Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 10. Dezember 2009
Aktenzeichen: 6 U 110/09

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 10.12.2009, Az.: 6 U 110/09)

1. Die etwaige Unvollständigkeit oder Einseitigkeit einer vergleichenden Werbung lässt sich wettbewerbsrechtlich nicht über die fehlende Objektivität i. S. v. § 6 II Nr. 2 UWG, sondern lediglich über den Irreführungstatbestand des § 5 UWG erfassen. Eine Irreführung liegt nicht vor, wenn der zum Vergleich herangezogene Tarif des Mitbewerbers (Hier der Grundversorgungstarif nach § 36 EnWG) zwar nicht der günstigste Tarif ist, vom Mitbewerber jedoch für die Abnahme von Energie in der konkret genannten Menge noch in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen tatsächlich berechnet wird (Abgrenzung zu Senat, Urteil vom 13.08.2009 - 6 U 80/09).

2. Zur Frage, unter welchen Umständen Preisvergleich irreführend ist, weil in den Vergleich ein einmalig gewährter Neukundenbonus einbezogen worden ist

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 2.6.2009 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt unter Zurückweisung der Berufung der Antragstellerin teilweise abgeändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Beschluss wird unter Aufhebung des Verfügungsbeschlusses vom 11.12.2008 insgesamt zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Eilverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313 a I, 1 ZPO abgesehen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist unbegründet; die ebenfalls zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg.

Berufung der Antragstellerin:

Wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss nach § 522 II ZPO vom 13.8.2009 ausgeführt hat, hat das Landgericht hinsichtlich des Antrages zu 1. b) den Eilantrag mit zutreffenden Erwägungen zurückgewiesen, weil die Einbeziehung des Neukundenbonus von 60,- € in den zum Vergleich herangezogenen eigenen Preis der Antragsgegnerin beim verständigen Durchschnittsverbraucher keine Irreführung (§ 5 UWG) hervorruft.

Aus dem Gesamtinhalt der Werbung ergibt sich mit hinreichender Klarheit, dass sich der vorgenommene Vergleich auf die Ersparnismöglichkeiten bezieht, die sich für den Kunden nach einem Wechsel zur Antragsgegnerin im ersten Vertragsjahr ergeben können. So lautet die Seitenüberschrift €Sparen ist gut € wechseln ist noch besser€. Weiter heißt es in der Überschrift der rechten Spalte der Preistabelle €max. Ersparnis im 1. Jahr€. Bezogen auf die Verhältnisse im ersten Jahr des Vertrages führt die Einbeziehung des Bonus in den Vergleich zu keinen falschen Ergebnissen, weil es für den Kunden keinen Unterschied macht, wie sich der Preisvorteil in diesem Jahr errechnet.

Unter diesen Umständen lässt sich der Vorwurf einer Irreführung auch nicht damit begründen, dass der Preisvorteil des Neukundenbonus nach Ablauf des ersten Vertragsjahres erschöpft ist und der vorgenommene Preisvergleich daher für den Folgezeitraum keine Aussagekraft mehr hat. Zum einen weiß der verständige Durchschnittsverbraucher inzwischen, dass die Preise auf dem Energiemarkt infolge verstärkten Wettbewerbs ständigen Veränderungen unterliegen, so dass er nach Ablauf eines Jahres die Angebotssituation ohnehin erneut überprüfen muss, um gegebenenfalls den günstigsten Anbieter ausfindig zu machen. Zum andern kann der Leser der Werbung € soweit er sich für die Aussagekraft des Vergleichs über das erste Vertragsjahr hinaus interessiert und sich unter diesem Gesichtspunkt näher mit der Anzeige befasst € dem Sternchenhinweis zum Tarifnamen der Antragsgegnerin entnehmen, dass in den genannten Preis für das erste Vertragsjahr der Neukundenbonus als einmaliger Vorteil eingeflossen ist.

Die von der Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.10.2009 vorgebrachten Argumente rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Aus den bereits dargestellten Gründen ist der in der beanstandeten Anzeige enthaltene Sternchenhinweis noch als hinreichend deutlich einzustufen, um dem Durchschnittsverbraucher die Zusammenhänge der Preiswerbung vor Augen zu führen.

Berufung der Antragsgegnerin:

Der Antragstellerin steht der mit dem Antrag zu 1. a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Die beanstandete Werbung widerspricht nicht dem Objektivitätserfordernis des § 6 II Nr. 2 UWG, da das Merkmal der Objektivität nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. die Nachweise bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., Rdz. 53 b zu § 6 UWG) lediglich dazu dient, Vergleiche auszuschließen, die sich aus einer subjektiven Wertung des Werbenden und nicht aus einer objektiven Feststellung ergeben. Die etwaige Unvollständigkeit oder Einseitigkeit einer vergleichenden Werbung lässt sich wettbewerbsrechtlich allein über den Irreführungstatbestand des § 5 UWG erfassen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O., Rdz. 54 zu § 6 UWG).

Der mit dem Antrag zu 1. a) angegriffene Preisvergleich ist auch nicht irreführend (§ 5 UWG); insoweit hält der Senat an seiner vorläufigen Einschätzung aus dem Hinweisbeschluss vom 13.8.2009 im Hinblick auf den weiteren Sachvortrag der Parteien nicht mehr fest.

Der verständige Durchschnittsverbraucher rechnet bei Preisvergleichen zwischen Energietarifen damit, dass das werbende Unternehmen dem vorgenommenen Vergleich nicht unbedingt das günstigste Angebot des Mitbewerbers zugrunde gelegt haben wird, zumal die Frage, welcher Tarif im Einzelfall der günstigste ist, von einer Reihe unterschiedlicher Faktoren wie etwa der Vertragslaufzeit oder Abnahmemenge abhängen kann. Allerdings ist eine vergleichende Werbung als irreführend einzustufen, wenn die verglichenen Leistungen nicht unerhebliche Unterschiede aufweisen, mit denen der angesprochene Verbraucher nicht ohne weiteres rechnet und auf die in der Werbung auch nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hingewiesen wird. Dies ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 13.8.2009 € 6 U 80/09) dann der Fall, wenn der für den Preisvergleich herangezogene Tarif des Mitbewerbers für die Abnahme von Energie in der genannten Menge nicht realistisch ist, weil er zwar theoretisch vereinbart werden kann, für den angesprochenen Abnehmer jedoch keine wirtschaftlich vernünftige und daher ernsthaft in Betracht zu ziehende Tarifvariante darstellt. Von einer solchen Situation ist beispielsweise dann auszugehen, wenn es sich bei dem zum Vergleich herangezogenen Tarif zwar um den Grundversorgungstarif handelt, zu dem der Mitbewerber als örtlicher Grundversorger gemäß § 36 EnWG jeden Abnehmer mit Strom beliefern muss, dieser Grundversorgungstarif aber tatsächlich nur noch einem sehr geringen Teil der Abnehmer in Rechnung gestellt wird, weil der weit überwiegende Teil bereits zu einem anderen vom Grundversorger ebenfalls angebotenen, günstigeren Sondertarif gewechselt ist (vgl. Senat a.a.O; in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall wurden nur noch 3 % der Kunden des Grundversorgers zum Grundversorgungstarif beliefert).

Diese Erwägungen lassen sich jedoch auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen, nachdem die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass in der Bundesrepublik noch 40 % aller Stromkunden nach wie vor Strom zum Grundversorgungstarif beziehen und die Antragstellerin auch nicht behauptet hat, dass ihre Kunden etwa bereits zum weit überwiegenden Teil zu einem günstigeren Sondertarif gewechselt sind. Damit stellt sich der Grundversorgungstarif der Antragstellerin, auf den die Antragsgegnerin den beanstandeten Preisvergleich bezogen hat, durchaus als eine realistische, weil tatsächlich noch in nennenswertem Umfang berechnete, Tarifvariante dar. Damit erweckt der beanstandete Preisvergleich beim angesprochenen Verkehr keine unzutreffenden Erwartungen im Sinne von § 5 UWG.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem zum Tarifnamen der Antragstellerin angebrachten Sternchenhinweis, in dem der Begriff des €Sonderkunden€ verwendet wird. Zwar wäre dieser Hinweis € wie der Senat im Beschluss vom 13.8.2009 ausgeführt hat € nicht geeignet gewesen, einem etwaigen, aus anderen Gründen irreführenden Eindruck des Preisvergleichs entgegenzuwirken. Für sich allein gesehen vermag der Hinweis jedoch einen Irreführungsvorwurf nicht zu begründen; hierauf hat die Antragstellerin ihr Verfügungsbegehren auch schriftsätzlich nicht gestützt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 I, 97 I ZPO.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 10.12.2009
Az: 6 U 110/09