Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 11. Dezember 2001
Aktenzeichen: 22 K 11500/99

(VG Köln: Urteil v. 11.12.2001, Az.: 22 K 11500/99)

Tenor

Die der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 23. April 1999 in der Fassung der Ànderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und 17. Januar 2000 wird aufge-hoben, soweit sie die garantierte Zustellung der am Nachmittag und nach Geschäfts-schluss abgeholten Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr am darauffolgenden Werk-tag zum Gegenstand hat. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Tatbestand

Die Beigeladene, die in der Rechtsform einer GmbH die Beförderung von Brie- fen, Paketen und sonstigen Gegenständen betreibt, beantragte mit Schreiben vom 1. Dezember 1998 die Erteilung einer Lizenz gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz (PostG). Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilte am 23. April 1999 die begehrte Lizenz mit dem räumlichen Geltungsbereich Nordrhein- Westfalen. Sie sah dabei die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG als erfüllt an, weil die Dienstleistung der Beigeladenen folgende Leistungs- merkmale umfasse:

- Abholung der Sendungen bei den Kunden - Weiterleitung und Zustellung der Sendungen am Tage der Abholung - Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels - Zahlung einer Vertragsstrafe bei Verfehlen des Zustellzeitziels - Umlenkbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendung zwischen Abholung und Auslieferung - Nachträgliche 14-tägige Abrechnung - Zwei weitere Zustellversuche bei erfolgloser erster Zustellung - Haftung für Verlust oder Beschädigung der Sendung.

Mit Schreiben vom 7. Dezember 1999 und 14. Januar 2000 an die Beklagte be- antragte die Beigeladene, die ihr erteilte Lizenz zu ändern und zusätzlich

- eine Abholung von Briefsendungen bei den Auftraggebern nach 17.00 Uhr und die garantierte Zustellung der Briefsendungen am Folgewerktag bis 12.00 Uhr

sowie

- die garantierte Zustellung von Sendungen zu einem vom Auftraggeber im Einzelfall festgelegten Termin, nicht jedoch an dem auf die Abholung folgen- den Werktag - und auf Wunsch des Auftraggebers eine Zustellung zu einer bestimmten Uhr- zeit

zu erlauben.

Mit Bescheiden vom 8. Dezember 1999 und 17. Januar 2000 änderte die Regulie- rungsbehörde für Telekommunikation und Post die Lizenz der Beigeladenen vom 23. April 1999 antragsgemäß ab.

Zur Begründung führte sie aus, dass die genehmigte Dienstleistung die Voraus- setzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erfülle, solange und soweit sie einzel- ne Merkmale umfasse, die in der Lizenzurkunde angegeben sind und als Tätigkeit in einem wesentlichen Teil des Bundesgebietes ausgeübt werde. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post beteiligte die Klägerin nicht am Verwaltungsverfahren.

Bereits am 9. Dezember 1999 hat die Klägerin mit dem Antrag Klage erho- ben,

die durch die Beklagte der Beigeladenen gem. §§ 5, 6, 51 Abs. 1 Satz 2 PostG erteilte Lizenz aufzuheben, soweit sie Tätigkeit nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG gestattet.

Sie trägt vor, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG begründe für sie ein drittschüt- zendes Abwehrrecht. Daraus folge ihre Klagebefugnis. Die Lizenz sei verfahrensfeh- lerhaft erteilt worden: Sie, die Klägerin, hätte nach § 13 Abs. 2 VwVfG beteiligt wer- den müssen. Ihr Recht auf Anhörung sei verletzt worden. Außerdem habe die Regu- lierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt. Schon dies müsse zur Aufhebung der Lizenz führen, weil der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG prognostische Elemente enthalte. Die Lizenz ver- stoße auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG.

Art. 143b GG stelle die verfassungsrechtliche Abschirmung der Exklusivlizenz gegenüber dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG dar. Deshalb könne die Beigeladene sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gegenüber der Exklusivlizenz nicht berufen.

Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bedürfe einer Auslegung, die dem Recht der Europäischen Union konform sein müsse. Deshalb sei das Merkmal der Trennbarkeit nur gegeben, wenn ein Bedarf von Wirtschaftsteilnehmern an den Postdienstleistungen des Lizenznehmers bestehe. Der Gesetzgeber habe sich nämlich an die Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes anlehnen wollen. Dies folge aus der Niederschrift der 42. Sitzung des Postausschusses. Ein wirtschaftlicher Bedarf an den durch die Lizenz genehmigten Dienstleistungen bestehe jedoch nicht: Umfragen hätten ergeben, dass lediglich bei etwa einem Prozent der Briefsendungen ein Interesse an einer taggleichen Zustellung bestehe. Auch das Interesse an einer termingenauen Zustellung sei verschwindend gering. Der Sendungsinhalt oder Gründe in der Person des Absenders müssten eine termingenaue Zustellung schon erfordern. Im wesentlichen diene die termingenaue Zustellung deshalb dazu, das Exklusivrecht der Klägerin aus § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG zu umgehen. Entscheidend für die Inanspruchnahme der Beigeladenen sei nämlich der niedrigere Preis. In der Praxis entwickele sich ein System der Netzzustellung ohne Eigenverantwortlichkeit des Lizenznehmers. Wie die übrigen Tatbestandsmerkmale verstanden würden, sei aus der Lizenzpraxis der Beklagten nicht erkennbar. Die Dienstleistungen der Beigeladenen seien nicht höherwertig. Entscheidend für die Höherwertigkeit einer Dienstleistung sei der Preis: Dies folge aus der 18. Erwägung der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 - Postrichtlinie - und aus dem Schlussantrag des Generalanwalts Tesauro im Corbeau-Verfahren.

Außerdem setze § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG voraus, dass die Lizenzerteilung nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht des von der Klägerin erbrachten Universaldienstes gefährde. Dies erfordere eine prognostische Beurteilung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zumindest in der Übergangsphase bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz. In dieser Zeit sei das Ausgleichssystem des Postgesetzes noch nicht funktionsfähig. Die Klägerin verweist hierzu auf die aus einem Rechtsgutachten für die DPAG hervorgegangene Abhandlung von von Danwitz, "Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des Postwesens". Die Bedeutsamkeit des wirtschaftlichen Gleichgewichts folge weiter aus der Pflicht der Beklagten zur Beachtung der Regulierungsziele nach § 6 Abs. 2 Satz 1 PostG.

Allerdings sei den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung des Postmarktes über die Mindestbestimmungen der Postrichtlinie nach Art. 26 dieser Richtlinie möglich. Dies müsse jedoch mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV), insbesondere mit Art. 86 Abs. 2 des EGV vereinbar sein. Die Liberalisierung dürfe nicht dazu führen, dass dem den Universaldienst leistenden Unternehmen - in Deutschland der Klägerin - die Erfüllung der Universaldienstverpflichtung zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht mehr möglich sei. Art. 86 Abs. 2 EGV sei eine Schutznorm für das Monopolunternehmen. Eine förmliche Betrauung der Klägerin mit der Erbringung des Universaldienstes sei nicht erforderlich.

§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG betreffe nur neue Dienste. Auf die Tätigkeit der Beigeladenen sei die Vorschrift auch dem Grunde nach nicht anwendbar, diese greife nur dann nicht in die Exklusivlizenz ein, wenn sie alle Merkmale des Kurierdienstes erfülle. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG sei Spezialnorm gegenüber § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

1. die durch die Beklagte der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 23. April 1999 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und 17. Januar 2000 insoweit aufzuheben, als sie sich auf Dienstleistungen gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bezieht,

2. hilfsweise, die Lizenz zur termingenauen Zustellung insoweit aufzuheben, als der Beigeladenen damit gestattet wird,

a) derartige Postdienstleistungen für Geschäftskunden, insbesondere gewerbliche Kunden, freiberuflich tätige Unternehmer, juristische Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts sowie Unternehmen der öffentlichen Hand zu erbringen, ohne dass durch die Beförderung Rechtsvorteile für den Kunden bzw. den Absender der Briefe entstehen; b) Dienstleistungen für Geschäftskunden, insbesondere den unter a) genannten Personenkreis zu erbringen, ohne dass der Sendungsinhalt oder sonstige in der Person des Absenders liegende Gründe eine Zustellung zu einem bestimmten Kalenderdatum erforderten; c) die von der Klägerin für vergleichbare Sendungsformate verlangten Entgelte zu unterschreiten; d) inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger als 50 Gramm zu befördern, 3. weiter hilfsweise festzustellen, dass der Beigeladenen mit der Lizenz zur termingenauen Zustellung nicht gestattet wird, Postdienstleistungen mit den unter 2. a) bis d) genannten Inhalten zu erbringen, 4. weiter hilfsweise festzustellen, dass die Lizenz zur termingenauen Zustellung eine Zustellung durch den Lizenznehmer, hier die Beigeladene, voraussetzt und die Leistungserbringung durch Einrichtung eines Beförderungsnetzes, in dem Leistungsbestandteile der Beförderungskette durch andere Lizenznehmer im eigenen Namen erbracht werden, durch die Lizenz zur termingenauen Zustellung nicht gestattet ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage mangels Klagebefugnis der Klägerin für unzulässig: Die erteilte Lizenz befreie die Beigeladene nicht von der Beachtung der Exklusivlizenz. Einen Schutz vor Konkurrenz gebe es im Gewerberecht nicht. Die Leistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG seien nicht von der Exklusivlizenz umfaßt. Der Gesetzgeber habe nicht sämtliche vom EuGH in der Corbeau-Entscheidung erörterten Kriterien in die gesetzliche Regelung aufgenommen. Es komme nur auf die Unterscheidbarkeit sowie die qualitative Höherwertigkeit in Gestalt besonderer Leistungsmerkmale an. Den gesetzlichen Anforderungen genüge die merkliche Hebung des Standards einer einfachen Postdienstleistung. Der übliche "Posttag" ende um 17.00 Uhr. Die Abholung beim Absender, eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung und die Umlenkbarkeit der Sendungen genüge den gesetzlichen Anforderungen. Deshalb enthalte die Lizenz keine Regelung gegenüber der Klägerin. Die gesetzliche Exklusivlizenz diene nicht der Finanzierung des Universaldienstes. Sie sei der Klägerin vielmehr verliehen, um ihr die Umstellung auf die Bedingungen des freien Marktes nach Auslaufen der Exklusivlizenz zu ermöglichen. Das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin sei unerheblich. Es sei auch nicht Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Außerdem ermögliche die Gefährdung des Regulierungszieles lediglich Nebenbestimmungen (§ 6 Abs. 2 PostG). Das Bedarfsmarktkonzept habe der Gesetzgeber nicht übernommen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Sie ist der Auffassung, die gesetzliche Exklusivlizenz des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG sei weder mit dem Grundgesetz - GG - noch mit Europäischem Recht vereinbar. Die Einräumung der Exklusivlizenz habe nach Europäischem Recht zur Voraussetzung, dass das ausschließliche Recht zur Aufrechterhaltung des Universaldienstes notwendig sei. Dies sei bei Erlass des Postgesetzes nicht geprüft worden. Die Exklusivlizenz verstoße auch gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG. Die Exklusivlizenz stelle eine objektive Zulassungsbeschränkung dar, sie sei nach der Umstellung der Beigeladenen zu einem Wirtschaftsunternehmen nicht mehr gerechtfertigt. Die Umwandlung zur Aktiengesellschaft sei nach den Bilanzen der Klägerin erfolgreich abgeschlossen, die Klägerin sei ein hochprofitables, modernes Unternehmen. Als objektive Zulas- sungsbeschränkung sei die Exklusivlizenz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Abwehr schwerer nachweislicher Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut notwendig sei. Solche Gefahren existierten nicht. Die der Klägerin verbliebenen Personallasten der früheren Beamten der Deutschen Bundespost könnten ohne weiteres getragen werden. Die Sicherstellung des Universaldienstes sei nicht Schutzzweck des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG. Die Beigeladene ist weiter der Auffassung, Gegenstand der rechtlichen Überprüfung sei die Exklusivlizenz in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Postgesetzes vom 2. September 2001, BGBl 2001, 2271 - 1. ÄndG -. Durch dieses Gesetz sei die Exklusivlizenz verfassungswidrig bis zum 31. 12. 2007 verlängert worden.

Jedenfalls sei ihre Lizenz rechtmäßig. Die Beigeladene stelle Postsendungen taggleich und termingenau zu. Sie hole die Sendungen beim Kunden auch nach 17 Uhr ab. In diesem Falle stelle sie am folgenden Werktag bis spätestens 12 Uhr zu. Dies sei im Vergleich zur Dienstleistung der Klägerin höherwertig. Diese habe Abwehrrechte im übrigen verwirkt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Gründe

Mit dem Antrag zu 1. ist die Klage zulässig.

Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Lizenz vom 23. April 1999 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und vom 17. Januar 2000, soweit darin der Beigeladenen Postdienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erlaubt worden sind.

Das Verwaltungsgericht Köln ist gem. § 52 Nr. 2 Satz 1 VwGO örtlich zuständig.

§ 52 Nr. 1 VwGO ist nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift ist in Streitigkeiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, nur das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt. Vorliegend streiten die Parteien um die Rechtmäßigkeit der Erteilung einer Lizenz nach § 6 PostG. Da mit der Lizenz die Erlaubnis erteilt wird, Dienstleistungen zu erbringen, erstreckt sie sich nicht auf unbewegliches Vermögen (Grundstücke oder grundstücksähnliche Rechte).

Die Streitigkeit bezieht sich aber auch nicht auf ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis i.S.d. § 52 Nr. 1 VwGO. Ortsgebundenheit eines (subjektiven) Rechts oder Rechtsverhältnisses setzt voraus, dass das Recht oder das Rechtsverhältnis zu einem bestimmten Territorium in einer besonderen Beziehung steht. Der Bezug zu einem konkreten Gebiet muss so prägend sein, dass das Recht oder das Rechtsverhältnis ohne das ortsspezifische Element rechtlich nicht beurteilt werden kann,

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Juli 1962 - VII ER 420.62 - Buchholz 310, § 52 Nr. 2; Beschluss vom 30. Januar 1964 - II ER 402.63 - Buchholz 310 § 52 Nr. 3; Urteil vom 03. März 1989 - 8 C 98/85 - NVwZR-RR 1990, 44; Eyermann-Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 52 Rn. 3 ff m.w.N.; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 52 Rn. 6; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 52 Rn. 7; Sodann-Ziekow, VwGO, § 52 Rn. 8 (Stand: Juli 2000); Schoch-Bier, VwGO, § 52 Rn. 5 (Stand: 2001).

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt eine solche Ortsgebundenheit vor, wenn das verliehene Recht mit der Standortfrage "steht und fällt",

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. Dezember 1996 - 7 AV 11-18/96 - NJW 1997, 1022.

Daran fehlt es bei der Erteilung von Lizenzen nach § 6 PostG. Ein derartiger Ortsbezug lässt sich weder § 6 PostG noch den sonstigen Vorschriften des Postgesetzes entnehmen, die bei der Erteilung der Lizenz rechtlich bedeutsam sind. Dies gilt zunächst für § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, der die hier strittigen Voraussetzungen für die Erteilung der angefochtenen Lizenz enthält. Die dort genannten Tatbestandsmerkmale - Dienstleistungen, die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig sind - weisen ersichtlich keinen besonderen Bezug zu einem konkreten Territorium auf. Für die Erteilung der Lizenz ist unerheblich, wo die Dienstleistung des Gewerbetreibenden erbracht wird.

Auch die Regelung des § 6 Abs. 1 PostG begründet keinen derartigen Ortsbezug. Hiernach hat der Antragsteller "denjenigen Teil des Bundesgebietes" zu bezeichnen, in dem die lizenzpflichtige Tätigkeit ausgeübt werden soll, und die Behörde erteilt regelmäßig die Lizenz hierfür. Die örtliche Lage des Lizenzgebietes innerhalb der Bundesrepublik Deutschland ist rechtlich ohne Belang. Dies gilt auch dann, wenn man mit der Beklagten eine bestimmte Mindestgröße verlangen wollte. Denn sie könnte in jedem Teil des Bundesgebietes erreicht werden, ohne dass sich dadurch unterschiedliche rechtliche Fragestellungen ergäben.

Gegen eine Ortsgebundenheit und die hiermit einhergehende Zuständigkeit zahlreicher Verwaltungsgerichte im Bundesgebiet spricht schließlich die Konzentrationswirkung, die das Postgesetz bezweckt, nach der nur eine Bundesbehörde über die Erteilung von Lizenzen entscheiden soll. In derartigen Fällen der Kompetenzbündelung im Verwaltungsverfahren bei einer einzigen Behörde soll diese Konzentration im gerichtlichen Verfahren grundsätzlich nicht aufgelöst werden,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 1996 - 7 AV 11-18/96 - a.a.O.; Eyermann/Schmidt, a.a.O., Rn. 5; Redeker/v. Oertzen, a.a.O. Rn. 6.

Hierfür spricht ferner, dass auf dem Gebiet des Postwesens dem Grundsatz der Chancengleichheit im Wettbewerb erhebliches Gewicht zukommt und die Chancengleichheit durch die Konzentration und eine einheitliche Entscheidungspraxis im Verwaltungsverfahren sowie im gerichtlichen Verfahren nachhaltig gefördert wird. Da die Sicherstellung der Chancengleichheit im Wettbewerb auch gerade für die Übergangszeit bis zur völligen Freigabe des Marktes von erheblicher Bedeutung ist, dient die Konzentration im gerichtlichen Verfahren in besonderem Maße der Sicherstellung dieses Regulierungszieles in der Übergangszeit.

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes nach § 51 Abs. 1 Satz 1 u. 2 PostG geltend. Diese Vorschrift dient - auch - dem Schutz der Klägerin,

a. A.: Gramlich, Gesetzliche Exklusivlizenz, Universaldienstpflichten und "höherwertige" Dienstleitungen im PostG 1997, S. 99; widersprüchlich: LG Lü- neburg, Urteil vom 30. Juli 1998 - 11 O 10/98 -, S. 16 und 17 der Urteilsausfertigung.

Das Lizenzierungsverfahren gemäß §§ 5 ff. PostG dient nicht nur der Prüfung, ob durch die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen öffentliche Interessen beein- trächtigt werden können. Ein beachtenswerter Drittschutz muss nämlich nicht aus dem Genehmigungstatbestand selbst folgen - hier § 6 PostG -, sondern kann nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch durch Vorschriften vermittelt werden, die dessen Voraussetzungen ausfüllen. § 51 PostG stellt eine solche Vorschrift dar, die § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ausfüllt. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG verschafft der Klägerin ein staatlich gewährtes Exklusivrecht, das darauf gerichtet ist, Dritte aus dem Tätigkeitsbereich des Inhabers der Exklusivlizenz auszuschließen. Die Klägerin ist als Trägerin der Exklusivlizenz in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ausdrücklich genannt und damit eindeutig individualisiert. Sie kann von der Lizenzerteilung an Konkurrenzunternehmen auch rechtlich betroffen sein.

Zwar gestaltet eine Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG nicht den Geltungsbereich der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um. Denn der Umfang des Sonderrechtes, welches der Klägerin während der Geltungsdauer des Übergangsregimes gesetzlich eingeräumt ist, kann durch Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG rechtlich nicht verändert werden. Unabhängig von Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG steht der Klägerin nämlich nach Satz 1 dieser Vorschrift das Recht zu, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu befördern.

Jedoch folgt die Klagebefugnis der Klägerin aus dem Umstand, dass das gesetzliche Sonderrecht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Eigenschaft der Exklusivität einbüßt, wenn Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG den zugunsten der Klägerin reservierten Bereich unrechtmäßig erfassen. Dies macht die Klägerin geltend und eine derartige Rechtsverletzung erscheint auch nicht ausgeschlossen.

Auch soweit die Klägerin nunmehr die Lizenz der Beigeladenen vom 23. April 1999 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und 17. Januar 2000 anficht, ist die Änderung der Klage gemäß § 91 Abs. 1, 2 VwGO zulässig,

vgl. Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 12. Auflage 1997, § 79 Rdnr. 3, m. w. N.

Das Gericht hält diese Änderung für sachdienlich. Zudem ist die Einwilligung der Beklagten anzunehmen, weil sie sich in der mündlichen Verhandlung widerspruchslos auf die geänderte Klage eingelassen hat.

Mit dem Hauptantrag zu 1. ist die Klage nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Um- fang begründet. Im übrigen verletzt der angefochtene Lizenzbescheid keine Rechte der Klägerin und findet in § 5 Abs. 1 i.V.m. §§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG eine hinreichende Rechtsgrundlage.

Der angefochtene Lizenzbescheid ist formell rechtmäßig, soweit er Bestand hat.

Die Klägerin ist durch die Sachverhaltsermittlung der Beklagten im Verwaltungsverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt. Der in § 24 VwVfG normierte Untersuchungsgrundsatz sichert das öffentliche Interesse im Verwaltungsverfahren. Eine ungenügende Sachaufklärung der Verwaltungsbehörde rechtfertigt in Fällen rechtlich gebundener Entscheidung nicht die gerichtliche Aufhebung der Verwaltungsentscheidung, sondern das Gericht ist nach § 86 VwGO verpflichtet, den Sachverhalt in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang selbst aufzuklären,

vgl. Knack, Kommentar zum VwVfG, 7. Auflage 2000, § 24 Rn. 24 m.w.N.

Die Entscheidung der Beklagten über einen Lizenzantrag gemäß § 6 PostG ist rechtlich gebunden,

vgl. von Danwitz, Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des Postwesens, S. 113.

Denn die Lizenz ist zu erteilen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Bei der Entscheidung ist der Beklagten - wie noch auszuführen ist - weder ein Beurteilungs- noch ein Ermessensspielraum eingeräumt noch enthält die Entscheidung prognostische Elemente, die der Klägerin ein Recht auf eine gerechte Abwägung eröffnen könnten.

Der Lizenzbescheid verletzt auch nicht Beteiligungsrechte der Klägerin. Zwar hat die Beklagte die Klägerin am Lizenzierungsverfahren nicht beteiligt. Dies ist indes unschädlich.

Aus § 44 PostG i. V. m. § 74 Abs. 2 TKG folgt kein Recht der Klägerin auf Beteiligung am Lizenzerteilungsverfahren. Diese Vorschriften regeln lediglich die Beiladung im Verfahren vor den bei der Regulierungsbehörde gebildeten Beschlusskammern. Lizenzen nach § 5 PostG werden indes nicht im Beschlusskammerverfahren, sondern im Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. VwVfG erteilt, wie sich aus § 46 Abs. 1 PostG ergibt.

Eine einfache Hinzuziehung der Klägerin zum Lizenzerteilungsverfahren gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG hat die Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt. Denn sie hat bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens i. S. d. § 114 VwGO nicht überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung noch entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Hierbei hat sich die Beklagte in vertretbarer Weise davon leiten lassen, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 4 PostG die Entscheidung über den Lizenzantrag innerhalb von sechs Wochen erfolgen soll. Es erscheint nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagten nach ihrer Einschätzung eine regelmäßige Beachtung dieser - auch im Hinblick auf Artikel 12 GG knapp bemessenen - Entscheidungsfrist bei einer Hinzuziehung der Klägerin im Verfahren erschwert würde.

Im übrigen wäre eine Verletzung in Beteiligungsrechten der Klägerin - etwa aus § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG - nach § 46 VwVfG rechtlich unerheblich. Hiernach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb verlangt werden, weil er unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, sofern die Verletzung die Entscheidung der Behörde in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. Dies ist stets der Fall, wenn der Behörde bei ihrer Entscheidung weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum oder ein sogenannter Gestaltungsspielraum zustand, vgl. Kopp/Ramsauer, Kommentar zum VwVfG, 7. Auflage 2000, § 46 Rn. 22.

Die Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, der Beigeladenen eine Lizenz zu erteilen, ist rechtlich gebunden, sie füllt keinen Ermessens-, Beurteilungs- oder Gestaltungsspielraum aus. Aus den nachfolgenden Gründen verletzt diese Entscheidung die Klägerin auch nicht in ihren Rechten. Deshalb hätte eine Missachtung von Beteiligungsrechten der Klägerin die zu treffende Sachentscheidung offensichtlich nicht beeinflusst. Denn die Beklagte war gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG im Rahmen gebundener Verwaltung ohnehin verpflichtet, der Beigeladenen einen Lizenzbescheid zu erteilen, weil Versagungsgründe nicht vorliegen.

Der Lizenzbescheid ist schließlich nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die Klägerin vor Erlass des Bescheides nicht angehört wurde. Hierbei kann dahinstehen, ob die Beklagte die Klägerin nach § 28 Abs. 1 VwVfG hätte anhören müssen, obwohl sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens war,

vgl. zum Meinungsstreit, Knack, a. a. O., § 28 Rn. 8.

Eine vorherige Anhörung der Klägerin war nämlich nicht geboten, § 28 Abs. 2 VwVfG. Die Anhörung im Verwaltungsverfahren soll dem Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung zum Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang geben, um ihn vor Überraschungsentscheidungen zu bewahren,

vgl. OVG Münster, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 13 B 47/00 - NVwZ 2000, 702. Der Gegenstand des Verwaltungsverfahrens und die konträren Rechtsauffassungen der Klägerin und der Beklagten lagen aber bereits durch die vorangegangene Korrespondenz im Zusammenhang mit früheren Lizenzierungsverfahren offen zu Tage.

Zudem wäre ein etwaiger Anhörungsfehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG jedenfalls dadurch geheilt worden, dass die Klägerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

Die Lizenz ist auch hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).

Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt, wenn aus der getroffenen Regelung, das heißt aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den Gründen und sonstigen für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne weiteres erkennbaren Umständen die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsakts ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass die Beteiligten ihr Verhalten danach richten können,

vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 37 Rn. 5.

Diese Bestimmtheit der Lizenz folgt hier nicht aus dem Entscheidungssatz, dieser beschränkt sich auf die Wiedergabe des Wortlautes des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Welches konkrete Verhalten Regelungsgegenstand ist, bleibt danach offen. Doch hat die Beklagte das erlaubte Verhalten in der angefochtenen Lizenz durch die Bezugnahme auf den Antrag der Beigeladenen, der im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens und durch die der Lizenz beigefügten Hinweise weiter erläutert worden ist, im einzelnen umschrieben. Hieraus ergibt sich, welches wirtschaftliche Verhalten die Beklagte genehmigt hat. Soweit es den Zustellungszeitpunkt betrifft, hat die Beklagte der Beigeladenen die taggleiche Zustellung (E+0), die Zustellung von nach 17.00 Uhr abgeholten Briefsendungen am Folgewerktag bis 12.00 Uhr (E+1), die taggenaue Zustellung und die Zustellung zu einer bestimmten Uhrzeit (E+X) genehmigt. Eine termingenaue Zustellung am Folgewerktag nach der Entgegennahme der Postsendung ist der Beigeladenen nicht - auch nicht soweit sie dabei eine bestimmte Uhrzeit einhalten will - erlaubt worden und damit auch nicht Gegenstand der angefochtenen Lizenz. Die angefochtene Lizenz zur Erbringung von Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG verletzt die Klägerin nicht in ihren materiellen Rechten, soweit der Beigeladenen eine taggleiche und termingenaue Zustellung von Sendungen genehmigt worden ist. Im Hinblick auf diese Zustellungsvarianten (E+0 und E+X) gilt Folgendes:

Die Genehmigung findet insoweit ihre Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 PostG besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Lizenz, wenn kein Versagungsgrund nach § 6 Abs. 3 PostG vorliegt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Behörde bei der Lizenzerteilung keinen Beurteilungsspielraum. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus § 6 Abs. 2 Satz 1 PostG, wonach bei der Lizenzerteilung die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 PostG zu beachten sind. Sie dirigieren vielmehr den Inhalt möglicher Nebenbestimmungen, die gem. § 6 Abs. 2 Satz 2 PostG der Lizenz beigefügt werden können, um eine Zielerreichung zu gewährleisten. Dies gilt - wie noch auszuführen ist - auch im Hinblick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG, den Universaldienst sicherzustellen,

a. A. von Danwitz, a.a.O., S. 118.

Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ist die Lizenz zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Aufnahme einer lizenzpflichtigen Tätigkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde. Dies ist nicht der Fall. Insbesondere gefährdet die der Beigeladenen erlaubte Tätigkeit nicht die öffentliche Sicherheit. Die Lizenz der Beigeladenen berührt die gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht. Die Postdienstleistung, welche die Beklagte der Beigeladenen zu Recht genehmigt hat, erfüllt nämlich die - hier allein umstrittenen - Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.

Diese Vorschrift ist anwendbar,

vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 16. November 2000, - 7 U (HS)102/99 - .

Die Kammer folgt insoweit nicht der gegenteiligen Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts,

vgl. Thüringer OLG, Urteil vom 3. März 1999 - 2 U 920/98 - ,Revision vom BGH zugelassen durch Beschluss vom 27. April 2000 - I ZR 95/99 -.

Nach Meinung des Thüringer Oberlandesgerichts sind "aufgrund der Gesetzessystematik und des Normzwecks des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG aus dem tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG diejenigen Beförderungsleistungen auszuklammern, die tatbestandlich >>an sich

VG Köln:
Urteil v. 11.12.2001
Az: 22 K 11500/99