Landgericht Hamburg:
Urteil vom 14. September 2011
Aktenzeichen: 315 O 375/11

Tenor

I. Die einstweilige Verfu€gung vom 20.07.2011 wird besta€tigt.

II. Die weiteren Kosten des Verfahrens tra€gt die Antragsgegnerin.

Tatbestand

Die Antragstellerin wendet sich gegen aus ihrer Sicht unzula€ssige Telefonanrufe u€ber die von ihr der Antragsgegnerin u€berlassenen Rufnummern.

Die Antragstellerin ist eine 100%ige Tochter der D T AG und betreibt ein bundesweites Telefonnetz. Sie bietet Telefonanschlu€sse sowie eine Vielzahl von Telefonie- und Internet-Produkten sowie entsprechende DSL-Anschlu€sse an.

Die Antragsgegnerin vertreibt ebenfalls Telekommunikationsprodukte. Dabei vermarktet/nutzt sie diverse Rufnummern der Gassen €0 € und €0 €, u.a. die Rufnummern 0 , 0 und 0 , die ihr von der Fa. F C hierfu€r u€berlassen worden sind. Die Antragsgegnerin u€berla€sst ihrerseits die Nutzung dieser Rufnummern ihren Kunden. Die Rufnummern 0 und 0 hat sie der Fa. €T M C € mit Sitz in S zur Nutzung u€berlassen.

Bereits am 15.04.2011 teilte die D T AG der Antragsgegnerin mit, dass Kunden sich u€ber unerwu€nschte Werbeanrufe u€ber die Nr. beschwert ha€tten, woraufhin die Antragsgegnerin mit Email vom 18.04.2011 besta€tigte, dass die Nummern 0 der €T M C € zugeteilt sei. (Anlagen AST. 4 und ASt. 5).

Herr S O erhielt am 15.06.2011 einen unerwu€nschten Anruf von einer Werberin unter der Nummer 0 , die sich im Namen der €T € vorstellte, und ein neues Tarifangebot machen wollte. Zu dem Zweck sollte Herr O seine letzte Telefonrechnung an die als Rufnummer angegebene Faxnummer senden. Als er dies nicht tat, rief die Werberin zwei Tage spa€ter erneut an (Anlage ASt. 1).

Am 16.06.2011 ging bei der Antragstellerin eine Beschwerde der Bundesnetzagentur ein, aus der sich weitere Vorga€nge ergaben, na€mlich dass im Zeitraum vom 23.02.2011 bis zum 07.04.2011 weitere 7 Kunden ohne vorheriges Einversta€ndnis telefonisch von der Rufnummer 0 durch angebliche Mitarbeiter der Antragstellerin kontaktiert wurden, die Werbeangebote machten. Am 30.06.2011 wurde auch der Kunde B u€ber die Nummer 0 von einem angeblichen Servicemitarbeiter der T angerufen und u€ber angeblich bevorstehende Arbeiten informiert (Anlage ASt. 11).

Die Antragsgegnerin deaktivierte die Rufnummer 0 am 22.06.2011. Die T wurde am 25.07.2011 von der Antragsgegnerin per Email angeschrieben und zur Unterlassung der wettbewerbswidrigen Anrufe unter der Rufnummer 0 aufgefordert; gleichzeitig wurde die Rufnummer am 25.07.2011 deaktiviert.

Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin wegen der Anrufe am 08.07.2011 ab und forderte diese erfolglos zur Abgabe einer Unterlassungserkla€rung auf. Sie erwirkte daraufhin bei dem angerufenen Gericht die einstweilige Verfu€gung vom 20.07.2011, mit welcher der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten worden ist,

gescha€ftlich handelnd

durch die U€berlassung von Rufnummern an Dritte (hier: Rufnummern der Gassen 0 ; 0 ) daran mitzuwirken, dass Dritte

1. Telefonwerbung in Bezug auf Telekommunikationsprodukte bzw. Telekommuni- kationsdienstleistungen ohne ausdru€ckliche Einwilligung der Angerufenen betreiben;

und / oder

2. T -Produkte resp. Dienstleistungen bewerben oder anbieten, ohne hierzu berechtigt zu sein;

und / oder

3. sich als T -Mitarbeiter ausgeben, ohne hierzu berechtigt zu sein.

Gegen diese Verfu€gung richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin tra€gt vor:

Die Antragsgegnerin wirke an den Versto€ßen ihrer Kunden gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Verbot telefonischer Werbeanrufe), § 4 Nr. 10, 5 UWG (Werbung ohne Berechtigung) und § 4 Nr. 10 UWG (Ausspannen von Kunden) mit. Die Antragsgegnerin hafte als Ta€terin fu€r die Wettbewerbsversto€ße, da sie durch das Bereitstellen der Infrastruktur fu€r die Wettbewerbsversto€ße einen willentlichen Tatbeitrag leiste. Auch hafte sie nach § 8 Abs. 2 UWG nach den Grundsa€tzen der Beauftragung fu€r die streitgegensta€ndlichen Wettbewerbsversto€ße, die ihr in Gestalt der generierten Verbindungsentgelte zugute ka€men. Jedenfalls aber liege eine Haftung wegen Verstoßes gegen Verkehrssicherungspflichten vor. Die Antragsgegnerin vermarkte die streitgegensta€ndlichen Rufnummern gegen Entgelt an Dritte. Wenn diese Dritten Rechtsversto€ße u€ber die Rufnummern begingen, die Antragsgegnerin Kenntnis hiervon erhalte und es dennoch erneut zu vergleichbaren Versto€ßen kommen, verstoße sie gegen ihre Verkehrssicherungspflicht. Dies sei hier der Fall. Die Antragsgegnerin habe trotz Kenntnis durch das Schreiben der T AG vom 15.04.2011 keine unverzu€glichen Maßnahmen zur Unterbindung weiterer gleichartiger Versto€ße getroffen, sondern sei erst nach weiteren Versto€ßen und der einstweiligen Verfu€gung am 25.07.2011 per Email an die T herangetreten.

Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die zur Verfu€gung gestellten Rufnummern vertraglich und tatsa€chlich nur fu€r eingehende Anrufe zur Verfu€gung gestellt worden seien. Ebenso werde bestritten, dass irgendein Dritter unter Angabe einer falschen Rufnummer- Erkennung bei den jeweiligen Kunden angerufen habe. Dies entspreche auch nicht der Lebenswahrscheinlichkeit.

Die Dringlichkeit sei gegeben, denn die Antragstellerin habe zum Zeitpunkt des Schreibens vom 15.04.2011 noch keine Kenntnis von den Anrufen gehabt, die Gegenstand der ersten Abmahnung gewesen seien. Hiervon habe die Antragstellerin erst am 16.06.2011 Kenntnis erhalten durch das Schreiben der Bundesnetzagentur.

Der Antrag sei auch nicht zu weit gefasst, denn er sei anhand der Antragsbegru€ndung in einem eventuellen Ordnungsmittelverfahren auszulegen.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfu€gung vom 20.07.2011 zu besta€tigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfu€gung vom 20.07.2011 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zuru€ckzuweisen.

Die Antragsgegnerin tra€gt vor:

Es fehle schon an der Dringlichkeit, da die Verstoۧe der Antragstellerin offenbar schon seit dem 15.04.2011 bekannt seien.

Nachdem die Antragsgegnerin zuna€chst vorgetragen hat, auch die Nummer 0 an die T vergeben zu haben, hat sie sodann vorgetragen, sie habe die Nummer 0 bis Juni 2011 an die Dr. M & P C vergeben, die die Nummer wiederum an einen Herrn V d K weitergegeben habe. Da es am 16.06.2011 zu Beschwerden gekommen sei, habe die Antragsgegnerin diese Rufnummer deaktiviert. Die T habe sie zuna€chst mu€ndlich und schließlich am 25.07.2011 per Email zur Unterlassung aufgefordert.

Sie, die Antragsgegnerin, habe keinerlei Einfluss auf das Verhalten ihrer Kunden. Vertraglich habe sie festgelegt, dass diese keine Rechtsversto€ße u€ber die Rufnummern begehen du€rften. Damit ko€nne ihr keine Mitwirkung an deren Versto€ßen unterstellt werden. Ferner habe sie die von Antragstellerin benannten Rufnummern mittlerweile deaktiviert.

Außerdem habe die Antragsgegnerin keinen Einfluss auf die Anrufe, da die Servicerufnummern laut Vertrag vom 18.05.2010 (Anlage) nur fu€r eingehende Gespra€che geschaltet wu€rden, sog. Inbound-Gespra€che, d.h. nicht fu€r abgehende sog. Outbound- Gespra€che (eidesstattliche Versicherung vom 25.08.2011, Anlage E 2). Die Mo€glichkeit abgehender Anrufe u€ber diese Rufnummern werde von anderen Anbietern veranlasst, na€mlich einem Unternehmen namens €i € und €I €. Außerdem ko€nne ohne weiteres fu€r abgehende Anrufe eine andere Rufnummer als die des Ausgangsapparates angezeigt werden. Die Deaktivierung sei also rein vorsorglich erfolgt.

Soweit der Antrag die gesamten Rufnummergassen €0 er€ und €0 er€ umfasse, bedeute dies faktisch ein Berufsverbot fu€r die Antragsgegnerin und gehe weit u€ber den bestehenden Unterlassungsanspruch hinaus.

Erga€nzend wird fu€r den Tatbestand auf die wechselseitigen Schriftsa€tze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mu€ndlichen Verhandlung vom 14.09.2011 verwiesen.

Gründe

Die einstweilige Verfu€gung war auch unter Beru€cksichtigung des Widerspruchsvorbringens zu besta€tigen. Verfu€gungsanspruch und Verfu€gungsgrund sind gegeben.

I.

1. Die Dringlichkeit wird gem. § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Die Antragsgegnerin hat die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt. Ihr Vortrag, der Antragstellerin seien die Versto€ße bereits Mitte April 2011 bekannt gewesen, wie sich an dem Schreiben der D T AG vom 15.04.2011 (Anlage ASt. 4) zeige, fu€hrt zu keiner anderen Beurteilung. Zum einen handelt es sich bei der Antragstellerin schon nicht um die T AG, von der das Schreiben stammt, sondern um eine Tochtergesellschaft. Zum anderen gehen aus dem Schreiben keine einzelnen Versto€ße hervor. Dem Vortrag der Antragstellerin, sie habe von den konkreten Versto€ßen, die den Gegenstand der Abmahnung bildeten, erst durch Schreiben der Bundesnetzagentur am 16.06.2011 erfahren, ist die Antragsgegnerin auch nicht substantiiert entgegen getreten. Stellt man fu€r den Wettbewerbsverstoß auf die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten ab, so wird dieser erst durch den Eintritt erneuter gleichartiger Verletzungshandlungen begru€ndet. Dies zugrunde gelegt, ist daher fu€r den Beginn der Dringlichkeitsfrist nicht auf die in dem Schreiben vom 15.04.2011 genannten Anrufe, sondern auf die gleichartigen Anrufe vom 15. und 30.06.2011 fu€r den Rechtsverstoß abzustellen. Der Antrag ging am 19.07.2011 bei Gericht ein, also ca. vier Wochen nach Kenntnisnahme, und liegt damit im Bereich dessen, was die erkennende Kammer in vergleichbaren Fa€llen noch als dringlich ansieht.

2. Der Antrag ist hinreichend bestimmt. Fu€r die Antragsgegnerin ist deutlich ersichtlich, was sie zu unterlassen hat, zumal zur Auslegung des Tenors stets auch die Begru€ndung heranzuziehen ist. Die Frage, ob der weite Tenor durch den Unterlassungsanspruch abgedeckt ist, ist wiederum eine des materiellen Rechts.

II.

1. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin beanspruchen, es zu unterlassen, gescha€ftlich handelnd durch die U€berlassung von Rufnummern an Dritte (hier: Rufnummern der Gassen 0 ; 0 ) daran mitzuwirken, dass Dritte Telefonwerbung in Bezug auf Telekommunikationsprodukte bzw. Telekommunikationsdienstleistungen ohne ausdru€ckliche Einwilligung der Angerufenen betreiben. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

a. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt die Werbung mit einem Telefonanruf gegenu€ber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdru€ckliche Einwilligung eine unzumutbare Bela€stigung dar. Dass es sich bei den vorgetragenen Anrufen, insbesondere den am 15.06 und 30.06. geta€tigten Anrufen, um eine solche unzula€ssige Telefonwerbung handelte, ist zwischen den Parteien unstreitig.

b. Die Antragsgegnerin haftet fu€r diese Verletzungshandlungen nach § 3 UWG wegen Verletzung ihrer wettbewerblichen Verkehrssicherungspflichten.

aa. Zuna€chst folgt die Kammer nicht dem Vortrag der Antragsgegnerin, sie habe bereits deshalb nicht an den behaupteten Wettbewerbsversto€ßen mitgewirkt, weil sie die in Frage stehenden Servicerufnummern nur fu€r eingehende und nicht fu€r ausgehende Anrufe geschaltet habe. Sie ha€lt diesen nicht fu€r u€berwiegend wahrscheinlich. Zwar hat die Antragsgegnerin zur Glaubhaftmachung dieses Vortrages eine eidesstattliche Versicherung des Zeugen Ermair (Bl. 39 der Akte) vorgelegt. Dieser besta€tigt, dass ausgehende Gespra€che u€ber die in Frage stehenden Nummern technisch und vertraglich nicht € auch nicht u€ber Dritte € zur Verfu€gung gestellt wu€rden und im U€brigen jeder beliebige Telefonteilnehmer durch Einstellungen in der Telefonanlage diese Nummern bei Anruf signalisieren lassen ko€nne. Allerdings geht aus dem vorgelegten Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und ihrer Nutzerin, der T , eine solche Beschra€nkung auf €Inbound€- Gespra€che gerade nicht hervor. Ein Vertrag mit der weiteren Nutzerin, der Firma Dr. M & P C & C Ltd., wurde nicht vorgelegt. Unabha€ngig von der technischen Freischaltung von Inbound-Gespra€chen durch die Antragsgegnerin, erscheint es jedenfalls wenig wahrscheinlich, dass ein außenstehender Dritter ohne Grund Verbraucher anruft und dabei die streitgegensta€ndlichen Nummern signalisieren la€sst. Der Lebenswahrscheinlichkeit entspricht es vielmehr, dass die entsprechenden Nutzer der €Inbound€-Rufnummern der Antragsgegnerin diese Nummern bei Anruf signalisieren lassen, um einen Ru€ckruf unter ebenjenen Nummern zu erreichen. Dieser Ru€ckruf wu€rde dann na€mlich bei den Nutzern der Antragsgegnerin eingehen. Nichts anderes hat offenbar auch fu€r die Antragsgegnerin selbst nahegelegen, die infolge der hier Streit stehenden Vorga€nge schließlich ihre Nutzer angeschrieben und die Rufnummern deaktiviert hat. Aus dem Anschreiben an ihre Nutzerin T vom 25.07.2011 geht dementsprechend auch nicht hervor, dass die Deaktivierung rein vorsorglich erfolge, weil Outbound-Gespra€che technisch gar nicht mo€glich seien. Dies wa€re aber zu erwarten gewesen.

bb. Die Antragsgegnerin haftet auch fu€r diese Versto€ße ihrer Nutzer.

Dabei kommt aber eine ta€terschaftliche Verantwortlichkeit nicht in Betracht. Die Antragsgegnerin ta€tigt die in Frage stehenden Anrufe nicht selbst, sondern sie stellt ihren Nutzern lediglich eine bestimmte Rufnummergasse zur Verfu€gung. Die Anrufe erfolgten durch ihre Nutzer, also Dritte. Allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin die erforderliche Infrastruktur fu€r ihre Nutzer bereitha€lt, reicht nicht aus, um sie als Ta€terin eines Wettbewerbsverstoßes anzusehen, falls ihre Nutzer wettbewerbswidrige Aktivita€ten entfalten (vgl. BGH GRUR 2007, 890 € Jugendgefa€hrdende Schriften). Eine Haftung der Antragsgegnerin als Teilnehmerin an den Rechtsversto€ßen ihrer Nutzer scheidet ebenfalls aus. Die hier allein in Betracht zu ziehende Gehilfenstellung setzt zumindest einen bedingten Vorsatz voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH a.a.O. € Jugendgefa€hrdende Schriften). Da die Antragsgegnerin die Aktivita€ten ihrer Nutzer nicht zur Kenntnis nimmt, scheidet eine vorsa€tzliche Teilnahme der Antragsgegnerin aus. Die Antragsgegnerin hat keine Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten, so dass es an dem erforderlichen Gehilfenvorsatz fehlt.

Auch eine Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG scheidet aus, denn eine Beauftragung der Antragsgegnerin ist hier nicht ersichtlich. Beauftragter nach § 8 Abs. 2 UWG ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, fu€r das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen oder anderen Verha€ltnisses ta€tig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss auf die beanstandete Ta€tigkeit eingera€umt wird (Ko€hler, in Ko€hler/Bornkamm, UWG 29. Auflage 2011, § 8 Rn. 2.41). Hieran fehlt es hier, denn die Nutzer der Antragsgegnerin werden nicht in ihrem Interesse ta€tig, sondern verfolgen eigene wirtschaftliche Zwecke. Ferner fehlt es an einer Einflussmo€glichkeit bzw. einem Weisungsrecht der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Ta€tigkeit ihrer Nutzer.

Die Haftung der Antragsgegnerin ergibt sich aber aus einer Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflichten. Wer durch sein Handeln im gescha€ftlichen Verkehr in einer ihm zurechenbaren Weise die Gefahr ero€ffnet, dass Dritte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, die durch das Wettbewerbsrecht geschu€tzt sind, begeht eine unlautere Wettbewerbshandlung, wenn er diese Gefahr nicht im Rahmen des Mo€glichen und Zumutbaren begrenzt (vgl. BGH GRUR 2007, 890 € Jugendgefa€hrdende Medien bei eBay). Allein die Bereitstellung derartiger Rufnummern kann aber nicht schon Pru€fungspflichten der Antragsgegnerin begru€nden, wenn die daru€ber abgewickelten Aktivita€ten ihrer Nutzer von der Antragsgegnerin nicht zur Kenntnis genommen werden. Eine Handlungs- bzw. Pru€fpflicht der Antragsgegnerin entsteht aber, sobald sie selbst oder u€ber Dritte Kenntnis von konkreten wettbewerbswidrigen Angeboten durch entsprechende Hinweise erlangt hat. In einem solchen Fall sind die technisch mo€glichen sowie zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um Vorsorge dafu€r zu treffen, dass es nicht zu weiteren gleichartigen Wettbewerbsverletzungen kommt (BGH a.a.O. € Jugendgefa€hrdende Medien). Diese Voraussetzungen sind hier erfu€llt.

Die Antragsgegnerin u€berla€sst die Rufnummern ihren Nutzern. Durch die Bereitstellung der jeweiligen Rufnummern schafft sie das Risiko, dass ihre Nutzer u€ber diese Wettbewerbsversto€ße begehen. Die Antragsgegnerin hat unter anderem ihrer Nutzerin T die Rufnummern 0 und 0 zur Nutzung u€berlassen. Durch das Schreiben vom 15.04.2011 erhielt sie Kenntnis davon, dass diese unter der ihr zugewiesenen Rufnummer 0 unlautere Anrufe ta€tigt. Hierdurch ist eine Verkehrssicherungspflicht der Antragsgegnerin dahingehend entstanden, weitere gleichartige Versto€ße durch diese Nutzerin durch technisch mo€gliche und zumutbare Sicherungsmaßnahmen zu vermeiden. In der Folgezeit ist es zu weiteren Versto€ßen unter der der Nutzerin T u€berlassenen Rufnummern gekommen. Der Zeuge B wurde am 30.06.2011 unter der Rufnummer 0 angerufen. Unstreitig hat die Antragsgegnerin trotz Kenntnis von den Versto€ßen keinerlei Maßnahmen getroffen, um zuku€nftige gleichartige Wettbewerbsversto€ße durch diese Kundin unter den ihr u€berlassenen Rufnummern zu unterbinden. Erst am 25.07.2011, also nach Erlass der einstweiligen Verfu€gung, hat sie die Nutzerin per Email kontaktiert und zur Unterlassung aufgefordert sowie die entsprechenden Rufnummern gesperrt. Damit liegt ein Verstoß gegen die ihr obliegenden Verkehrssicherungspflichten vor. Es kommt nicht mehr darauf an, ob die Rufnummer 0 , unter der der Anruf des Zeugen O am 15.06.2011 erfolgt, ebenfalls der Nutzerin T zuzuordnen ist, wie die Antragsgegnerin in ihrem ersten Schriftsatz vorgetragen hat, oder der Nutzerin Dr. M & P C & C Ltd., wie sie in ihrem zweiten Schriftsatz ausfu€hrt. Schriftliche Unterlagen zu diesem behaupteten Vertragsverha€ltnis wurden jedenfalls nicht vorgelegt.

c. Durch diesen Verstoß wird die Wiederholungsgefahr fu€r weitere gleichartige Versto€ße u€ber die Rufnummergassen 0 und 0 begru€ndet. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bedeutet dies aber nicht, dass sie diese Rufnummergassen generell nicht mehr Dritten u€berlassen darf. Der Tenor ist im Zusammenhang mit der Begru€ndung€ eingrenzend € auszulegen. Eine Verletzung des Tenors liegt nur dann vor, wenn die Antragsgegnerin erneut ihre Verkehrssicherungspflicht verletzt, also erneut wettbewerbswidrige Anrufe u€ber diese Rufnummergassen erfolgen, obwohl die Antragsgegnerin dies in zumutbarer Weise ha€tte verhindern ko€nnen.

2. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin ferner beanspruchen, es zu unterlassen, gescha€ftlich handelnd durch die U€berlassung von Rufnummern an Dritte (hier: Rufnummern der Gassen 0 ; 0 ) daran mitzuwirken, dass Dritte T -Produkte resp. Dienstleistungen bewerben oder anbieten, ohne hierzu berechtigt zu sein und / oder sich als T -Mitarbeiter ausgeben, ohne hierzu berechtigt zu sein. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 3, 5 UWG.

Bei den unter den Rufnummergassen 0 und 0 angerufenen Verbrauchern wird der Eindruck vermittelt, der jeweilige Werber komme von der T oder sei zumindest zu einer entsprechenden Werbung erma€chtigt bzw. dazu beauftragt. Tatsa€chlich bestand eine entsprechende Beauftragung oder Berechtigung zum Vertrieb der T -Produkte nicht. Der den angerufenen Verbrauchern suggerierte Eindruck ist demnach unzutreffend.

Die Anrufe ihrer Nutzer sind der Antragsgegnerin wettbewerbsrechtlich wegen Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflichten zuzurechnen. Auf die obigen Ausfu€hrungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.






LG Hamburg:
Urteil v. 14.09.2011
Az: 315 O 375/11


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