Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 20. März 1996
Aktenzeichen: 6 U 160/97

(OLG Köln: Urteil v. 20.03.1996, Az.: 6 U 160/97)

Kosaken-Chor, Unternehmenskontinuität, Alterswerbung, UWG § 3 1. Weder die Abmeldung des Gewerbes, noch der Antrag auf Konkurseröffnung beenden grundsätzlich ein zwischen zwei Parteien (hier: Konzertagenturen) bestehendes Wettbewerbsverhältnis; auch die bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen vermutete Wiederholungsgefahr entfällt hierdurch regelmäßig nicht. 2. Allein der Umstand, daß der musikalische Leiter und Solist eines vor Jahren aufgelösten Chores einen neuen Chor gleicher Stilrichtung maßgebend und leitend führt, rechtfertigt nicht die wettbewerblichen Kontinuitätsaussagen, es handle sich bei diesem "um den einzig noch existierenden Chor" von "drei im Exil" bzw. "nach dem ersten Weltkrieg" bzw. "1930 in Berlin ... gegründeten Chor", der "1995...sein 65jähriges Jubiläum" gefeiert habe. 3. Zur Alleinstellenbehauptung "...größter Kosaken-Chor in Europa". 4. Wettbewerblicher Störer ist auch der Vertreiber mit vom Hersteller mit irreführenden Aussagen versehenen CD's und Musikkassetten.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg,

weil dem Kläger sämtliche geltendgemachten Ansprüche zustehen.

Soweit der Urteilstenor durch die vorliegende Entscheidung neu

gefaßt wird, liegen darin lediglich redaktionelle Ànderungen, die

einen (Teil-)Erfolg der Berufung nicht darstellen.

Die Unterlassungsansprüche sind aus § 3 UWG begründet, weil die

angegriffenen Aussagen, und zwar teils als unzutreffende

Alterswerbung und teils als unzutreffende Alleinstellungswerbung

irreführend sind.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ändern weder die Abmeldung

seines Gewerbes, noch der Antrag auf Eröffnung des Konkurses, der

im Hinblich auf seine Ablehnung durch das Konkursgericht auch nicht

gem. § 240 ZPO zur Unterbrechung des vorliegenden Verfahrens

geführt hat, etwas am Bestehen des Wettbewerbsverhältnisses

zwischen den Parteien. Ein solches ist zunächst durch den Umstand

begründet worden, daß beide (in Köln) eine Konzertbüro betrieben,

und besteht deswegen trotz der vorerwähnten Umstände fort, weil

nicht ausgeschlossen ist, daß der Beklagte - nach Konsolidierung

seiner finanziellen Verhältnisse - demnächst wieder sein bisheriges

oder ein neu zu gründendes Konzertbüro betreiben wird. Aus

demselben Grund besteht mit Blick auf die nachstehend zu

erörternden Wettbewerbsverstöße auch die Wiederholungsgefahr fort.

Hieran ändert es entgegen der in erster Instanz von dem Beklagten

geäußerten Auffassung auch nichts, daß er einige der beanstandeten

Werbeaussagen später geändert haben will. Denn da der Beklagte eine

strafbewehrte Unterlassungserklärung bezüglich der hier

angegriffenen ursprünglichen Fassung der Aussagen nicht abgegeben

hat, besteht weiterhin die Gefahr ihrer Wiederholung.

Sämtliche angegriffenen Aussagen stellen sich auch als

irreführend im Sinne des § 3 UWG dar.

Die 4 in der obigen Tenorierung unter den Buchstaben a)-d)

aufgeführten Aussagen beruhen sämtlich auf der Grundlage, daß es

sich bei dem bis zur Abmeldung seines Gewerbes von dem Beklagten

betreuten "Original Schwarzmeer-Kosaken-Chor" um denjenigen Chor

handelt, der bereits im Jahre 1930 gegründet worden ist. Dies

trifft indes nicht zu. Es handelt sich um eine Neugründung eines

Chores zu Beginn der 90-iger Jahre, der zunächst sogar anders,

nämlich "Wolga-Don-Kosaken", hieß. Der frühere Chor ist

demgegenüber bereits im Jahre 1967 aufgelöst worden. Allein der

Umstand, daß der Zeuge O. musikalischer Leiter und Solist des

früheren und des neuen Chores war bzw. ist, bewirkt nicht, daß der

neue Chor vom Verkehr als der alte Chor angesehen wird. Dies gilt

auch vor dem Hintergrund, daß ein Chor, der - wie der frühere

"Original Schwarzmeer-Kosaken-Chor" - über Jahrzehnte besteht, sich

aus Altersgründen nicht mehr aus den Sängern "der ersten Stunde"

zusammensetzen kann und der Verkehr dies auch weiß. Der Verkehr

erwartet nämlich von einem Chor, der für sich in Anspruch nimmt,

seit dem Jahre 1930 bis heute zu bestehen, daß zwar regelmäßig

einzelne Sänger ausgewechselt worden sind, daß dies aber in so

kleinen Schritten geschehen ist, daß immer der wesentliche Teil der

Mitglieder als Stamm über die Erfahrung und das Können verfügte,

die den Ruf des Ganzen ausmachen, und daß auf diese Weise das

Klangbild des Chores erhalten geblieben ist. Dies vermag der Senat,

dessen Mitglieder zu den potentiellen Konzertbesuchern bzw. Käufern

der Tonträger des Chores gehören, ebenso wie die nachfolgend zu

erörternden Fragen aus eigener Lebenserfahrung selbst zu

beurteilen. Daß die vorstehenden Kriterien auch nach dem Vortrag

des Beklagten nicht erfüllt sind, ist offenkundig und bedarf daher

keiner Begründung.

Die beiden oben unter e) und f) aufgeführen Aussagen stellen

Alleinstellungsbehauptungen dar, die deswegen ebenfalls als

irreführend zu untersagen sind, weil sie nicht zutreffen.

Der Chor ist zunächst nicht der "größte Kosaken-Chor in Europa",

weil - wie der Beklagte selbst nicht in Abrede stellt - zumindest

der "Bolschoi Don-Chosaken Chor" aus deutlich mehr Mitgliedern

besteht. Es kann dahinstehen, ob der "Original

Schwarzmeer-Kosaken-Chor" in seinen Konzerten mit mehr Sängern

auftritt, als dies die übrigen Chöre tun, was im übrigen der

Beklagte selbst nicht in einer hinreichend substantiierten Form,

die Grundlage für eine Beweisaufnahme sein könnte, behauptet. Denn

der Verkehr erwartet von einem Chor, der als der "größte in Europa"

bezeichnet wird, zumindest auch, daß er über die meisten Mitglieder

verfügt. Dies macht nämlich ungeachtet der Frage, wieviele Sänger

in den einzelnen Konzerten auftreten, die - hier ersichtlich

gemeinte - quantitative Größe eines Chores aus, zumal der

mitgliederstärkste Chor im Einzelfall in der Lage ist, mit allen

Mitgliedern aufzutreten und dann auch auf der Bühne mehr Sänger zu

präsentieren als die übrigen Chöre.

Daß der "Original Schwarzmeer-Kosaken-Chor" schließlich der

einzige bzw. wie es auf den Tonträgerhüllen sprachlich unzutreffend

heißt der "einzigste" Kosaken-Chor in Europa ist, ist schon

angesichts der Umstandes unzutreffend, daß der Kläger bereits in

der Klageschrift (auf S.5 unten) unwidersprochen allein 5 existente

weitere Chöre aufgeführt hat. Der Senat sieht hierzu von weiteren

Ausführungen ab, zumal der Beklagte selbst die Aussage nicht

verteidigt und bezüglich des im Zusammenhang mit der Größe des

Chores von dem Kläger angeführten "Bolschoi Don-Chosaken Chor"

keineswegs dessen Existenz bestreitet, sondern lediglich die soeben

abgehandelte Aussage zur Größe des Chores verteidigt.

Entgegen der im Berufungsverfahren wiederholten Auffassung des

Beklagten schuldet dieser aus den vorstehenden Gründen die

Unterlassung auch der Aussagen zu b) bis f), die im Zusammenhang

mit dem Vertrieb der Tonträger gemacht worden sind. Das gilt

ungeachtet des Umstands, daß diese Aussagen teilweise von der

Herstellerin mcp RECORDS formuliert sein mögen. Denn der Beklagte

war nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers schon in der

Klageschrift (S.5) auch Vertreiber der Cd's und MusikKassetten mit

Aufnahmen des Chores. Bereits diese Tätigkeit auf dem Markt

begründet indes seine wettbewerbliche Verantwortlichkeit. Es kommt

hinzu, daß der Text, der die Aussagen zu b)-d) enthält, sogar die

Namensunterschrift des Beklagten trägt, was unabhängig davon, wie

dies zustandegekommen ist, umso mehr Anlaß für ihn sein mußte, die

wettbewerbswidrigen Aussagen zu unterbinden.

Schließlich berechtigte der angebliche Umstand, daß auch der

Kläger früher die streitgegenständlichen Werbetexte verwendet hat,

den Beklagten nicht, die irreführenden Aussagen zu machen. Denn § 3

UWG dient dem Schutz nicht des Wettbewerbers, sondern der

angesprochenen Verkehrskreise vor der durch Irreführungen drohenden

Gefahr, was eine Rechtfertigung durch den Hinweis auf ein eigenes

wettbewerbswidriges Tun des Klägers ("unclean hands") regelmäßig

ausschließt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., §

3 UWG RZ 442, m.w.N.). Schon aus diesem Grunde bedarf es im Rahmen

des Unterlassungsanspruches auch keiner Aufklärung, ob der Kläger

bei der Auseinandersetzung der Parteien dem Beklagten - wie dieser

behauptet - gegen Zahlung eines Betrages von 5.000 DM die Rechte an

dem Programmheft und an Plakatlithos verkauft hat.

Die aus den vorstehenden Gründen bestehenden

Unterlassungsansprüche sind in der Fassung des obigen Tenors

begründet. Soweit der Kläger auf Anraten des Senats im Termin zur

mündlichen Verhandlung deren Wortlaut neu gefaßt hat, liegt hierin

lediglich eine engere Anpassung des erstrebten Verbotes an die

Form, in der der Beklagte gegen § 3 UWG verstoßen hat, und nicht

etwa eine teilweise Rücknahme der Klage. So sind die Àußerungen

nunmehr in wörtlicher, direkter Rede wiedergegeben und jeweils in

den konkreten Kontext ihrer Wiedergabe gestellt worden. Soweit in

der Aussage zu d) abweichend die Vergangenheitsform gewählt worden

ist, beruht dies allein auf dem Umstand, daß das Jahr 1995

inzwischen abgelaufen ist und aus diesem Grunde eine Begehung nur

noch in der Vergangenheitsform in Betracht kommt. Soweit

schließlich einleitend lediglich die Tonträger und/oder

Tonträgerhüllen sowie das Programmheft aufgeführt sind, beruht dies

darauf, daß gerade auf diesen Medien die Àußerungen gemacht worden

sind.

Auch der Auskunfts- und der Schadensersatzanspruch sind in der

oben tenorierten Fassung begründet.

Das ergibt sich zunächst für den Schadensersatzanspruch aus § 13

Abs.6 Ziff.1 i.V.m. § 3 UWG. Den Beklagten trifft das hierfür

erforderliche Verschulden, weil er die Umstände kannte, die die

Wettbewerbswidrigkeit begründen. Die soeben erwähnte angebliche

Auseinandersetzungsvereinbarung berührt (auch) den

Schadensersatzanspruch des Klägers nicht. Sie betrifft zunächst

ohnehin nur den durch die Aussage zu a) möglicherweise

eingetretenen Schaden, weil nur diese Aussage in dem Programmheft

und damit einem Bestandteil der angeblichen

Auseinandersetzungsvereinbarung gemacht worden ist. Aber auch

insofern steht dem Kläger der Schadensersatzanspruch

uneingeschränkt zu. Denn auch nach dem Vortrag des Beklagten kann

nicht davon ausgegangen werden, daß dem Kläger die

Wettbewerbswidrigkeit der Formulierung bewußt war und er dem

Beklagten das Recht einräumen wollte, auch dann das Programmheft

unverändert zu verwenden, wenn sich darin - zu seinen Lasten -

wettbewerbswidrige Àußerungen befinden. Aus dem Vortrag des

Beklagten ergibt sich schon nicht, daß der Kläger den vorgesehenen

Inhalt des Programmheftes damals wörtlich gekannt hätte. Óberdies

konnte der Beklagte jedenfalls nicht erwarten, daß der Kläger -

nachdem er zu einem seiner unmittelbaren Wettbewerber geworden war

- es hinnehmen würde, daß er mit dem Programmheft in

wettbewerbswidriger Weise für den "Original

Schwarzmeer-Kosaken-Chor" warb.

Vor diesem Hintergrund ist aus §§ 3, 13 Abs.6 Ziff.1 UWG, 242

BGB auch der geltendgemachte Auskunftsanspruch ohne weiteres

begründet. Dies bedarf keiner näheren Begründung, zumal der

Beklagte seine Verurteilung zur Auskunftserteilung als solche nicht

angreift.

Der landgerichtliche Urteilstenor zum Auskunftsanspruch ist um

die - offensichtlich durch ein Schreibversehen nicht aufgeführten -

einleitende Worte: "2.) dem Kläger Auskunft zu erteilen," zu

ergänzen. Schließlich wird durch die oben vorgenommene Ergänzung

des Urteilsausspruches zur Verpflichtung des Beklagten zum

Schadensersatz verdeutlicht, daß der Beklagte nur zum Ersatz des

Schadens verpflichtet ist, der auf ihm zurechenbaren Handlungen

beruht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr.10, 713 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer des Beklagten

entspricht dem Wert seines Unterliegens im Rechtsstreit.

Der Streitwert wird im Einverständnis der Parteien für das

Berufungsverfahren unter nachfolgender Differenzierung endgültig

entsprechend der urspünglichen Angabe des Klägers auf 50.000 DM

festgesetzt:

Antrag auf Unterlassung (6 X 6.000 DM =) 36.000 DM Antrag auf

Auskunft 4.000 DM Antrag auf Schadensersatzfeststellung 10.000 DM

Gesamtstreitwert 50.000 DM

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Az: 6 U 160/97