantragter und gewährter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.11.2011 mit dem bei dem Kammergericht am 31.10.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Der Kläger trägt vor, das Landgericht habe den Personenkreis, dessen Interesse nach § 307 Abs. 1 BGB maßgeblich sei, verkannt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien auch die Interessen der mittelständischen Bauunternehmen maßgeblich. Bei der Überprüfung von § 16.11 KV habe das Landgericht fehlerhaft auf die €Grundregelung€ in § 3.2. KV zurückgegriffen, ohne diese Regelung ihrerseits auf deren Wirksamkeit zu prüfen. Eine Regelung könne nicht mit der Begründung als wirksam qualifiziert werden, dass eine andere Regelung den Vertragspartner noch stärker beeinträchtige. Im Übrigen rechtfertige auch § 3.2. KV einen Anspruchsausschluss nicht.

§ 16.11 KV verstoße abgesehen davon auch gegen das Transparenzgebot, da sich der Klausel nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen lasse, dass die Anzeigepflicht nicht auf solche Leitungsfunde begrenzt sei, die Mehrkosten auslösten. Zu den Regelungen in § 27.1 Satz 1 und Satz 2 KV habe das Landgericht - wie schon zur Regelung in § 16.11 KV - fehlerhaft § 3.2. KV herangezogen. Das Landgericht habe verkannt, dass die formularmäßige Übertragung des Baugrundrisikos AGB- widrig sei. § 3.2 KV sei damit selbst unangemessen. Zu den Regelungen in § 27.1 Satz 4 - 6 habe das Landgericht die §§ 307 Abs. 1 Satz 1, 309 Nr. 12, 310 Abs. 1 Satz 2 BGB fehlerhaft angewendet, denn es werde - anders als das Landgericht meine - ein tatsächlicher Vorgang geschildert, was für die Anwendbarkeit ausreiche. Zu § 27.2. KV habe das Landgericht fehlerhaft einen Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild in § 278 Satz 1 BGB verneint, da der Konzessionsgeber gerade die Verpflichtung übernommen habe, Baugrunduntersuchungen durchzuführen. Damit seien die in diesem Zusammenhang beauftragten Gutachter auch als Erfüllungsgehilfen zu qualifizieren. Da die Haftungseinschränkung für Verschulden von Erfüllungsgehilfen zudem insoweit einen vollständigen Haftungsausschluss darstelle, liege auch ein Verstoß gegen §§ 307 Abs.1, 310 Abs. 1, 309 Nr.7 b BGB vor. Die Auffassung des Landgerichts zu den Regelungen in § 27.5, 27.6, 27.7. und 27.8. KV treffe aus den zu § 16.11 KV ausgeführten Gründen nicht zu.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 15.07.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 15 O 217/10 -

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zu Ordnungshaft oder zu Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem im Rubrum angegebenen Bundesverkehrsminister, zu unterlassen, in Ausschreibungsverfahren und/oder im Zusammenhang mit der Einholung von Angeboten, bei der Beauftragung, der Durchführung oder der Abrechnung von Bauleistungen oder Verträgen über Bauleistungen, in AGB gegenüber kaufmännischen und nicht kaufmännischen Unternehmen folgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder ihre Vertreter verwenden zu lassen:

16.10.4 Unverzüglich, spätestens innerhalb von 14 Kalendertagen, nachdem der Konzessionsnehmer Kenntnis vom Fund einer Leitung oder deren Verlegung oder Veränderung erlangt hat, erstellt und übersendet der Konzessionsnehmer an den Konzessionsgeber einen detaillierten schriftlichen Bericht über alle Auswirkungen, die die Leitungen auf die Erfüllung der Pflichten aus diesem Vertrag haben. Der Bericht hat insbesondere eine detaillierte Kalkulation aller dadurch entstehenden und vom Konzessionsnehmer geltend gemachten unvorhersehbaren Mehrkosten und unvermeidbarer Terminverschiebung zu enthalten. Ist bei der Ermittlung der erforderlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Fund einer Leitung oder deren Verlegung oder Veränderung die Beteiligung einer Behörde oder die Zustimmung eines Verantwortlichen für die Leitung erforderlich, verlängert sich die Frist von 14 Kalendertagen um den Zeitraum, den die Behörde bzw. der Verantwortliche für die Leitung für die entsprechenden Entscheidungen braucht, unter der Voraussetzung, dass der Konzessionsnehmer die gegenüber der Behörde bzw. die gegenüber dem für die Leitung Verantwortlichen erforderlichen Mitwirkungshandlungen unverzüglich vorgenommen hat.

16.11 Die Geltendmachung unvorhersehbarer Mehrkosten ist ausgeschlossen, wenn der Konzessionsnehmer seinen Pflichten gemäß § 16.10 nicht ordnungsgemäß nachkommt. Der Kostenerstattungsanspruch ist maximal auf die in dem Bericht des Konzessionsnehmers nach § 16.10.4 ausgewiesenen Kosten beschränkt. Die Sätze 1 und 2 sowie der § 16.10 gelten entsprechend, wenn dem Konzessionsnehmer das Vorhandensein der Leitungen aus anderen Quellen bekannt wurde oder bekannt werden musste.

§ 27 Baugrundrisiko

27.1 Der Konzessionsnehmer trägt das Baugrundrisiko, es sei denn, das Risiko ist gemäß den nachfolgenden Absätzen dem Konzessionsgeber zugewiesen. Das Baugrundrisiko erstreckt sich auf sämtliche Umstände im Zusammenhang mit Boden und Grundwasser, insbesondere die Risiken im Zusammenhang mit Gründung, Altlasten, Denkmalfunden und Kampfmittelfunden. Das Baugrundrisiko umfasst auch die sich eventuell ergebenden Verzögerungen und damit verbundene weitere Risiken. Der Konzessionsgeber hat den ausgewählten Bewerbern vor Vertragsschluss mit den Verdingungsunterlagen Untersuchungen und sonstige Unterlagen zum Baugrund zur Verfügung gestellt. Im Rahmen des Vergabeverfahrens hatten die Bieter die Möglichkeit, den Baugrund eigenständig zu prüfen und zu begutachten. Erforderlichenfalls konnten Bieter in Abstimmung mit dem Konzessionsgeber auf eigene Kosten Proben entnehmen.

27.2 Der Konzessionsgeber steht für die mit den Verdingungsunterlagen zur Verfügung gestellten Baugrunduntersuchungen nur insoweit ein, als darin die Bohrprofile, die Bodenkennwerte und die bei den Untersuchungen festgestellten Grundwasserverhältnisse am Ort der Probenentnahme zum Zeitpunkt der Probenentnahme festgestellt wurden. Insbesondere steht der Konzessionsgeber nicht für die Schlussfolgerungen und Empfehlungen der Gutachter, zum Beispiel zur Gründung, ein. Der Konzessionsgeber steht für Risiken aus Funden von Altlasten, Denkmalfunden und Kampfmitteln nach Maßgabe der nachfolgenden Absätze nur insoweit ein, als Anzeichen, dass solche vorliegen oder vorliegen können, für den Konzessionsnehmer aufgrund der Verdingungsunterlagen oder sonstiger Umstände nicht bekannt waren oder bekannt sein mussten und die sich insbesondere außerhalb der in Verdingungsunterlagen angegebenen Verdachtsflächen befinden. Auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Konzessionsnehmers über den Umfang solcher Funde kommt es insoweit nicht an. Dem Konzessionsnehmer müssen auch die Verunreinigungen des Konzessionsgegenstandes insbesondere des Bodens, des Bewuchses und des Grundwassers bekannt sein, die durch den bisherigen Verkehr und den bisherigen Betrieb von Verkehrswegen im Bereich des Konzessionsgegenstands und der angrenzenden Bereiche verursacht wurden und üblich sind für solche Verkehrswege, insbesondere bei Verkehrswegen solchen Alters und solcher Verkehrsbelastung unter Berücksichtigung der vorhandenen Boden- und Grundwasserverhältnisse. Zu den üblichen Verunreinigungen gehören nicht Verunreinigungen aufgrund von Tanklastunfällen oder ähnlicher Schadensereignisse.

27.4 Innerhalb von 21 Kalendertagen, nachdem dem Konzessionsnehmer Abweichungen der Bodenbeschaffenheit oder Funde im Sinne des § 27.3 erkennbar waren, erstellt und übersendet der Konzessionsnehmer an den Konzessionsgeber einen schriftlichen Bericht über alle Auswirkungen, die die Abweichung oder der Fund auf den weiteren Bauablauf haben. Der Bericht hat insbesondere eine detaillierte Kalkulation aller dadurch entstehenden und unvorhersehbaren Mehrkosten und unvermeidbarer Terminverschiebungen zu enthalten. Soweit die Mehrkosten zu diesem Zeitpunkt noch nicht beziffert werden können, kann die Kalkulation der Mehrkosten spätestens innerhalb weiterer 19 Kalendertage aktualisiert werden. Der Bericht muss Baumehrkosten und Mehrkosten infolge des geänderten Bauablaufs getrennt ausweisen. Ist bei der Ermittlung der erforderlichen Maßnahmen die Entscheidung einer Behörde erforderlich, verlängern sich die Fristen um den Zeitraum, den die Behörde für die Entscheidung benötigt, wenn der Konzessionsnehmer die gegenüber der Behörde erforderlichen Mitwirkungshandlungen unverzüglich vorgenommen hat.

27.5 § 27.3 und § 27.4 gelten auch, soweit die zugrunde liegenden Tatsachen und deren Wirkung den Konzessionsgeber offenkundig bekannt werden oder werden mussten.

27.6 Sind die Feststellungen zu den Bohrprofilen und Bodenkennwerten, für die der Konzessionsgeber gemäß § 27.2 einsteht, nicht zutreffend ermittelt und war dies für den Konzessionsnehmer nicht vorhersehbar, werden die durch diese Abweichungen der Bodengrundverhältnisse verursachten notwendigen und angemessenen Mehrkosten der Erstellung des Bauwerks als unvorhersehbare Mehrkosten vom Konzessionsgeber dem Konzessionsnehmer gesondert vergütet, wenn der Konzessionsnehmer seinen Verpflichtungen nach § 27.3 bis § 27.5 ordnungsgemäß nachgekommen ist. Der Kostenerstattungsanspruch ist auf die in dem Bericht des Konzessionsnehmers nach § 27.4 ausgewiesenen Kosten beschränkt.

27.7 Werden bei der Umsetzung des Konzessionszwecks Altlasten, Denkmäler oder Kampfmittel gefunden, für die der Konzessionsgeber gemäß § 27.2 einzustehen hat, erhält der Konzessionsnehmer die dadurch verursachten notwendigen und angemessenen Kosten der Beseitigung als unvorhersehbare Mehrkosten gesondert vergütet, wenn der Konzessionsnehmer seinen Verpflichtungen nach § 27.3 bis § 27.5 ordnungsgemäß nachgekommen ist. Der Kostenerstattungsanspruch ist auf die in dem Bericht des Konzessionsnehmers nach § 27.4 ausgewiesenen Kosten beschränkt. Kein Anspruch besteht für die Kosten einer eventuellen Bauverzögerung, die durch die Entdeckung von Altlasten, Denkmälern oder Kampfmittel entsteht.

27.8 Unter den Voraussetzungen der § 27.6 oder § 27.7 hat der Konzessionsnehmer auch Anspruch auf eine Anpassung des Terminplans. Die Anpassung erfolgt nach Maßgabe des § 26.

II. dem Kläger die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten Verwenders auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten bekannt zu machen;

III. der Beklagten zu untersagen, sich bei der Abwicklung abgeschlossener Verträge auf die im Klageantrag zu I. genannten Klauseln zu berufen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen des Klägers unter Vertiefung der bereits erstinstanzlich vorgetragenen Gründe entgegen.

II. Die gem. §§ 517, 519, 520 Abs. 2 ZPO zulässige Berufung ist teilweise begründet.

A. Die Klage ist zulässig. Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKLaG betrifft nicht (nur) die Aktivlegitimation, sondern die von Amts wegen zu prüfende Prozessführungsbefugnis (vergl. BGH NJW-RR 2001, 36f (zur wortgleichen Regelung in § 8 Abs. 3 UWG), Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl. § 3 UKlaG, Rn. 2). Der Kläger erfüllt die Voraussetzung der Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, da er nach den §§ 2 ff. seiner Satzung (Anlage K1) auch das Ziel hat, das gewerbliche Interesse seiner Mitglieder zu fördern.

B. Die Klage ist teilweise begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung gem. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz Nr. 2, UKlaG in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu. Nicht erforderlich ist es, dass die Mitglieder des Klägers unmittelbar von der Verwendung der AGB betroffen sind, denn eine Klage nach § 2 UKLaG ist nicht erhoben. Selbst in diesem Fall reichte aber eine mittelbare Verletzung von Mitgliederinteressen (Palandt, a.a.O., Rn. 9, 10).

1. 1.1. Die streitgegenständlichen Klauseln stellen - mit Ausnahme der Regelung zu § 27.4 KV - allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne vom § 305 Abs. 1 BGB dar, denn es handelt sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, als deren Verwenderin die Beklagte anzusehen ist. Der Senat folgt den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, denen die Beklagte mit der Berufungserwiderung nicht entgegen tritt.

1.2. Hinsichtlich der Regelung zu § 27.4 KV handelt es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, denn die im Klageantrag wiedergegeben Regelung findet sich nicht in dem als Anlage K2 vorgelegten Entwurf des KV. Dass die Formulierung der Klausel im Klageantrag mit jener in der als Anlage MK 5 von der Beklagten eingereichten Fassung im KV zwischen der Beklagten und der Projektgesellschaft € betreffend das Projekt € übereinstimmt, reicht nicht aus, denn nachdem der Kläger nicht substantiiert geltend macht, dass die Klausel in der zur Überprüfung gestellten Fassung in weiteren Konzessionsverträgen Verwendung gefunden hat, lässt dies - wegen der Abweichung zu dem als Anlage K2 vorgelegten Entwurf - nur den Schluss zu, dass die Regelung - jedenfalls in der beanstandeten Fassung - individuell ausgehandelt worden ist. Eine Mehrfachverwendungsabsicht, die § 305 Abs. 1 BGB erfordert, kann mithin nicht festgestellt werden. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, denen der Kläger mit der Berufung nicht entgegen tritt, nimmt der Senat ergänzend Bezug.

2. Die streitgegenständlichen Klauseln sind nicht als reine Leistungsbeschreibung gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen. Der Inhaltskontrolle unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Hingegen unterliegen Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen (sog. Leistungsbeschreibungen) mit Rücksicht auf die Vertragsfreiheit ebenso wenig der Inhaltskontrolle wie Vereinbarungen über das vom anderen Teil zu erbringende Entgelt, insbesondere soweit sie dessen Höhe betreffen (vgl. BGH, Urt. v. 26.01.2001 -V ZR 452/99 - zitiert nach Juris, ebenso wie nachfolgend, soweit nicht anders angegeben, BGHZ 146, 331, 338). Nicht kontrollfähige Leistungsbeschreibungen in diesem Sinne sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 29.04.2010 - Xa ZR 101/09 - m.w.N.) indessen nur solche Bestimmungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen abweichend vom Gesetz oder der nach Treu und Glauben geschuldeten Leistung verändern, ausgestalten oder modifizieren, unterliegen dagegen der Inhaltskontrolle. Damit bleibt für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne die mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH, Urt. v. 29.04.2010, a.a.O., m.w.N.). Solches ist im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Klauseln nicht der Fall.

3. Die beanstandeten Klauseln halten den Anforderungen der §§ 307ff BGB überwiegend Stand.

3.1. Leitungen Dritter und betriebstechnische Einrichtungen des Konzessionsgebers (§ 16 KV)

3.1.1. § 16.10.4 KV

Die Klausel verstößt nicht gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach ist eine Bestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Gem. § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung von der abgewichen werden soll, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist. Die Anwendung von § 307 BGB setzt voraus, dass die Abweichung vom dispositiven Recht Nachteile von einigem Gewicht begründet (Palandt/Grüneberg, a.a.O. § 307, Rn.12). Unangemessen ist eine Benachteiligung, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urt. v. 17.09.2009 - III ZR 207/08 -, Rn. 18, m.w.N.). Die Beurteilung der Wirksamkeit der Bestimmungen bedarf einer umfassenden Würdigung, in die insbesondere die typischen Interessen der Vertragsparteien sowie die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen sind (BGH, Urt. v. 24.07.2008 - VII ZR 55/07, Rn. 37). Dabei kann die Feststellung, ob eine Klausel die Grenzen eines angemessenen vertraglichen Interessenausgleichs im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB überschreitet, nicht ohne Berücksichtigung der Art des konkreten Vertrags, der typischen Interessen der Vertragschließenden und der die jeweilige Klausel begleitenden Regelung getroffen werden (BGH, Urt. v. 24.03.2008 - VIII ZR 178/08, Rn. 26 ). Im Rahmen von Verbandprozessen nach § 1 UKlaG ist - soweit mehrere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen - von der kundenfeindlichsten Auslegung auszugehen. Auszuscheiden haben nur solche Auslegungsmöglichkeiten, die für an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (BGH, Urt. v. 15.11.2007 - III ZR 247/06 -, NJW 2008, 360).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht die zu berücksichtigenden Interessen bei Beachtung der maßgeblichen generalisierenden Betrachtungsweise im Ergebnis zutreffend erfasst. Der Senat tritt dem Landgericht darin bei, dass - was die Seite des potentiellen Vertragspartners anbelangt - auf die Interessenlage, Leistungsfähigkeit und Verhandlungsmacht solcher Projektgesellschaften oder Baukonzerne abzustellen ist, die Projekte der streitgegenständlichen Art durchzuführen im Stande sind. Dem steht nicht entgegen, dass auch mittelständische Bauunternehmen Mitglieder derartiger Projektgesellschaften sein können, denn dies ändert nichts daran, dass die Leistungsfähigkeit und Kompetenz des Vertragspartners sich nach derjenigen der Projektgesellschaft richtet und nicht nach derjenigen des einzelnen Mitgliedes. Daran änderte sich auch nichts, wenn die Projektgesellschaft - wie der Kläger geltend macht - ausschließlich aus mittelständischen Bauunternehmen bestehen sollte. Denn dass sich Leistungsfähigkeit, Kompetenz und Verhandlungsmacht bei dem Zusammenschluss von mehreren Unternehmen kumulieren, liegt auf der Hand. Das Landgericht geht auch zutreffend davon aus, dass so gebildete Projektgesellschaften in kompetenterer Weise in der Lage sind, Risiken einzuschätzen und zu bewerten, so dass es gerechtfertigt ist, in größerem Umfang Risiken auf solche Gesellschaften zu verlagern, als etwa bei der Auftragsvergabe an Kleingewerbetreibende oder Mittelständler. Schließlich tritt der Senat dem Landgericht darin bei, dass bei der Interessenabwägung auch dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass die beanstandeten Klauseln nicht Gegenstand eines üblichen Bauvertrages sind, sondern auf Grundlage des Konzessionsvertrages ein auf 30 Jahre - entsprechend der üblichen Lebensdauer des jeweiligen Straßenabschnittes - angelegtes Dauerschuldverhältnis begründet wird. Da danach dem Konzessionsnehmer nicht nur die Verpflichtung obliegt, den jeweiligen Straßenabschnitt zu errichten, sondern er für den Konzessionszeitraum auch die Verpflichtung zu Betrieb und Erhaltung trägt, ist seine Bindung zum Konzessionsgegenstand (§ 5), nämlich letztlich dem Grund und Boden, auf welchem der Straßenbau zu errichten ist, wesentlich stärker ausgeprägt, als dies bei einem gewöhnlichen Bauvertrag anzunehmen wäre. Es rechtfertigt sich danach auch, ohne dass dies bereits an einzelnen Klauseln festgemacht werden müsste, Untersuchungspflichten und Risiken im Zusammenhang mit dem Konzessionsgegenstand in größerem Umfang dem Konzessionsnehmer zuzuweisen, als dies ein gewöhnlicher Bauvertrag erlauben würde.

Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass § 16.10.4 KV nicht isoliert beurteilt werden kann, sondern im gesamten Kontext von § 16 KV zu sehen ist. Danach ist in § 16.9 KV vorgesehen, dass Mehrkosten, die dem Konzessionsnehmer - unter bestimmten Voraussetzungen - wegen bestehender Leitungen Dritter oder betriebstechnischer Einrichtungen des Konzessionsgebers entstehen, vom Konzessionsgeber zu tragen sind. § 16.10.4 KV verpflichtet den Konzessionsnehmer indessen nur, wenn er von den in § 16.9 KV beschriebenen Leitungen oder Einrichtungen Kenntnis erlangt, dies nebst möglicher Auswirkungen auf den Vertrag sowie die entstehenden Mehrkosten mitzuteilen. Unmittelbare Auswirkungen auf einen Mehrkostenerstattungsanspruch des Konzessionsnehmers hat die Regelung nicht. Dieser Anspruch wird vielmehr erst durch die - gesondert zu prüfende - Bestimmung in § 16.11 KV betroffen. Es gilt insoweit nichts anderes als für den Anspruch auf Erstattung der durch die Ersatzvornahme entstandenen Mehrkosten nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B, der ebenfalls unabhängig davon besteht, ob der Auftraggeber die Frist für die Zusendung der Mehrkostenaufstellung nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B eingehalten hat (BGH, Urt. v. 25.11.1999 - VII ZR 468/98 -, Rn. 7). Die Klausel hat auch einen gegenüber § 16.11 KV eigenständig bestehenden Regelungsgehalt, denn der Konzessionsgeber hat ein berechtigtes Interesse daran, möglichst frühzeitig von etwaigen Leitungen Dritter oder für die Vertragsdurchführung relevanten Einrichtungen, die bei Vertragsabschluss nicht bekannt waren oder nicht berücksichtigt worden sind und die potentiell geeignet sind, Ansprüche auf Mehrvergütung nach § 16.9 KV zu begründen, zu erfahren. Dies schon deshalb, um etwa Beweise sichern oder mit Dritten wegen der betroffenen Leitungen in Verhandlung treten zu können. Ein überwiegendes Interesse des Konzessionsnehmers, die ihm in § 16.10.4 KV auferlegten Angaben nicht mitteilen zu müssen, legt der Kläger nicht dar. Ein solches ist auch nicht erkennbar, zumal es im eigenen Interesse des Konzessionsnehmers liegt, die Grundlagen zur Begründungen von Mehrkostenerstattungsansprüchen unverzüglich und umfassend festzustellen. Es ist auch nicht unverhältnismäßig, für die Anzeigepflicht konkrete Fristen vorzusehen, da hierdurch einerseits Streitigkeiten darüber, in welchem Zeitraum die Anzeige jedenfalls zu erfolgen hat, vermieden werden und andererseits ein Rechtsverlust für den Konzessionsnehmer damit nicht verbunden ist. Dass der Konzessionsnehmer sich bei verfristeter Anzeige seinerseits schadensersatzpflichtig machen könnte, ist nicht unverhältnismäßig, nachdem der Konzessionsgeber - wie ausgeführt - ein berechtigtes Interesse an einer zeitnahen Anzeige hat.

3.1.2. § 16.11 KV

Die Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB. Der Konzessionsnehmer wird durch die Regelung, dass der Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten ausgeschlossen ist, wenn der Konzessionsnehmer seine Anzeigepflicht aus § 16.10.4 KV nicht ordnungsgemäß erfüllt, unangemessen benachteiligt. Die Benachteiligung ist gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB indiziert, da die Regelung mit dem wesentlichen Grundgedanken der Gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 17.09.1987 - VII ZR 155/86 -; Urt. v. 19.03.1998 - VII ZR 116/97 -, Rn. 15) hat zu § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B bereits erkannt, dass eine Regelung, die dazu führt, dass eine Werklohnforderung innerhalb kurzer Zeit aus formalen Gründen undurchsetzbar wird, in erheblicher Weise von den Grundgedanken des dispositiven Rechtes abweicht, das vorsieht, dass eine Werklohnforderung - sollte sie nicht verjährt oder verwirkt sein - durch Leistung zu tilgen ist, § 362 Abs. 1 BGB. Dies gilt auch für den hier in Rede stehenden Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten, denn dabei handelt es sich um nichts anderes als einen Teil des Werklohnes. Die danach gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu vermutende unangemessene Benachteiligung hat die Beklagte nicht widerlegt.

Die von der Beklagten dargelegten und zu 3.1.1. ausgeführten Besonderheiten des KV rechtfertigen keine andere Beurteilung, denn Aspekte, die anders als bei gewöhnlichen Bauverträgen einen Anspruchsausschluss aus formalen Gründen wegen Nichteinhaltung einer knapp bemessenen Frist rechtfertigen könnten, ergeben sich daraus nicht. Insbesondere spielt die in Teil 3 des KV geregelte Vergütungsstruktur für die Abwicklung der Mehrkosten nach § 47 KV - die Abweichungen zum gewöhnlichen Bauvertragsrecht nicht erkennen lässt - keine Rolle.

Die Ausschlussklausel wird auch nicht von einem überwiegenden Interesse der Beklagten getragen, möglichst zügig über eine detaillierte Auflistung der Auswirkungen von Leitungsfunden und ggf. daraus resultierender Mehrkosten zu verfügen. Denn einerseits liegt es bereits im eigenen Interesse des Konzessionsnehmers, diese Umstände zeitnah und vollständig zu erfassen, um so etwaige Mehrkosten erfolgreich geltend machen zu können. Zum anderen ist die Beklagte aber auch dadurch hinreichend geschützt, dass bei Verletzung der Anzeigepflicht aus § 16.10.4 KV grundsätzlich Schadensersatzansprüche in Betracht kommen können. Anders als die Beklagte mit der Berufung einwendet, ist es daher gerade nicht so, dass der Konzessionsnehmer durch Bestimmung einer Ausschlussfrist zu einer zügigen Ermittlung der relevanten Tatsachen angehalten werden müsste.

Die Klausel kann auch nicht mit der vom Landgericht gefundenen Begründung, dass deshalb, weil nach der allgemeinen Risikoverteilung in § 3.2 KV ohnehin unvorhergesehene Umstände, mithin Mehrkosten, einzukalkulieren gewesen seien, als angemessen qualifiziert werden. Denn die Auffassung, dass sich die Stellung des Konzessionsnehmers durch die Zubilligung eines Anspruchs auf Erstattung unvorhergesehener Mehrkosten gegenüber der nach § 3.2 KV geregelten Vertragsgestaltung lediglich verbessere und es daher keine unzulässige Benachteiligung darstellen könne, wenn diese €zusätzlichen€ Ansprüche reglementiert würden, ist nicht stichhaltig. Denn diese Betrachtung lässt außer acht, dass der Vertrag als einheitliches Ganzes zu qualifizieren ist, der unter bestimmten Umständen eine Mehrvergütung vorsieht. Insoweit ist auch die allgemeine Risikoverteilung in § 3.2 KV dahin eingeschränkt, dass diese nicht gilt, soweit sich aus den nachfolgenden Vorschriften eine andere Risikoverteilung ergibt. Die Sichtweise, dass dem Konzessionsnehmer mit dem Mehrvergütungsanspruch etwas zugebilligt werde, auf das nach der vertraglichen Regelung an sich kein Anspruch bestehe und dass dieser Anspruch daher auch nach Belieben eingeschränkt werden könne, verbietet sich daher.

Ob die Regelung zudem gegen das Transparenzverbot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) verstößt, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

3.2. Baugrundrisiko (§ 27 KV)

3.2.1. Die Regelungen zum Baugrundrisiko in den §§ 27.1., 27.2. und 27.5 KV sind unter einer einheitlichen Betrachtung am Maßstab des § 307 Abs. 1 BGB zu messen, da sich nur aus einer Gesamtschau ergibt, in welchem Umfang der Vertragspartner das Baugrundrisiko trägt. Danach benachteiligt die Regelung den Konzessionsnehmer nicht unangemessen. Dies folgt - anders als das Landgericht meint - allerdings nicht aus der in § 3.2. des KV geregelten Risikoverteilung. Die Ausführungen zu 3.1.1 gelten insoweit entsprechend.

In der Rechtsprechung des für Bausachen zuständigen VII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes wird der Begriff des Baugrundrisikos - jedenfalls bis 2006 - nicht verwendet (Kuffer, Baugrundrisiko und Systemrisiko, NZBau 2006, S.1ff). Daran hat sich - soweit ersichtlich - bis heute nichts geändert. Es gibt danach keine allgemeine Zuordnung des Baugrundrisikos im Sinne einer Risikolehre. Die Lösung ist vielmehr im vertraglichen Bereich zu suchen. Hierbei ist an § 645 BGB anzuknüpfen. Die Vorschrift macht von dem Grundsatz eine Ausnahme, dass den Unternehmer bis zur Abnahme die Vergütungsgefahr triff. Regelungsgehalt der Norm ist, dass wenn es Sache des Bestellers ist, den Stoff für die Herstellung des Werkes zu liefern, er auch die Verantwortung dafür tragen muss, dass der Stoff zur Herstellung des Werkes tauglich ist. Die Frage nach der Risikoübernahme darf indessen nicht an den Anfang der Betrachtung gestellt werden. Vielmehr ist zunächst eine Vertragsauslegung vorzunehmen und zu prüfen, ob eine Partei ein unerwartetes oder zu erwartendes Risiko übernommen hat. Denn aus der Vertragsautonomie folgt, dass es jeder Partei frei steht, Risiken zu übernehmen (Hök, Zum Baugrundrisiko in Deutschland mit einem Blick ins Ausland und auf internationale Vertragsmuster). Insbesondere ist dies dann der Fall, wenn sich der Auftragnehmer bereit erklärt, auf Grund sehr globaler Angaben einen Vertrag zu schließen (BGH, Urt. v. 27.06.1996 - VII ZR 59/95 -; Kuffer, a.a.O.).

Es besteht damit kein Grundsatz, dass die Übernahme jeglichen Baugrundrisikos stets als unangemessene Benachteiligung zu qualifizieren wäre. Vielmehr ist zur Beurteilung dieser Frage - wie auch sonst - eine umfassende Würdigung unter Anwendung der zu 3.1.1 ausgeführten Maßstäbe vorzunehmen und dabei auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Umfang der Vertrag eine Risikoübernahme beinhaltet (Peters, Die Wirksamkeit vertraglicher Regelungen zum Baugrundrisiko, BauR 1998, 215).

Die vom Kläger für seine Auffassung benannten Entscheidungen (OLG Frankfurt, Urt. v. 28.01.1998 - 23 U 140/97 - und KG, Urt. v. 13.12.2004 -24 U 354/2 -, BauR 2006, 111) rechtfertigen es nicht, Regelungen zur Übernahme von Baugrundrisiken allgemein für unwirksam zu qualifizieren, denn dies ist auch danach nur der Fall, wenn sich die Übernahme des Risikos als unangemessen darstellt. Dies folgt schon daraus, dass etwa in der genannten Entscheidung des Kammergerichts das Baugrundrisiko dahin definiert ist, dass darunter das Wagnis zu verstehen ist, dass trotz sorgfältiger Erkundung des Baugrundes und der Wasserverhältnisse sowie ohne Verschulden eines Vertragspartners die angetroffenen, geotechnischen Verhältnisse von den erwarteten abweichen und hierdurch behindernde oder wirtschaftliche Folgen eintreten können. D.h. unwirksam sind danach nur Klauseln, die dieses Wagnis einseitig überbürden. Auch nach der vom Kläger in Bezug genommenen Kommentierung (Katzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 7 VOB/A, Rn. 55) verstößt die Überwälzung des Boden- und Wasserrisikos auf den Auftraggeber nur dann gegen das AGB- Recht, wenn dies in unangemessener Weise erfolgt. Solches kann vorliegend nicht festgestellt werden. Zunächst ist dabei auf die bereits unter 3.1.1 dargelegte Risikoverteilung zu verweisen, die von derjenigen eines gewöhnlichen Bauvertrages abweicht. Hinzu kommt, dass der Konzessionsnehmer nach - der von dem Kläger nicht beanstandeten Regelung in § 12 des KV - verpflichtet ist, die für den Bau erforderlichen Planungsleistungen zu erbringen und für Fehler einzustehen, und zwar auch im Hinblick auf die im Rahmen des Vergabeverfahrens vorgelegte Referenzplanung, soweit der Bieter sich diese zu eigen gemacht hat. Nach § 27.1 KV obliegt dem Bieter die Prüfung des Baugrundes und der hierzu vorliegenden Unterlagen. Der Bieter ist danach auch ohne Weiteres in der Lage, erkennbare Risiken in seine Kalkulation einzupreisen. Für nicht erkennbare und solche Risiken, die nicht der Konzessionsnehmer bereits aufgrund seiner Planungspflicht zu tragen hat, verbleibt das Baugrundrisiko nach § 27.2 KV bei der Konzessionsgeberin. Danach liegt keine unangemessene Benachteiligung vor.

Die Regelung verstößt damit i. E. auch nicht gegen das gesetzliche Leitbild des § 645 BGB. Selbst aber, wenn man solches - wie nicht - annehmen wollte, wäre die für die Unwirksamkeit sprechende Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB aus den o. g. Gründen widerlegt, da danach ein sachgerechter Interessenausgleich gegeben ist.

§ 27.1 Satz 4 - 6 verstößt auch nicht gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 310 Abs. 1 Satz 2, 309 Nr. 12b BGB. Nach § 309 Nr.12b BGB ist eine Bestimmung unwirksam, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere in dem er den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt. Das Verbot ist grundsätzlich auch im Verkehr zwischen Unternehmen anzuwenden (Palandt/Grüneberg, a.a.O. § 309, Rn. 110). Tatsachenbestätigungen im Sinne der Vorschrift liegen vor, wenn sie die Beweislast umkehren oder die Beweislast faktisch zum Nachteil des Kunden verschieben (BGH, Urt. v. 28.01.1987 - IVa ZR 173/85 - ). Solches ist in der beanstandeten Klausel nicht erfolgt, denn daraus ergibt sich nur, dass die dort bezeichneten Unterlagen zur Verfügung gestellt worden sind und der Konzessionsnehmer die Gelegenheit zur Prüfung hatte. Nicht ausgesagt ist damit, dass der Inhalt zur Kenntnis genommen und die Prüfung vorgenommen worden ist. Insoweit hat die Regelung auch keinen Einfluss auf die Beweislast für den Erstattung von Mehrkosten nach § 27.7 KV. Diese ist vielmehr auf Grundlage von § 27.3 Satz 3 KV zu beurteilen, in welchem die Verdingungsunterlagen bereits in Bezug genommen worden sind. Für die Frage der Beweislast hat § 27.1 Satz 4 - 6 daneben keine eigenständige Bedeutung.

Es verstößt auch nicht § 27.2 Satz 2 KV gegen das gesetzliche Leitbild des § 278 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf die Haftung für jedes Verschulden "einfacher" Erfüllungsgehilfen des Klauselverwenders auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht formularmäßig ausgeschlossen werden, wenn sich der Haftungsausschluss auf die Verletzung von sogenannten "Kardinal"- oder von Hauptpflichten oder auch auf die Verletzung von Nebenpflichten (z.B. Schutzpflichten) bezieht, sofern bei diesen die Freizeichnung die angemessene Risikoverteilung empfindlich stören würde (BGH, Urt. v. 03.03.1998 - X ZR 54/86 - m.w.N.). Anders als der Kläger meint, verpflichtet sich der Konzessionsgeber in § 27.2 Satz 1 KV nicht, jedenfalls nicht ohne Einschränkungen, den Bietern Baugrunduntersuchungen zur Verfügung zu stellen. Geregelt ist vielmehr ausdrücklich nur, dass der Konzessionsgeber für die Baugrunduntersuchungen nur insoweit einsteht, als darin die Bohrprofile, die Bodenkennwerte und die festgestellten Grundwasserverhältnisse betroffen sind. Dies bezieht sich indessen lediglich auf die die Bodenverhältnisse betreffenden Tatsachengrundlagen. Für Fehler in diesem Zusammenhang ist die Haftung nicht eingeschränkt. Dem entspricht es, dass der Auftraggeber das Risiko der richtigen Ermittlung der Baugrundverhältnisse trägt (Hök, a.a.O.). Aus den dergestalt ermittelten Tatsachen die zutreffenden Schlüsse zu ziehen, ist indessen Sache des Vertragspartners, denn diesem obliegt die vollständige Planung, § 12 KV. Es verstößt daher nicht gegen die Wertung des § 278 BGB, dass die Haftung für die Schlussfolgerungen und Empfehlungen von Gutachtern im Zusammenhang mit den Tatsachenfeststellungen zum Baugrund ausgeschlossen ist, denn solche Empfehlungen oder Schlussfolgerungen sind vom Konzessionsgeber nicht geschuldet. Abgesehen davon würde durch die beanstandete Freizeichnung auch nicht die vertragliche Risikoverteilung gestört, denn für die zutreffende Einschätzung und fachgerechte planerische Umsetzung - unter Berücksichtigung der vorhandenen Tatsachengrundlagen - hat nach dem KV der Konzessionsnehmer einzustehen. Es liegt schließlich auch kein Verstoß gegen § 307 Abs. 1, 310 Abs. 1, 309 Nr. 7 BGB vor. Danach ist - auch im Verkehr zwischen Unternehmen - ein Haftungsausschluss für grobes Verschulden des Verwenders oder einer Erfüllungsgehilfen unwirksam (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309, Rn. 55). Dies kommt hier schon deshalb nicht zum Tragen weil - wie ausgeführt - die Baugrundplanung nicht vom Konzessionsgeber geschuldet ist.

3.2.2. Die Regelung zu § 27.4 KV des Klageantrages ist aus den zu 1.2. genannten Gründen bereits nicht als allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren.

3.2.3. §§ 27.6 und 27.7. KV verstoßen teilweise gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nicht immer ist bei der Unwirksamkeit eines Teils einer Klausel aufgrund des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion insgesamt die Nichtigkeit der Klausel anzunehmen. Vielmehr kommt es maßgeblich darauf an, ob es sich um einen abtrennbaren Teil handelt, selbst wenn er denselben Sachkomplex betrifft (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 306, Rn. 6f, m.w.N.). So liegt es hier:

Die im Tenor unterstrichenen Teile des § 27.6 KV

€wenn der Konzessionsnehmer seinen Verpflichtungen nach § 27.3 bis § 27.5 ordnungsgemäß nachgekommen ist. Der Kostenerstattungsanspruch ist auf die in dem Bericht des Konzessionsnehmers nach § 27.4 ausgewiesenen Kosten beschränkt.€

und des § 27.7 KV

€wenn der Konzessionsnehmer seinen Verpflichtungen nach § 27.3 bis § 27.5 ordnungsgemäß nachgekommen ist. Der Kostenerstattungsanspruch ist auf die in dem Bericht des Konzessionsnehmers nach § 27.4 ausgewiesenen Kosten beschränkt. Kein Anspruch besteht für die Kosten einer eventuellen Bauverzögerung, die durch die Entdeckung von Altlasten, Denkmälern oder Kampfmittel entsteht.€

benachteiligen den Vertragspartner unangemessen, soweit der Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten von der Einhaltung formaler Voraussetzungen abhängig gemacht wird. Die Ausführungen zu 3.1.2. gelten insoweit entsprechend.

Soweit ein Kostenerstattungsanspruch im Zusammenhang mit einer eventuellen Bauverzögerung, die durch die Entdeckung von Altlasten, Denkmälern oder Kampfmitteln entsteht, ausgeschlossen ist, benachteiligt dies den Konzessionsnehmer unangemessen, da hierdurch die Erstattung solcher Kosten ausgeschlossen wird, die sich nach der vertraglichen Risikoverteilung gerade im Zusammenhang mit der Verwirklichung eines Baugrundrisikos ergeben, dessen Tragung der Konzessionsgeber in § 27.2 Satz 3 KV übernimmt, und dies sogar unabhängig davon, ob die sich aus der Entdeckung der benannten Lasten ergebende Beeinträchtigung kurzfristig angezeigt worden ist.

In den ersten Halbsätzen der §§ 27.6 und 27.7 KV ist lediglich bestimmt, dass dem Konzessionsnehmer in bestimmten Fällen Mehrkosten zu erstatten sind. Eine Einschränkung von Rechten ist damit nicht verbunden. Es handelt sich dabei um einen abtrennbaren Teil der Klausel, der auch ohne die nachfolgenden Einschränkungen sprachlich und inhaltlich Bestand haben kann, da er aus sich heraus verständlich und sinnvoll bleibt.

3.2.4. § 27.8 KV stellt eine unangemessenen Benachteilung des Konzessionsnehmers dar, da die Regelung durch die Bezugnahme auf die §§ 27.6 und 27.7. ihrerseits an - teilweise - unwirksame Regelungen anknüpft. Eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB hat die Klausel auch deshalb zur Folge, weil sie den Konzessionsnehmer allein aus formalen Gründet hindert, eine Anpassung des Terminplanes zu verlangen und so etwa geeignet ist, einen Vertragsstrafeanspruch auszulösen, ohne dass sich der Konzessionsnehmer auf eine Planänderung wegen nicht vorhersehbarer Risiken berufen könnte. Die Ausführungen zu 3.1.2. gelten insoweit entsprechend.

4. Soweit die Klauseln unwirksam sind, besteht für die Verwendung auch eine Wiederholungsgefahr. Die hierfür streitende tatsächliche Vermutung (Palandt/Bassenge, a.a.O., UKlaG § 1, Rn. 8) hat die Beklagte nicht widerlegt.

5. Der Durchsetzbarkeit des Anspruchs steht nicht die Einrede der Verjährung entgegen,

§ 214 Abs. 1 BGB. Der Unterlassungsanspruch verjährt gem. § 195 BGB in drei Jahren. Die Verjährung beginnt gem. § 196 Abs. 1 BGB mit jeder Verwendung neu. Kommt es zum Vertragsschluss, beginnt die Verjährung mit Abschluss des Vertrages (Palandt/Bassenge, a.a.O., UKlaG

§ 1, Rn. 15). Nachdem der Vortrag des Klägers, dass die Klage jedenfalls 3 Jahre vor dem Vertragsschluss zum Projekt € anhängig gemacht worden und das Projekt € sogar noch danach beauftragt worden ist, unstreitig geblieben ist, ist der Anspruch nicht verjährt.

6. Wegen des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung eines Anspruchs aus § 1 UKlaG ist für eine Verwirkung kein Raum (BGH, Urt. v. 15.02.1995 - VIII ZR 93/94 - ).

7. Der Antrag zu II. ist unbegründet. Gem. § 7 UKlaG kann, soweit der Klage stattgegeben wird, dem Kläger die Befugnis zugesprochen werden, die Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten Beklagten auf dessen Kosten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten bekannt zu machen. Die Entscheidung erfolgt nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts, wobei abzuwägen ist, ob die Veröffentlichung der - oft wenig aussagekräftigen Urteilsformel - zur Beseitigung der eingetretenen Störung erforderlich scheint. Im Übrigen kann es an der Erforderlichkeit fehlen, wenn eine ausreichende Publizität der Entscheidung ohnehin gewährleistet ist (Palandt/Bassenge, a.a.O., UKlaG § 7, Rn. 1). Danach ist eine Veröffentlichung nicht geboten, da das Verständnis der aus dem Zusammenhang gelösten Regelungsbestandteile, auf deren Unwirksamkeit zu erkennen ist, allein aus der Veröffentlichung der Urteilsformel nicht ohne Weiteres gegeben ist. Eine hinreichend Publizität ist zudem dadurch gewährleistet, dass der Kläger seine Mitglieder von der Entscheidung in Kenntnis setzen kann. Bei der Abwägung ist ferner in den Blick zu nehmen, dass es sich bei Konzessionsverträgen der streitgegenständlichen Art nicht um ein Massengeschäft handelt, sondern solche Verträge nur in geringem Umfang und regelmäßig unter rechtskundiger Beratung vereinbart werden. Auch deshalb scheint eine Information der Allgemeinheit nicht veranlasst.

8. Dem Antrag zu III. ist, soweit auf die Unwirksamkeit der Klauseln erkannt worden ist, zu entsprechen. Denn der Verwender hat alles zu unterlassen, was als Verwendung der unwirksamen Klausel aufzufassen ist. Dazu gehört auch die Berufung auf selbige bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge (BGH, Urt. v. 13.07.1994 - IV ZR 107/93 -; Urt. v. 23.01.2003 - III ZR 54/02 -).

C. Nebenentscheidungen:

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt.2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

KG:
Urteil v. 10.09.2012
Az: 23 U 161/11