Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht:
Beschluss vom 10. März 2011
Aktenzeichen: 11 MC 13/11

(Niedersächsisches OVG: Beschluss v. 10.03.2011, Az.: 11 MC 13/11)

1. Zur Fortführung der Senatsrechtsprechung im Anschluss an die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (8 C 13-15/09).2. Zu den Voraussetzungen für die Genehmigungsfähigkeit des Angebots eines privaten Veranstalters von Sportwetten.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist ein Schwesterunternehmen der Firma A. GmbH, die seit langem u. a. als Buchmacherbetrieb für Rennwetten tätig ist und sich gemeinsam mit der Antragstellerin um eine Erweiterung ihres Geschäftsfeldes, insbesondere um die Veranstaltung und die Vermittlung auch von privaten Sportwetten bemüht. Nachdem die Antragstellerin in Niedersachsen zwischenzeitlich die Vermittlung an verschiedene private Sportwettenanbieter aus den neuen Bundesländern und dem EU-Ausland aufgenommen hatte, ergingen ihr gegenüber insgesamt drei sofort vollziehbare Untersagungsverfügungen. Die ersten beiden Verfügungen vom 30. April und 17. November 2003 erließ die damals noch zuständige vormalige Bezirksregierung Hannover mit Wirkung für ihren ehemaligen Regierungsbezirk; sie bezogen sich auf die Unternehmen Goldesel sowie digibet Wetten austria (30. April 2003) bzw. generell auf in Niedersachsen nicht konzessionierte Sportwettveranstalter bzw. -anbieter (17. November 2003). Anträge nach § 80 Abs. 5 und 7 VwGO auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Bescheid vom 17. November 2003 blieben erfolglos (vgl. zuletzt Senatsbeschl. v. 5. September 2007 (- 11 ME 283/07 -). Mit einem weiteren sofort vollziehbaren Bescheid vom 30. Januar 2008 untersagte der Antragsgegner zusätzlich die Vermittlung und Bewerbung unerlaubter öffentlicher Glücksspiele in Niedersachsen außerhalb des ehemaligen Regierungsbezirks Hannover. Den dagegen gerichteten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das Verwaltungsgericht Hannover mit Beschluss vom 12. August 2008 ab, die anschließende Beschwerde wies der Senat - nach Verbindung mit einem weiteren Verfahren unter dem Aktenzeichen 11 ME 313/08 - mit Beschluss vom 8. Oktober 2008 zurück. Nach den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes vom 8. September 2010 (C-316/07 u. a.) stellte die Antragstellerin am 17. September 2010 beim Senat einen ersten Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO auf Änderung der letztgenannten Beschlüsse. Dieser Antrag wurde durch den Beschluss des Senats vom 12. November 2010 (- 11 MC 371/10 -) abgelehnt. Eine hiergegen gerichtete Anhörungsrüge blieb erfolglos (Senatsbeschl. v. 3.12.2010 - 11 MC 511/10 -).

Am 17. Januar 2011 stellte die Antragstellerin einen weiteren Abänderungsantrag. Zur Begründung beruft sie sich vorrangig darauf, Sportwetten nunmehr nur noch an die 2010 u. a. von einem der Geschäftsführer der Antragstellerin in Österreich gegründete Fa. yoobet GmbH vermitteln zu wollen, die im Besitz einer Konzession des österreichischen Bundeslandes Steiermark vom Juni 2010 ist. Das aktuelle Geschäftsmodell der Fa. yoobet sei an den Vorgaben des Senats im Beschluss vom 12. November 2010 ausgerichtet und damit genehmigungsfähig. Im Übrigen wendet sich die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (- 8 C 13 -15/09 -) sowie erstinstanzliche Urteile von Verwaltungsgerichten aus anderen (deutschen) Bundesländern gegen die dem Senatsbeschluss vom 12. November 2010 zu Grunde liegenden Kernannahmen, selbst bei unterstellter Unanwendbar- bzw. Unwirksamkeit des sog. Sportwettenmonopols gelten für Veranstalter und Vermittler der Erlaubnisvorbehalt sowie als materielle Erlaubnisvoraussetzungen u. a. das Verbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV, im Internet Glücksspiele anzubieten, fort.

II.

Der Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO hat keinen Erfolg.

1. Soweit sich der Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 30. Januar 2008 richtet, in dem der Antragstellerin die Vermittlung privater Sportwetten außerhalb des früheren Regierungsbezirks Hannover hinsichtlich aller Veranstalter, die nicht bereits Gegenstand vorhergehender Untersagungsverfügungen gewesen sind, untersagt worden ist, liegt - ausgenommen hinsichtlich der Vermittlung an die Fa. yoobet (siehe dazu nachfolgend unter 3.) - schon keine Änderung i. S. d. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO seit der letzten diesbezüglichen Senatsentscheidung vom 12. November 2010 vor.

a) Denn insoweit hat sich nachträglich nicht die maßgebliche Sach- oder Rechtslage geändert.

b) Die von der Antragstellerin angeführten Veröffentlichungen der Entscheidungsgründe erstinstanzlicher Hauptsacheentscheidungen von Verwaltungsgerichten anderer Bundesländer (vgl. zur verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis nach den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes vom 8. September 2010 die Übersicht nach dem Stand vom 1. Februar 2011 in der Anlage von Brückner, Forschungsstelle Glücksspiel der Universität Hohenheim, Newsletter v. 2.Februar 2011) begründen ebenfalls keine "veränderten Umstände", zumal sich darin keine neuen, nicht bereits vom Senat in seinem o. a. Beschluss vom 12. November 2010 gewürdigten Argumente finden bzw. diese aus Sicht des Senats nicht entscheidungserheblich sind.

7c) Ebenso wenig geben die o. a. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 dem Senat Anlass, seine dem Beschluss vom 12. November 2010 zugrundeliegende Rechtsansicht zu ändern. Denn die im Mittelpunkt der beiden zurückweisenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 ( - 8 C 14 und 15/09 -) stehenden und diese Urteile tragenden Ausführungen zur Frage nach der Vereinbarkeit des sog. Sportwettenmonopols mit Unions- und Verfassungsrecht sind für den Senat unerheblich gewesen. Zu den stattdessen den Senatsbeschluss tragenden, bereits zuvor bezeichneten Kernannahmen, selbst bei unterstellter Unanwendbar- bzw. Unwirksamkeit des sog. Sportwettenmonopols gelten für Veranstalter und Vermittler der Erlaubnisvorbehalt sowie als materielle Erlaubnisvoraussetzungen u. a. das Verbot, im Internet Glücksspiele anzubieten, fort, finden sich hingegen in den beiden genannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts keine ausdrücklichen Ausführungen. Auch sinngemäß lässt sich aus den Urteilen insoweit nicht der von der Antragstellerin geltend gemachte Schluss ziehen, das Bundesverwaltungsgericht habe die o. a. Rechtsansichten des Senats für unzutreffend gehalten. Das Bundesverwaltungsgericht hat lediglich entschieden, dass eine revisionsgerichtliche Sachentscheidung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen ausscheidet, nicht aber, welche Tatsachenfeststellungen, etwa zur Gültigkeit des Sportwettenmonopols oder (auch) zum Geschäftsmodell der betroffenen privaten Wettanbieter, letztlich nachzuholen sind. Gegen das Vorbringen der Antragstellerin, das Bundesverwaltungsgericht habe damit die Rechtsansicht u. a. des Senats (vgl. ergänzend etwa auch OVG Sachsen, Beschl. v. 4.1.2011 - 3 B 507/09 -, juris, m. w. N.) sinngemäß verworfen, spricht zudem das weitere Urteil vom 24. November 2010 (- 8 C 13/09 -). Denn darin (Rn. 71) hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich bestätigt, dass der Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Sportwettenmonopols besteht. Dies gilt auch bei einer etwaigen Unanwendbarkeit des Sportwettenmonopols wegen entgegenstehenden vorrangigen Unionsrechts. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 12. November 2010 dargelegt hat (S. 4 f.), entsprechen sich nämlich die Voraussetzungen, unter denen nationales Gesetzesrecht wegen teilweisen Verstoßes gegen Verfassungsrecht partiell unwirksam ist - wie hier vom Bundesverwaltungsgericht (zumindest) hinsichtlich des Sportwettenmonopols unterstellt - bzw. wegen teilweisen Verstoßes gegen Unionsrecht partiell unanwendbar ist - wie vom Senat in seinem Beschluss vom 12. November 2010 unterstellt. Zusätzlich hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich die Vereinbarkeit des Ausschlusses des Internet- und SMS-Vertriebs in § 4 Abs. 4, § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV und des damit verbundenen Verweises auf die herkömmlichen Vertriebswege mit Verfassungsrecht bejaht (Rn. 41); auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass für die Vereinbarkeit mit Unionsrecht etwas anderes gilt (vgl. ergänzend OVG Nordrhein- Westfalen, Beschl. v. 19.1.2011 - 13 B 1290/101 - juris, m. w. N., sowie Hess. VGH, Urt. v. 3.3.2011 - 8 A 2423/09 -, zit. nach der gerichtlichen Pressemitteilung Nr. 6/2011 v. 3.3.2011).

d) Soweit die Antragstellerin sich allgemein gegen die o. a. Kernannahmen des Senats wendet, war sie an einem Vorbringen spätestens im vorhergehenden Änderungsverfahren nicht "unverschuldet" i. S. d. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gehindert.

e) Schließlich besteht für den Senat auch kein Anlass, insoweit seine vorhergehenden Beschlüsse von Amts wegen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO zu ändern. Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen unter 2.) ergibt, greifen nämlich auch die übrigen Argumente der Antragstellerin gegen die (allgemeine) Rechtswidrigkeit der ihr gegenüber erlassenen Untersagungsverfügungen nicht durch.

2. Zu Gunsten der Antragstellerin wird dabei davon ausgegangen, dass sich ihr vorhergehender Änderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO vom 17. September 2010 nur auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 30. Januar 2008 und nicht auch auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid der früheren Bezirksregierung Hannover vom 17. November 2003 bezogen hat und daher insoweit auf nachträgliche Änderungen nicht lediglich seit dem November 2010, sondern seit dem älteren, o. a. hierauf bezogenen Senatsbeschluss abzustellen, also weiteres Vorbringen berücksichtigungsfähig ist und insoweit jedenfalls hinsichtlich der vorgetragenen beabsichtigten Vermittlung in Betriebsstätten, die ihren Sitz im ehemaligen Regierungsbezirk Hannover haben, auch ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Änderungsverfahren besteht.

Ungeachtet dessen rechtfertigt aber auch das weitere Vorbringen der Antragstellerin keine abweichende Entscheidung und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 17. November 2003.

12a) Wie dargelegt, ist es nach der aktuellen Rechtsprechung des Senats dafür unerheblich, ob das Sportwettenmonopol wirksam und anwendbar ist. Daher ist das Vorbringen der Antragstellerin unerheblich, die Monopolregelungen seien "inkohärent", die Werbung der staatlichen Veranstalter sei zu weitgehend und einzelnen Lotteriegesellschaften sei ab Jahresbeginn 2011 (zu Unrecht) die Einführung der Lotterie "Eurojackpot" gestattet worden. Die damit in Frage gestellte "Kohärenz" bzw. Folgerichtig- und Verhältnismäßigkeit des Glücksspielrechts betrifft sowohl unions- als auch verfassungsrechtlich zunächst allein die Wirksamkeit des Sportwettenmonopols, nicht aber den verbleibenden Erlaubnisvorbehalt sowie als materielle Erlaubnisvoraussetzungen u. a. auch nicht das Verbot, im Internet Glücksspiele anzubieten. Insoweit handelt es sich um ein eigenständig zu beurteilendes, besonderes Geschäftsfeld.

b) Dass der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 GlüStV auch nach der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eigenständig Bestand hat, ist bereits zuvor dargelegt worden. Entgegen des unter Bezugnahme u. a. auf Urteile der Verwaltungsgerichte Halle und Stuttgart wiederholten Vorbringens der Antragstellerin liegt in der Annahme, der Erlaubnisvorbehalt könne ungeachtet des Sportwettenmonopols eigenständig Bestand haben, kein Übergriff in die alleinige Kompetenz des Gesetzgebers. Vielmehr werden die von ihm im Glücksspielstaatsvertrag und ergänzend im Niedersächsischen Glückspielgesetz getroffenen Entscheidungen gerade durch den teilweisen Fortbestand möglichst weitgehend gewahrt, da ein an den Zielen des § 1 Nrn. 1 bis 4 GlüStV ausgerichteter Erlaubnisvorbehalt seinem darin zum Ausdruck kommenden Regelungsziel sehr viel näher steht als die völlige Freigabe des Glücksspielbetriebs. Hierauf und nicht auf die Frage, ob der Gesetzgeber das Glücksspielrecht auch heute oder zukünftig genau in dieser Weise regeln würde, kommt es aber für die Teilwirksamkeit bzw. -anwendbarkeit von Normen an (vgl. nochmals S. 7 f. des Senatsbeschl. v. 12.11.2010).

Eine solche Teilregelung muss selbstverständlich hinreichend bestimmbar sind. Nicht gefolgt werden kann aber der weiteren Annahme der Antragstellerin, dies sei vorliegend nicht der Fall, insbesondere seien die Genehmigungsvoraussetzungen (für private Veranstalter von Sportwetten) nicht erkennbar. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin dazu unter dem 4. Februar 2011 eine Liste übersandt, die offenbar auf seinen Erfahrungen mit den Anträgen von gewerblichen Vermittlern (i. S. v. §§ 19 ff. GlüStV) von Produkten der "staatlichen" Lotteriegesellschaft beruht und in der diese Voraussetzungen konkretisiert sind. Zu ergänzen wäre diese Liste für den Vermittler etwa noch um Kriterien hinsichtlich der bau- (vgl. dazu etwa OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 18.1.2011 - 1 MB 29/10 -, juris) und glücksspielrechtlichen (vgl. etwa § 21 Abs. 2 GlüStV) Zulässigkeit der beabsichtigen Betriebsstätte(n). Dass im Einzelfall weitere Streitpunkte, etwa über den zulässigen Umfang der Werbung, des Internet- oder (herkömmlichen) Glücksspielangebots verbleiben können, ist nicht auszuschließen, nimmt den verbleibenden gesetzlichen Regelungen aber nicht die Bestimmtheit. Eine andere Beurteilung lässt sich auch nicht daraus entnehmen, dass der Senat bislang die materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht abschließend bestimmt hat (vgl. S. 7 des Beschlusses v. 12.11.2010). Das hat seinen Grund in der fehlenden Notwendigkeit, nicht in der fehlenden Bestimmbarkeit.

Einem Veranstalter, der die notwendigen Voraussetzungen erfüllt, soll im Übrigen - die Unwirksam- bzw. Unanwendbarkeit des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV vorausgesetzt - nach § 4 Abs. 1 Satz 2 NGlüSpG eine Erlaubnis erteilt werden, d.h. die ggf. verwaltungsgerichtlich durchzusetzende Erteilung einer solchen Erlaubnis ist nicht - wie von der Antragstellerin vorgetragen - unmöglich.

c) Die Antragstellerin wendet sich weiterhin (hilfsweise) gegen die Annahme, zu den nach der Rechtsprechung des Senats zu beachtenden materiellen Genehmigungsvoraussetzungen gehöre auch das Verbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV, Glücksspiele im Internet zu vermitteln bzw. zu veranstalten. Auch insoweit trägt die Antragstellerin aber keine aus Sicht des Senats durchgreifenden Argumente zur geltend gemachten fehlenden Stimmigkeit des Verbots für diesen "Vertriebsweg" vor.

aa) Wie der Senat bereits ausgeführt hat (S. 7 des Senatsbeschl. v. 12.11.2010) und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache bestätigt worden ist (Urt. v. 24.11.2010 - 8 C 13/09 -, Rn. 82, "wonach der Gesetzgeber aufgrund der jahrzehntelangen Erfahrungen im Bereich der Pferdesportwetten wegen ihres vergleichsweise geringen Marktanteils und des äußerst geringen Anteils von Wetten mit festen Gewinnquoten davon ausgehen durfte, dass das Suchtpotential dort deutlich geringer ist als im stark expandierenden Bereich sonstiger Sportwetten mit festen Gewinnquoten), kommt Pferdesportwetten im Bundesgebiet schon kein den sonstigen allgemeinen Sportwetten insbesondere im Bereich des Fußballs vergleichbares Suchtpotential zu; ob sie - wie auch weiterhin von der Fa. yoobet - überhaupt zu Recht im Internet angeboten werden, kann insoweit offen bleiben.

bb) Einen vergleichbaren Sonderfall stellen die wenigen privaten Veranstalter dar, die über Erlaubnisse zur Veranstaltung von Sportwetten noch der früheren "DDR" verfügen, zumal diese Erlaubnisse nach zutreffender Ansicht im alten Bundesgebiet ohnehin nicht gelten (BVerwG, Urt. v. 21.6.2006 - 6 C 19/06 -, BVerwGE 126, 149 ff.; Senatsbeschl. v. 3.4.2009 € 11 ME 399/08 €, OVGE 52, 416 ff., juris, Rn. 46, m. w. N. auch zur Gegenansicht) und ebenso wenig verbindlich geklärt ist, ob sie sich überhaupt (noch) auch auf den Vertrieb im Internet beziehen (vgl. verneinend nochmals Senatsbeschl. v. 3.4.2009, a .a. O., Rn. 56, m. w. N.).

cc) Das Verbot, im Internet Sportwetten zu veranstalten und zu vermitteln, kann ebenso wenig durch einen Verweis auf die (vermeintliche) Möglichkeit, sich über das Internet am (staatlichen) Lottospiel zu beteiligen, erfolgreich zu Fall gebracht werden. Die Teilnahme am Lottospiel ist zunächst schon im Hinblick auf die ungleich geringere Ereignisfrequenz - Lotto kann nur zweimal wöchentlich gespielt werden - und der damit verbundenen deutlich geringeren Suchtgefahr mit der Teilnahme an täglich bis zu mehreren hundert unterschiedlichen Sportwetten nicht gleichwertig. Außerdem bieten xotto, das Onlineportal der "staatlichen" Lottogesellschaften, und die in ihren Annahmestellen vorgehaltenen sog. JackPoint-Terminals nach dem Kenntnisstand des Senats keine unmittelbare Teilnahmemöglichkeit und der neue E-Postbrief auch nur eine zeitlich und regional eingeschränkte (vgl. dazu FAZ v. 26.2.2011, S. 6). Zudem sind im Hinblick auf das Verbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV die - u. a. vom Antragsgegner und vom Fachbeirat Glücksspielsucht bestrittene - rechtliche Zulässigkeit und damit die Dauerhaftigkeit der Verwendung des E-Postbriefes zum Lottospiel auch in Hessen bislang ungeklärt.

dd) Schließlich hat das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 24.11.2010 - 8 C 13/09 -, Rn. 58) auch bestätigt, dass Rundfunkgewinnspiele, soweit sie nach § 3 GlüStV als Glücksspiele einzuordnen sind, nach § 8a RStV ebenso erlaubnispflichtig und von denselben Erlaubnisvoraussetzungen abhängig sind wie die übrigen dem Glücksspielstaatsvertrag unterfallenden Spiele. Für Gewinnspiele in dem Rundfunk vergleichbaren Telemedien nach § 58 Abs. 4 RStV gilt dasselbe, da diese Vorschrift auf § 8a RStV verweist.

Der Senat sieht schließlich auch weiterhin keinen überzeugenden Grund für die Annahme, eine - wie hier - allgemein auf die Unzulässigkeit des Verbots der privaten Veranstaltung von Sportwetten gestützte Untersagungsverfügung könne nicht mit der Begründung aufrechterhalten bleiben, jedenfalls das Geschäftsmodell der betroffenen Veranstalter sei rechtswidrig. Ein unzulässiger Wechsel der tragenden Ermessenserwägungen liegt nicht vor, da es sich bei der Untersagung um eine gebundene Entscheidung handelt (Senatsbeschl. v. 12.11.2010, S. 9; BVerwG, Urt. v. 24.11.2010 - 8 C 13/09 -, Rn. 88). Ebenso wenig wird das Wesen des Bescheides verändert (vgl. zu dieser Voraussetzung allg. etwa BVerwG, Beschl. v. 15.11.2006 - 6 C 18/05 -, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 2, juris, Rn 20. m. w. N.). Er richtet sich nicht an den Veranstalter, sondern an den Vermittler und beruht tragend auf der unveränderten Annahme, er (der Vermittler) dürfe Sportwetten nicht an einen privaten Veranstalter vermitteln, weil hierfür die notwendigen Veranstaltungs- und Vermittlungserlaubnisse fehlen; über die Erteilung der Erlaubnisse ist grundsätzlich in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden. Im Übrigen handelt es sich bei dem Verweis auf die Unzulässigkeit des insbesondere auch auf einem umfangreichen Internetangebot beruhenden Geschäftsmodells der bislang am Markt aufgetretenen privaten Sportwettenanbieter auch nicht lediglich um die Beanstandung einer einzelnen Vertriebsmodalität. Vielmehr dürfte ein den Anforderungen des nationalen Glücksspielrechts genügendes Sportwettenangebot bei dem dann gebotenen Verzicht auf das Internet als Vertriebsweg und der deutlichen Verminderung des Umfanges des täglichen Sportwettenangebots bei im Übrigen unveränderten Wettbewerbsverhältnissen wirtschaftlich kaum tragfähig sein, wie der schwindende Umsatz des an diesen Vorgaben ausgerichteten staatlichen Wettanbieters "oddset" zeigt.

3. Schließlich bieten auch die vorgetragenen Änderungen in dem Wettangebot der Fa. yoobet keinen hinreichenden Anlass, nunmehr unter Änderung der älteren Beschlüsse die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklagen zumindest insoweit wiederherzustellen bzw. anzuordnen, als sie es der Antragstellerin auch verbieten, Sportwetten auf dem herkömmlichen Vertriebsweg an die Fa. yoobet zu vermitteln. Der Senat verkennt dabei nicht die ersichtlichen Bemühungen der Antragstellerin bzw. ihrer Geschäftsführer, den sich aus der Senatsrechtsprechung vom 12. November 2010 folgenden Anforderungen zu genügen. Ungeachtet dessen verbleiben aber erhebliche Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit des Angebots; ob in diesem Verfahren, an dem der Veranstalter der Sportwetten formell überhaupt nicht beteiligt ist und in dem vorrangig auch nicht über die Genehmigungsfähigkeit des vom Veranstalter gestellten Antrages, sondern über die Rechtmäßigkeit des an den Vermittler gerichteten Untersagungsbescheides zu entscheiden ist, überhaupt inzident im Einzelnen die Genehmigungsfähigkeit des umstrittenen Angebots zu beurteilen ist und ob es dann nicht zumindest eines offensichtlich genehmigungsfähigen Angebots bedürfte, kann offen bleiben.

a) Dies gilt zunächst im Hinblick auf das bundesweit geltende Verbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV, im Internet öffentliche Glücksspiele zu veranstalten und zu vermitteln. Zwar ist - soweit für den Senat bei einer Überprüfung vom Gerichtssitz aus feststellbar - auf der Internetseite der Fa. yoobet com, soweit der die Seite Aufrufende als im Bundesgebiet aufhältig erkannt wird, inzwischen entsprechend der Ankündigung der Antragstellerin vom 3. März 2011 ein (allgemeines) Sportwettenangebot nicht nur - wie zuvor - nicht mehr verfügbar, sondern auch nicht mehr zu sehen. Dass das Sportwettenangebot der Fa. yoobet im Internet insgesamt aufgegeben worden, also auch aus anderen Staaten nicht mehr verfügbar ist, wird hingegen nicht vorgetragen und ist auch für den Senat nicht zu erkennen. Damit hängt die Einhaltung des Verbots nach § 4 Abs. 4 GlüStV jedenfalls davon ab, ob mit den eingesetzten technischen Mitteln zuverlässig ermittelt werden kann, wo genau sich der jeweilige Wettkunde aufhält. Schon nach dem Vorbringen der Antragstellerin gewährleistet dies das von ihr eingesetzte Geolokalisationsprogramm jedoch nicht hinreichend, wenn etwa in einem Grenzstreifen von immerhin 40 Kilometern die Genauigkeit lediglich 79 % beträgt (vgl. Anlage 1 zum Schriftsatz vom 17. Januar 2011), also in bis zu 21% der Fälle auch ein sich im Grenzbereich des Bundesgebiets aufhaltender Kunde über das Internet tippen kann. Diese Ungenauigkeit kann auch nicht unter Bezugnahme auf obergerichtliche Rechtsprechung aus anderen Bundesländern zur Eignung von Untersagungsverfügungen gegenüber Veranstaltern von Sportwetten im Internet hingenommen werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 13.7.2010 - 13 B 676/10 -, und Bayr. VGH, Beschl. v. 20.11.2008 - 10 CS 08.2399 -, jeweils juris). Denn diese Entscheidungen beziehen sich auf die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung (vgl. zudem insoweit Senatsbeschl. v. 3.4.2009 € 11 ME 399/08 €, a. a. O.) und nicht an die davon zu unterscheidenden Voraussetzungen für die Genehmigung. Insoweit ist es Aufgabe des Veranstalters sicherzustellen, dass aus dem Bundesgebiet nicht im Internet gewettet werden kann. Dazu wäre im Übrigen zusätzlich darzulegen und nachzuweisen, wie verhindert wird, dass ein sich im Bundesgebiet aufhaltender Wettkunde durch Einsatz technischer Hilfsmittel (vgl. dazu etwa OVG Nordrhein-Westfalen, a. a. O., Rn. 56 ff., m. w. N., sowie Hoeren, ZfWG 2008, 311 ff.) oder über im Ausland lebende Strohmänner seinen wahren Aufenthaltsort zu verschleiern und so das Wettverbot im Internet zu umgehen versucht. Ob dazu das Internetwettangebot insgesamt einzustellen ist, kann hier offen bleiben.

b) Zudem fehlt bislang der Nachweis, dass das Wettangebot der Fa. yoobet an den zentralen Zielen des § 1 Nrn. 1 und 2 GlüStV ausgerichtet ist, d. h. das Glücksspielangebot begrenzt ist, der natürliche Spieltrieb in geordnete Bahnen gelenkt und so dem Entstehen vom Glücksspiel- und Wettsucht entgegengewirkt wird. Dazu muss das Angebot an Sportwetten innerhalb des bereits von § 21 GlüStV vorgegebenen Rahmens (weiter) begrenzt sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010 - 8 C 13/09 -, Rn. 39) und darf nicht eine Vielzahl weltweiter Sportereignisse mit der Folge umfassen, dass täglich bis zu mehrere hundert Wettmöglichkeiten bestehen, zumal mit schwindender Bedeutung des Sportereignisses potentiell auch die nach § 1 Nr. 4 GlüStV zu verhindernde Möglichkeit der Manipulation des Spielausganges steigt. Dass das maßgebliche gegenwärtige (S. 8 des Senatsbeschl. v. 12.11.2010) oder auch nur das beabsichtigte zukünftige Angebot der Fa. yoobet diesen Anforderungen entspricht, ist aber schon deshalb nicht zu erkennen, weil es bislang trotz Aufforderung durch den Antragsgegner an einer widerspruchsfreien und hinreichend konkreten Darstellung dieses Angebots mangelt. So widersprechen sich jedenfalls in Randbereichen schon die Sportarten, auf die nach dem Schriftsatz vom 18. Februar 2011 an den Antragsgegner, nach dem diesem Antrag als Anlage 6 beigefügten Sozialkonzept oder auch nach dem bis vor kurzem im Internet einsehbaren tatsächlichen Angebot überhaupt Wetten platziert werden können. Das Sozialkonzept benennt etwa über die im Antrag vom 18. Februar 2011 als abschließend bezeichneten Sportarten hinaus auch (nicht abschließend) Boxen oder Radsport, im Internet wurden zusätzlich etwa Wetten auf den Ausgang von Volleyballspielen angeboten. Zudem ist entgegen der Darstellung im Antrag vom 18. Februar 2011 das Angebot bei Fußballspielen im Bundesgebiet nicht auf Spiele der ersten drei Ligen begrenzt, sondern reicht bis zur fünften Liga und soll dies offenbar auch künftig (vgl. Schriftsatz vom 3. März 2011). Unklar ist weiterhin, ob sich das Wettangebot nur auf die Vorhersage des jeweiligen Siegers beschränkt oder - mit einer entsprechenden Ausweitung des Angebots - z. B. auch auf die Höhe des Sieges. Schließlich bestehen erhebliche Bedenken, ob ein Wettangebot, dass sich im Fußball auch auf Spiele in ausländischen dritten Ligen bezieht und im Bundesgebiet wenig verbreitete Sportarten wie American Football und Baseball einschließt, noch der Lenkung und nicht der Ausbreitung des Spieltriebs dient. Genehmigungsfähig ist der Antrag der Fa. yoobet damit bislang nicht, ohne dass hier der Umfang des noch zulässigen Angebots abzuschließend zu bestimmen wäre.

Damit besteht auch kein Anlass, die o. a. Senatsbeschlüsse zumindest insoweit zu ändern, als die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen Untersagungsverfügungen wiederhergestellt bzw. angeordnet wird, soweit diese sich auf eine Vermittlung an die Fa. yoobet beziehen.

Da sich die Untersagungsverfügungen nach den vorherigen Ausführungen auch insoweit als voraussichtlich rechtmäßig erweisen, bedarf es der von der Antragsgegnerin vermissten Interessenabwägung nach dem Maßstab offener Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage weiterhin nicht (vgl. Senatsbeschl. v. 3.12.2010 - 11 MC 511/10 -, S. 5).

Niedersächsisches OVG:
Beschluss v. 10.03.2011
Az: 11 MC 13/11