VG Köln:
Urteil vom 14. November 2002
Aktenzeichen: 1 K 1799/01

Tenor

Der Bescheid der RegTP vom 5.2.2001 wird aufgehoben, soweit damit die Genehmigung von Entgelten für Preselection abgelehnt wird. Insoweit wird die Beklagte verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-richts erneut zu bescheiden.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu drei Vierteln und die Beklagte zu einem Viertel.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreiben-den Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Óbergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin stellt gemäß gesetzlicher Verpflichtung in dem von ihr betriebenen Telekommunikationsnetz sicher, dass jeder Nutzer die Möglichkeit hat, den Verbin- dungsnetzbetreiber u.a. durch dauerhafte Voreinstellung frei auszuwählen ( Prese- lection ).

Mit Bescheid vom 15.06.1998 erteilte die Regulierungsbehörde für Telekommu- nikation und Post ( RegTP ) der Klägerin die Genehmigung der von ihren wechselwil- ligen Nutzern verlangten Entgelte für Preselection u.a. für die Zeit vom 01.01.2000 bis 31.12.2000 in Höhe von 10,-- DM ( einschließlich 16 % Mehrwertsteuer ). Zugleich lehnte sie den weiter gehenden Antrag der Klägerin ( 20,- DM ab 01.01.2000 ) ab. Durch noch nicht rechtskräftiges Urteil vom 21.02.2002 - 1 K 5694/98 - hob das erkennende Gericht den ablehnenden Teil des Bescheides auf und verpflichtete die Beklagte zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauf- fassung des Gerichts.

Unter dem 27.11.2000 beantragte die Klägerin für die Zeit ab dem 01.01.2001 - wiederum - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Genehmigung eines Preselec- tion-Entgelts in Höhe von 17,23 DM netto ( 20,- DM brutto ). Sie machte in den von ihr vorgelegten Unterlagen Gesamtkosten in Höhe von 32,37 DM für "Preselection bei Fax-Schnittstelle" und in Höhe von 27,90 DM für "Preselection bei elektronischer Schnittstelle" geltend. Zur Begründung führte sie u.a. aus: Ein weitergehender Ab- schlag komme nicht in Betracht. Die vorhandenen Prozessabläufe hätten zwar ge- genüber dem Einführungsjahr 1998 wesentlich optimiert werden können, was an der Kostendifferenz zwischen den Jahren 1998 und 2000 deutlich werde. Doch habe sie nicht alle im Jahre 1998 prognostizierten Effizienzsteigerungen realisieren können. Hierbei handele es sich um das Kundenverwaltungssystem AWI-I ( Auftragsabwick- lung Telekom ) und die Einführung einer elektronischen Schnittstelle, welche die Ü- bertragung der Kundenaufträge automatisiere. Sowohl die notwendigen multilatera- len Abstimmungen und Verhandlungen mit den Wettbewerbern als auch die unvor- hergesehen aufwendigen internen Entwicklungsprozesse hätten die vollständige Implementierung verzögert. Die Höhe des geforderten Entgelts liege außerdem im Rahmen eines Vergleichs der derzeit in Europa geforderten Preselection-Entgelte. Denn hier reiche die Spanne der Nettopreise von umgerechnet 11,75 DM in Spanien bis 40,96 DM in Großbritannien.

Mit unanfechtbar gewordenem Bescheid vom 18.12.2000 genehmigte die RegTP das Entgelt gemäß § 78 TKG im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig, d.h. bis zum Wirksamwerden der endgültigen Entscheidung, in beantragter Höhe. Ferner wurde in Ziffer 2 c dieses Bescheides für den Fall, dass das endgültig genehmigte Entgelt geringer sein sollte, angeordnet, dass dann die Klägerin ihren Kunden rück- wirkend zum 01.01.2001 den Differenzbetrag erstatten müsse.

Mit Bescheid vom 05.02.2001 ( BK 2c 00/0035 ) erteilte die RegTP die beantrag- te Genehmigung mit Wirkung bis zum 31.03.2002 und nur in Höhe von 9,99 DM brut- to ( 8,62 DM netto ). Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Gemäß § 24 Abs. 1 TKG hätten sich die Preselection- Entgelte, deren Genehmigungspflichtigkeit sich aus § 25 Abs. 1 TKG ergebe, an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen ließen aber nicht darauf schließen, dass sich die be- antragten Entgelte an diesem Maßstab orientierten oder dass es der Klägerin bisher unmöglich gewesen sei, den Prozess zur Bereitstellung von Preselection effizienter zu gestalten. In der beantragten Höhe müsse daher die Genehmigung versagt wer- den. Andererseits sei es aus Gründen der Verfahrensökonomie und bei Berücksichti- gung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten, statt einer generellen An- tragsablehnung zumindest eine Teilgenehmigung zu erteilen. Mangels ausreichender Kostenunterlagen müssten bei der Bemessung der Entgelthöhe gemäß § 3 Abs. 3 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung ( TEntgV ) Preise und Kosten solcher Unternehmen als Vergleich herangezogen werden, die entsprechende Leis- tungen auf vergleichbaren Märkten wie in den USA, Kanada, Neuseeland und Aust- ralien anböten. Dort seien nach wie vor Entgelte von maximal - umgerechnet - 10,- DM ( brutto ) üblich. Dies lasse zum einen den Schluss zu, dass bei der Klägerin wei- tere Preissenkungen künftig noch möglich sein dürften und dass andererseits dar- über hinaus kein Raum für zusätzliche Sicherheitszuschläge verbleibe. Sie - die zu- ständige Beschlussskammer der RegTP- halte daher ein Entgelt in der Höhe, wie es zuletzt für das Jahr 2000 genehmigt worden sei, auch weiterhin für genehmigungsfä- hig.

Die Klägerin hat am 05.03.2001 Klage erhoben. Sie ist hauptsächllich der Auffas- sung, die Leistung Preselection falle nicht unter den Begriff des Sprachtelefondiens- tes. Somit sei das entsprechende Entgelt auch nicht nach § 25 Abs. 1 TKG geneh- migungspflichtig. Hilfsweise macht sie geltend, sie habe Anspruch auf Entgeltge- nehmigung in der beantragten Höhe und rückwirkend für die Zeit ab der Antragstel- lung. Die RegTP gehe zu Unrecht davon aus, dass sie die im Genehmigungsantrag geltend gemachten Kosten nicht nachgewiesen habe. Außerdem gehe die Behörde sowohl von einem unvollständigen Prüfungsmaßstab als auch von einer falschen Kostenbeurteilung aus. Als Prüfungsmaßstab sei § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG einschlägig. Es komme danach auch darauf an, ob etwaige Aufschläge nur aufgrund ihrer markt- beherrschenden Stellung durchsetzbar seien. Diese Voraussetzung, welche von der RegTP gar nicht geprüft worden sei, könne schon deshalb nicht erfüllt sein, weil sie - die Klägerin - die Kosten im Vergleich zur Situation im Jahre 1998 von 87,61 DM auf 31,43 DM gesenkt habe. Was die Beurteilung der geltend gemachten Kosten ange- he, so komme es zum einen ohnehin nur darauf an, ob sich diese an dem Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten. Das Merkmal des Orientierens beinhalte jedoch eine gewisse Bandbreite bei der Beurteilung, ob ein Aufschlag i.S.d. § 24 Abs. 1 Nr.1 TKG überhaupt vorliege. Zum anderen würden im angegriffenen Bescheid Kostensenkungspotentiale in Höhe von 7,24 DM je Leistungsvorgang be- hauptet, ohne diese nach Art und Höhe näher zu bezeichnen. Ferner sei die durch- geführte Vergleichsmarktbetrachtung rechtsfehlerhaft. § 3 Abs. 3 TEntgV lasse eine derartige Vorgehensweise ohnehin nur ergänzend zu, so dass eine Entgeltgenehmi- gung nicht - wie geschehen - allein auf eine Vergleichsmarktbetrachtung gestützt werden dürfe. Abgesehen davon habe die RegTP falsche Maßstäbe für die Frage der Vergleichbarkeit der herangezogenen Märkte angelegt. Dabei sei die kartellrecht- liche Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach nur frei am Markt gebildete, nicht jedoch staatlich regulierte Preise zum Vergleich herangezogen werden könnten. Letzteres sei aber in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland der Fall. Schließ- lich seien die Marktsituation und die Kostenstruktur in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland nicht mit denjenigen in Deutschland vergleichbar. Was schließlich die Frage des Genehmigungszeitraums angehe, sei dessen Beginn im angegriffenen Bescheid nicht klar festgelegt. Sofern die Genehmigung entsprechend der sonstigen Praxis der RegTP nur mit Jetztwirkung erteilt worden sei, habe sie einen Anspruch auf rückwirkende Entgeltgenehmigung zum 01.01.2001, dem beantragten Genehmi- gungsdatum. Dies folge aus dem Sinn und Zweck der Vorschriften über die Entgelt- genehmigung.

Die Klägerin beantragt ,

1. den Bescheid der RegTP vom 05.02.2001 aufzuheben und festzustellen, dass das im Antrag vom 27.11.2000 bezeichnete Entgelt für Preselection nicht der Genehmigungspflicht unterliegt,

2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 05.02.2001 zu verpflichten, für die Zeit vom 1.1.2001 bis 31.03.2003 das Entgelt für Preselection in der unter dem 27.11.2000 beantragten Höhe zu genehmigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus, die Genehmigung sei mit Jetztwirkung erteilt worden. Das ergebe sich aus der der Klägerin bekannten ständigen Praxis der RegTP sowie aus der Erstattungsregelung in Ziffer 2 c der einstweiligen Anordnung vom 18.12.2000. Im Übrigen tritt die Beklagte dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge- richtsakte, der Verfahrensakte 1 K 5694/98 sowie der beigezogenen Verwaltungsvor- gänge der RegTP verwiesen.

Gründe

Die Klage hat nur im tenorierten Umfange Erfolg.

1. Der Hauptantrag ist unbegründet.

Das erkennende Gericht hat bereits mit Urteil vom 30.08.2001

- 1 K 1725/98 -, JURIS; ebenso: Urteil vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -, JURIS und TMR 2002, 243

entschieden, dass Entgelte für die Inanspruchnahme der Leistung Preselection genehmigungspflichtig sind, und zur Begründung ausgeführt:

"Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen u.a. Entgelte für das Angebot von Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklasse 4 nach § 6 TKG, sofern der Lizenznehmer auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 22 GWB ( a.F. ) verfügt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die insoweit allein zweifelhafte Frage, ob das Angebot von Preselection "Sprachtelefondienst" der Klägerin darstellt, ist zu bejahen.

Dies lässt sich allerdings nicht bereits damit begründen, dass es sich bei Preselection um eine Annexdienstleistung zum Sprachtelefondienst handele,

so aber: Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 3 a und 3 b zu § 25

Dagegen spricht bereits der Umstand, dass nach § 17 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 1 Nr. 2 TUDLV nicht einmal das Kriterium des "unmittelbaren Zusammen- hangs" mit dem Sprachtelefondienst ausreicht, um Leistungen, die dieser Art der Telekommunikation dienen oder ihr förderlich sind, allein deshalb dem Rechtsbegriff des Sprachtelefondienstes zuzuordnen. Abgesehen davon verbietet es sich wegen der klaren gesetzlichen Formulierungen und der an das Erfordernis einer exante-Entgeltregulierung geknüpften harten Konsequenzen für die Erhebung ungenehmigter Entgelte (vgl. §§ 29 und 96 Abs. 1 Nr. 6 TKG), die Leistung Preselection schon wegen ihres engen Zusammenhangs mit dem Sprachtelefondienst als Annexdienstleistung dem Anwendungsbereich des § 25 Abs. 1 TKG zu unterstellen. Denn der Gesetzgeber hat die exante-Entgeltregulierung nur ausnahmsweise für den ehemaligen Monopolbereich ( Sprachtelefondienst und Übertragungswegeangebot ) für gerechtfertigt gehalten, weil er in diesem Bereich auf absehbare Zeit wirksame Wettbewerbsstrukturen nicht erwarte- te,

VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2000, - 1 K 11610/97 -.

Unter diesen Umständen kann es für die rechtliche Einordnung der in Rede stehenden Telekommunikationsdienstleistung nur darauf ankommen, ob sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG erfüllt. Danach ist "Sprachtelefondienst" im Sinne des TKG "die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann".

Die Leistung Preselection lässt sich - was hier allein umstritten ist - als Bereitstellung des Transports und der Vermittlung von Sprache beurteilen. Sie ist nämlich Teil der - insgesamt in den Blick zu nehmenden - technischen Einrichtungen, welche zur Übermittlung der Sprache zwischen dem jeweiligen Kunden der Klägerin und dessen Anrufpartner unerlässlich sind. Das ergibt sich aus der technischen Erläuterung dieser Vorgänge, wie sie von den Beteiligten inhaltlich übereinstimmend in dem Verfahren 1 K 958/98 gegeben wurde. Danach wird die Leistung Preselection durch Umprogrammierungsmaßnahmen in der für den Anschluss des Kunden zuständigen Teilnehmervermittlungsstelle der Klägerin erbracht. Auf diese Weise wird im Vermittlungsrechner sichergestellt, dass die jeweilige (Ferngesprächs-)Verbindung von der für den betreffenden Kunden zu- ständigen Teilnehmervermittlungsstelle im Netz der Klägerin zu dem nächsten Übergabepunkt geführt wird, an dem das Netz der Klägerin mit dem Netz des vom Kunden ausgewählten Verbindungsnetzbetreibers zusammengeschaltet ist. Von dort verläuft die Verbindung dann weiter im Netz dieses Verbindungsnetzbetreibers bis zum Netzabschlusspunkt, an dem das Endgerät des vom Kunden angewählten Gesprächspartners angeschlossen ist. Es geht somit um eine Leitwegänderung, die sich ebenso wie sonstige vermittlungstechnische Vorgänge beim Aufbau und beim Halten der jeweiligen Verbindung zwanglos dem Sprachtelefondienst zurechnen lässt.

Dem kann nicht entgegenhalten werden, dass es sich nur um eine einmalige Leistung handele, die sich in der bloßen Programmierung erschöpfe. Denn dagegen spricht, dass auch sonstige einmalige Leistungen, wie etwa die Verlegung von Leitungen oder die Errichtung von Gebäuden für Vermittlungsstellen, kostenmäßig (vgl. § 2 Abs. 2 TEntGV) dem Sprachtelefondienst zuzurechnen sind. Außerdem erschöpft sich die dauerhafte Voreinstellung auf einen anderen Verbindungsnetzbetreiber nicht in einer einmaligen Dateiänderung. Vielmehr wirkt sich diese bei jeder davon erfassten Verbindung aus. Dass es sich "nur" um Programmierungsmaßnahmen handelt, unterscheidet sie nicht wesentlich von sonstigen, für die Verbindungsführung maßgeblichen Arbeiten in EDV- gestützten Vermittlungsstellen. Das zeigt sich insbesondere auch daran, dass mit der dauerhaften Voreinstellung eine der beiden Varianten gewählt wird, die das Gesetz in § 43 Abs. 6 TKG den Nutzern zur Sicherstellung der freien Auswahl des Verbindungsnetzbetreibers gleichrangig bereitstellt. Wenn aber die dort ausdrücklich geregelte andere Variante der freien Wahl "im Einzelfall des Verbindungsaufbaus" ( sog. callbycall ) der Vermittlung zuzurechnen ist, so ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum dies bei der dauerhaften Voreinstellung anders zu qualifizieren sein sollte.

Auch kann gegen die Einordnung als Sprachtelefondienst nicht eingewendet werden, dass es sich bei Preselection nur um eine Teilleistung handele. Denn der Transport und die Vermittlung von Sprache setzen sich ohnehin aus einer Vielzahl von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen, die bei der rechtlichen Qualifizierung nicht isoliert betrachtet werden dürfen. Dies zeigt sich auch an der Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, wonach die Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG auf der Grundlage der "auf die einzelne Dienstleistung" entfallenden Kosten zu erfolgen hat. Dies setzt voraus, dass die "einzelne" Dienstleistung überhaupt nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig ist, was wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn der Umstand der bloßen Teilleistung ( innerhalb des Angebots von Sprachtelefondienst ) nicht entgegensteht.

Schließlich lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der für den Begriff der Vermittlung erforderlichen Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Endpunkten

vgl. Schütz in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., Rn. 18 a zu § 3 und Rn. 59 zu § 6 ; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar, Rn. 27 zu § 3 TKG.

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Merkmal, das aus der Zeit des Telefondienstmonopols des Bundes stammt ( vgl. § 1 Abs. 4 FAG a.F. ), auch noch nach Aufhebung dieses Monopols zur Auslegung des Vermittlungsbegriffs des TKG herangezogen werden kann. Denn selbst wenn man dies bejahte, wäre die dann zu fordernde Auswahlmöglichkeit gegeben. Es ist nämlich auch in dieser Hinsicht nicht allein auf die Teilleistung Preselection abzustellen. Vielmehr ist auch im vorliegenden Zusammenhang der Gesamthergang der Sprachübermittlung zwischen dem Anrufer und seinem Gesprächspartner in den Blick zu nehmen, wie er nach der Leitwegänderung infolge von Preselection abläuft. Der Kunde der Klägerin ist nicht etwa wie bei einer Festverbindung auf einen bestimmten Netzabschlusspunkt festgelegt, sondern er hat weiterhin die Wahl zwischen mehreren Endpunkten (nicht Zusammenschaltungspunkten). Über welche Wege innerhalb des Netzes der Klägerin und des damit zusammengeschalteten Netzes des anderen Verbindungsnetzbetreibers die Sprachverbindung letztlich abläuft, ist für die Frage der Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Gesprächspartnern unerheblich.

Dass die in § 43 Abs. 6 TKG ausdrücklich geregelte Leistung Preselection vom TKG-Gesetzgeber nicht nur als Telekommunikationsdienstleistung, sondern darüber hinaus als Sprachtelefondienstleistung angesehen wird, lässt sich schließlich auch aus § 100 Abs. 2 TKG ableiten. Denn das dort genannte Datum des 01. Januar 1998, zu dem die für die Verpflichtung aus § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG erforderlichen technischen Einrichtungen betriebsbereit zur Verfügung stehen müssen, ist identisch mit dem in § 97 Abs. 2 TKG normierten Datum des Fortfalls des Sprachtelefondienstmonopols".

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren nichts vorgetragen, was Anlass zu einer abweichenden Betrachtungsweise gäbe.

2. Der Hilfsantrag ist teilweise begründet.

Der ablehnende Teil des Bescheides der RegTP vom 5.2.2001 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Doch fehlt es für die Frage, ob die Klägerin für den Zeitraum vom 1.1.2001 bis 31.3.2002 ganz oder teilweise einen Anspruch auf weiter gehende Entgeltgenehmigung gemäß ihrem Antrag vom 27.11.2000 hat, an der nötigen Spruchreife, so dass die Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO insoweit zur Neubescheidung zu verpflichten ist.

2.1 Das Telekommunikationsgesetz normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Vor- aussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz ( Art. 14 und 12 GG ) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.

2.2 Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht nur eine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische Bedeutung zukomme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, 1. Aufl. 2001, S. 310, 311.

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier möglicherweise die der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 25 Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.

Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort

BT-Drs. 13/3609, S.42

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung - jedenfalls - dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft.

Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG den Maßstab für die Entgeltbeurteilung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.

Gegen die hier vertretene Auffassung

ebenso ohne weiteres: Schuster/Stürmer, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 24 Rn. 62

spricht auch nicht die Vorschrift des § 30 Abs. 4 TKG über die ex post- Regulierung. Zwar ist darin nur eine Entgeltprüfung anhand des Maßstabes des § 24 Abs. 2 TKG vorgesehen. Doch beruht dies auf den Besonderheiten einer nachträglichen Regulierung, die sich - ebenso wie die Preismissbrauchskontrolle nach § 19 Abs. 4 GWB - wesentlich von der hier einschlägigen ex ante-Regulierung nach § 25 Abs. 1 TKG unterscheidet.

Zusätzlich ist bei der Auslegung zu beachten, dass das Telekommunikationsgesetz neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S.34 .

Mithin ist u.a. bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des Telekommunikationsgesetzes den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Anhang 2, Ziffer 4 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr.L 192 S. 1, hieß es, dass Tarife "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein müssen. Dass dieser Maßstab gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998, ABl. EG Nr.L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbe- gründung ergebende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umsetzungsverpflichtungen verfehlt.

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Exante-Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.

Wie sich die Absätze 1 und 2 des § 24 TKG ansonsten zueinander verhalten, insbesondere welche nicht schon von Absatz 1 erfassten Fälle in Absatz 2 geregelt sind, braucht aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits nicht beantwortet zu werden, da die RegTP - wie noch darzustellen sein wird - eine ordnungsgemäße Prüfung anhand des Maßstabes des Absatzes 1 hier nicht durchgeführt hat.

2.3 Zur Beantwortung der mithin entscheidungserheblichen Frage, ob und inwieweit sich die über die erteilte Genehmigung hinaus von der Klägerin beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen Maß- stab konkretisierende

so auch: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar, § 27 Anhang Rn. 22

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind".

Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie zunächst zu prüfen hat, welche der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob diese nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigungsfähig sind

ähnlich: Manssen, a.a.O. § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Schütz/Müller, MMR 1999, 128 (131); Schuster/Stürmer, a.a.O., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 1.

Zusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen insbesondere eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen. Anschließend ist in einem weiteren Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob nachgewiesene weitere Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind, gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.

Die Kammer hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmungen. Insbesondere bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass darin nicht nur Verfahrensfragen normiert sind, sondern wesentliche materielle Kostenregelungen getroffen werden. Die Ermächtigung in § 27 Abs. 4 Satz 1 TKG, "die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten näher zu regeln", beschränkt sich nämlich nicht auf Verfahrensfragen. Vielmehr umfasst der Begriff der Genehmigungsarten auch die Frage, was mit der in § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG - im Unterschied zu Nr. 2 - genannten "Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung" gemeint ist. Lässt sich aber - wie hier - der Inhalt der Verordnungsermächtigung durch Auslegung (Wortlaut und Systematik) ermitteln, genügt diese auch den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 04.05.1997, NJW 1998, 669 (670) und vom 01.08.1987, NVwZ 1988, 345 (346).

2.4 Die Ablehnung eines höheren Entgelts wird im angegriffenen Bescheid zunächst auf eine Prüfung der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen gestützt. Insoweit kommt die RegTP zu dem Zwischenergebnis, diese Unterlagen ließen nicht darauf schließen, dass sich das beantragte Entgelt an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere oder es der Klägerin bisher unmöglich gewesen sei, den Prozess der Bereitstellung von Preselection effizienter zu realisieren. Sodann stellt die RegTP maßgeblich auf einen von ihr vorgenommenen Preis- und Kostenvergleich mit den Preselectionentgelten in den USA, Kanada, Neuseeland und Australien ab. Dabei wird auf die Feststellungen im Verfahren 1 K 5694/98 zurückgegriffen, wo zunächst eine Preisspanne zwischen ca. 3,- DM und ca. 10,- DM ermittelt und daraus dann ein genehmigungsfähiges Entgelt von 10,- DM abgeleitet wurde. Im vorliegenden Verfahren wird von demselben Entgeltniveau ausgegangen, da sie -die RegTP- festgestellt habe, dass die Preise in den genannten Ländern seit 1998 im Wesentlichen stabil geblieben seien.

Diese Vorgehensweise entspricht nicht den Anforderungen des § 3 Abs. 1 bis 3 TEntgV.

2.4.1 Die RegTP hat eine ordnungsgemäße Prüfung nach § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV nicht vollständig vorgenommen.

Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss die Entscheidung der RegTP auf einer derartigen tatsächlich durchgeführten Prüfung beruhen. Davon kann jedoch nur dann die Rede sein, wenn im Bescheid selbst oder durch Bezugnahme auf Prüfberichte alle etwaigen Beanstandungen benannt und so begründet werden, dass sich auch die Konsequenzen dieser Beanstandungen betragsmäßig ablesen lassen. Dies folgt nicht nur aus dem Begriff "prüfen", sondern ist auch deshalb erforderlich, weil sonst unklar bleibt, ob und für welche Kosten eine Zusatzprüfung nach § 3 Abs. 4 TEntgV erforderlich ist. Denn diese setzt voraus, dass Kosten nachgewiesen sind, welche die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen.

Die von der Klägerin errechneten Gesamtkosten je umgestellten Anschluss ( 32,37 DM bei Fax-Schnittstelle und 27,90 DM bei elektronischer Schnittstelle ) beruhen auf den Kostenpositionen "Bereitstellung/Änderung", "Fakturierung" und "Produktlebenszykluskosten". Zwar wurden die entsprechenden Angaben der Klägerin ausweislich eines behördeninternen Berichts ( BA III, 961 ff ) der RegTP geprüft. Danach ergeben sich nach Vornahme verschiedener, im Prüfbericht näher dargelegter Korrekturen für die Variante "Fax-Schnittstelle" Kosten in Höhe von - nur noch - 10,73 DM. Hinsichtlich der Variante "elektronische Schnittstelle" heißt es, diese Kosten könnten nicht exakt ermittelt werden, da die Prozesszeiten noch nicht Gegenstand einer Vor-Ort-Prüfung gewesen seien. Es sei aber davon auszugehen, dass die Kosten diejenigen einer Fax-Schnittstelle nicht überstiegen.

Obwohl somit - anders als in dem Verfahren 1 K 5694/98 - ein Kostenprüfungsergebnis zumindest bezüglich einer der beiden Preselection- Varianten vorlag, wird der angegriffene Bescheid darauf aber nicht gestützt. Statt dessen heißt es in der Bescheidbegründung, die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ließen keinen Schluss auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu. Bereits bei Berücksichtigung der notwendigen Korrekturen bei den Stundensätzen, den Prozesszeiten, den Produktlebenszyklus- und den Fakturierungskosten ergebe sich eine deutliche Kostenüberdeckung. In welchem Umfange die Kosten durch Einführung externer und interner Schnittstellen und Datenübertragung reduziert werden könnten, lasse sich anhand der vorlie- genden Unterlagen nicht abschätzen. Ob und in welchem Umfange dies jedoch zu einer Nichtanerkennung der geltend gemachten Kosten führt, bleibt im Dunkeln.

Abgesehen davon hat nicht die Klägerin mit ihren Antragsunterlagen nachzuweisen, dass sich die von ihr geltend gemachten Kosten am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren. Vielmehr ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 TEntgV, dass sich die Nachweispflicht der Klägerin auf ihre tatsächlichen Kosten beschränkt. Denn der in § 2 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Nr. 2 TEntgV festgelegte Nachweiszeitraum ( bestehend aus den fünf zurückliegenden Jahren, dem Antragsjahr und den darauf folgenden vier Jahren ) zeigt, dass es beim Kostennachweis nur um die tatsächlichen - vergangenen und künftigen - Kosten des antragstellenden Unternehmens geht

so auch: Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 36 und 37,

nicht jedoch um die erst in einem weiteren Prüfungsschritt als Vergleichsmaßstab in Betracht zu ziehenden effizienten, d.h. für die Leistungsbereitstellung notwendigen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV.

Soweit im angegriffenen Bescheid festgestellt wird, dass die Klägerin für Dienstleistungen im Bereich des Sprachtelefondienstes, die ebenfalls eine Auftragsbearbeitung und einen technischen Schaltvorgang im Netz beinhalten, weitaus niedrigere oder gar keine Entgelte verlange

( Einrichtung oder Änderung von sog. Komfort-Leistungsmerkmalen, wie etwa "Rückruf bei besetzt":10,09 DM ( brutto ); erstmalige Bereitstellung der "Anrufweiterschaltung", "Verbindung ohne Wahl" oder "veränderbare Anschlusssperre je Telefonanschluss": 10,07 DM ( brutto ), "Anklopfen": unentgeltlich ),

werden ebenfalls keine konkreten Konsequenzen für die Beantwortung der Frage gezogen, ob und inwieweit dies zu einer Nichtanerkennung der geltend gemachten Kosten führt. Außerdem ist nicht überprüft worden, ob diese Entgelte ihrerseits an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert sind.

2.4.2 Statt dessen wird die Entgeltentscheidung maßgeblich auf eine Art Vergleichs- marktbetrachtung gestützt. Doch steht dieses Vorgehen nicht mit § 3 Abs. 3 TEntgV in Einklang.

Soweit in dieser Vorschrift eine Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich angesprochen wird, soll diese "im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1", und zwar "zusätzlich" erfolgen. Zweck dieser Betrachtung ist - lediglich - die Feststellung von Anhaltspunkten und Hilfsdaten

vgl.: Schuster/Stürmer, a.a.O., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 22; Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 32

zur Ermittlung eines am Effizienzmaßstab ausgerichteten Kostenniveaus. Es handelt sich nach dieser Vorschrift somit lediglich um einen ergänzenden Prüfungs- schritt

so auch: Manssen, § 27 Anhang Rn. 32 ,

der - wie der textliche und systematische Zusammenhang mit Absatz 1 zeigt - nur von Bedeutung sein kann, um die Aussagekraft der vorgelegten Kostennachweise auf Plausibilität hin beurteilen zu können. Wird aber - wie hier im allein maßgeblichen Bescheid - die Prüfung der vorgelegten Kostennachweise nicht in einer für die Entscheidung verwertbaren Weise bis zu Ende durchgeführt, so erfolgt die Vergleichsmarktbetrachtung gerade nicht - nur - zusätzlich im Rahmen einer Kostennachweisprüfung. Vielmehr stellt sie dann abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV die alleinige Beurteilungsgrundlage dar.

Mit dieser Praxis wird von vornherein auf die höhere Aussagekraft und den daraus folgenden regulatorischen Vorteil, den gerade eine konkrete Kostenprüfung im Vergleich zur bloßen Vergleichsmarktbetrachtung bietet, verzichtet und so ein - möglicherweise - nicht dem Ziel der Entgeltregulierung entsprechendes Genehmigungsniveau geschaffen und verstetigt. Denn die auf Vergleichsmärkten vorherrschenden Preise sind nicht notwendigerweise gleich mit denjenigen, welche sich bei strikter Kostenorientierung ergäben. So sind beispielsweise Vergleichsmärkte, in denen kein scharfer Preiswettbewerb herrscht, sondern in denen eine wettbewerbsanaloge kritische Hinterfragung von Kostenstrukturen noch nicht stattgefunden hat, in denen Ineffizienzen mit preisbildend sind oder in denen etwa von den Anbietern hohe Gewinnspannen im gemeinsamen Anbieterinteresse verteidigt werden, für eine rein kostenorientierte Entgeltbeurteilung, wie sie vom Telekommunikationsgesetz zur Sicherstellung eines funktionsfähigen Wettbewerbs und damit letztlich im Interesse des Endkunden allein gewollt ist, wenig geeignet

vgl. auch zu den Schwächen des Vergleichsmarktkonzepts im Kartellrecht: Emmerich, Kartellrecht, 8.Aufl., S. 207-210.

Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, in der Begründung zu § 23 des TKG-Gesetzentwurfs

BT-Drs. 13/3609 S. 42/43: "Die Regulierungsbehörde kann sich bei dieser Prüfung sowohl der Kostenrechnungsdaten des Unternehmens bedienen, das den Genehmigungsantrag gestellt hat, als auch Informationen von vergleichbaren Märkten - Telekommunikationsmärkte, auf denen Wettbewerb zugelassen ist - heranziehen".

werde die Vergleichsmarktbetrachtung nicht als ergänzende, sondern als gleichrangige Prüfungsmethode genannt. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TEntgV, der allein normative Kraft zukommt, weicht nämlich von dieser - bloßen - Entwurfsbegründung ab.

Abgesehen davon kann nicht davon die Rede sein, dass die Leistung Preselection in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland entsprechend der ausdrücklichen An- forderung des § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV "im Wettbewerb" angeboten wird. Das setzte schon nach dem Wortsinn dieses Tatbestandsmerkmals voraus, dass die Leistung ohne staatliche Preisregulierung und frei am Markt unter wirksamen Konkurrenzbedingungen erbracht wird. Auch dem Zweck der Regulierung, die Entgelte der Klägerin als Marktbeherrscherin auf dem - derzeit noch - hypothetischen (Als-Ob-) Niveau eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs ( vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG ) zu genehmigen, kann nur entsprochen werden, wenn man als Vergleichsmaßstab Märkte mit bereits funktionierendem Wettbewerb heranzieht

ähnlich: OVG NRW, Beschluss vom 03.05.2001 - 13 B 69/01 - ( Entscheidungsabdruck S.9 ).

Denn allenfalls ein sich auf derartigen Märkten frei herausbildendes Preis- und Kostenniveau kann überhaupt für die Feststellung eines wettbewerbsanalogen Entgelts von hinreichender Aussagekraft sein.

Diese Sichtweise entspricht zudem der Vergleichsmarktvorschrift des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB. Deren Auslegung

vgl. z.B.: BGH, Beschluss vom 12.02.1980, BGHZ 76, 142 (151); Bechtold, Kartellgesetz-Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 2. Aufl., Rn. 71 zu § 19 .

ist entgegen der Auffassung der Beklagten im vorliegenden Zusammenhang verwertbar. Zwar trifft es zu, dass die Exante-Preisregulierung nach § 25 Abs. 1 TKG die Bedingungen eines funktionsfähigen Wettbewerbs erst herstellen soll und deshalb vom Zweck her nicht vergleichbar ist mit der bloßen Missbrauchskontrolle nach dem Kartellrecht. Doch ändert dies nichts daran, dass als Bezugspunkt für eine Vergleichsbetrachtung in beiden Normbereichen nur ein Markt mit aus sich heraus funktionierendem Wettbewerb in Betracht kommen kann. Diesem Zusammenhang zwischen dem TKG und dem GWB ist im Hinblick auf § 82 S.5 TKG bei der Auslegung Rechnung zu tragen.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Preise auf dem Telekommunikationsmarkt in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland staatlich festgesetzt werden. Die Beklagte hat dies im angegriffenen Bescheid sinngemäß und in der mündlichen Verhandlung zum Verfahren 1 K 5694/98 ausdrücklich bestätigt. Somit fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung des § 3 Abs. 3 S. 1 TEntgV, um das Preisniveau in diesen Ländern vergleichsweise heranziehen zu können.

2.4.3 Der von der RegTP durchgeführte Vergleich mit den Preselection-Entgelten in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland kann auch nicht etwa als eigenständiger Prüfungsmaßstab ( als eine Art Vergleichsbetrachtung sui generis ) herangezogen werden.

Zwar zeigt die Verwendung des Wortes "insbesondere" in § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV, dass nicht allein die dort näher geregelte Vergleichsmarktbetrachtung zulässig ist. Doch stehen dem durchgeführten Vergleich mit regulierten Märkten ebenfalls die oben dargelegten Hindernisse entgegen, wonach eine Kostenprüfung nach § 3 Abs. 3 TEntgV nur zusätzlich im Rahmen des Absatz 1 erfolgen darf. Zudem fördert ein derartiger Vergleich schwerlich einen dem Zweck der Entgeltregulierung entsprechenden Erkenntnisgewinn. Denn er orientiert sich an der Regulierungspraxis in den Vergleichsländern, ohne zu hinterfragen, ob diese Praxis ihrerseits aus dem Kosten- und Preisniveau auf Märkten mit wirklich bestehendem Wettbewerb abgeleitet ist. Ferner machte es wenig Sinn, in § 3 Abs. 3 TEntgV ein bestimmtes Vergleichsmarktverfahren zu regeln, und diese Regelung in derselben Vorschrift durch Zulassung einer davon abweichenden Vergleichsmethode zu unterlaufen.

Soweit schließlich die EU-Kommission in der dritten Begründungserwägung ihrer Empfehlung vom 20.3.2000, ABL. Nr.L 83 S. 30, den nationalen Regulierungsbehörden die Orientierung an der "besten gegenwärtigen Praxis" vorschlägt, bezieht sich dies nur auf den Vergleich mit anderen EU-Mitgliedstaaten und zudem nur auf Zusammenschaltungsentgelte. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob ein derartiger Vergleichsansatz ohne entsprechende Änderung des § 3 Abs. 3 TEntgV nach deutschem Recht zulässig wäre.

2.5 Die Frage der rückwirkenden Erteilung der Entgeltgenehmigung haben die Kam- mer und das OVG NRW

vgl.: VG Köln, Urteil vom 9.11.2000 - 1 K 10406/98 -,JURIS; OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -, NVwZ 2002,496

in Bezug auf Wettbewerberentgelte bereits bejaht. Die Gründe sind den Beteiligten bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden.

Für Endkundenentgelte kann nichts anderes gelten, soweit aufgrund der der RegTP aufgegebenen Neubescheidung kein höheres Entgelt als 5,11 EUR ( 10,- DM brutto ) genehmigt wird. Denn für diesen Fall greift die von der Beklagten herangezogene Regelung des § 29 Abs. 1 und 2 Telekommunikations- Kundenschutzverordnung ( TKV ) nicht durch. Zwar treten danach Änderungen von Entgelten marktbeherrschender Anbieter von Sprachtelefondienst frühestens einen Monat nach ihrer Veröffentlichung in Kraft; auch darf diese Veröffentlichung nicht vor Erteilung der Genehmigung erfolgen. Doch ist der Begriff der Änderung wörtlich zu verstehen und kann somit nicht auf den Fall der Wiederholungsgenehmigung ausgedehnt werden. Denn im Text der Ermächtigungsvorschrift des § 41 Abs. 3 Nr. 6 TKG ist nur von den "bei Angebotsänderungen" einzuhaltenden Verfahren und Fristen die Rede. Soweit allerdings im Rahmen der Neubescheidung ein höheres als das bereits mit Bescheid vom 15.6.1998 festgelegte Entgelt genehmigt werden sollte, steht § 29 TKV einer rückwirkenden Erteilung entgegen.

Sofern danach zulässig, ist als Rückwirkungszeitpunkt der 1.1.2001 anzusetzen, da die Klägerin diesen Zeitpunkt in ihrem Antrag vom 27.11.2000 als Beginn des begehrten Genehmigungszeitraums angegeben hat. Es fehlt in dieser Hinsicht nicht etwa am Rechtsschutzinteresse, weil für den Rückwirkungszeitraum (1.1.2001 bis 5.2.2001) bereits die vorläufige Entgeltgenehmigung vom 18.12.2000 erteilt wurde. Diese Genehmigung beruht nämlich - nur - auf einer einstweiligen Anordnung nach § 78 TKG. Ebenso wie bei einstweiligen Anordnungen nach § 123 VwGO ergibt sich aus ihrer Rechtsnatur, dass ihr Fortbestand davon abhängt, dass sie in jeder Hinsicht, also auch zeitlich, von der endgültigen Entscheidung bestätigt wird

ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 13 B 1362/01-, MMR 2002, 335

2.6 Zwar ist die von der RegTP getroffene Ablehnungsentscheidung aus den darge- legten Gründen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten ( § 113 Abs. 5 VwGO ). Doch fehlt es andererseits an der nötigen Spruchreife, um dem Verpflich- tungsbegehren der Klägerin ganz oder teilweise stattgeben zu können. Soweit der bereits erwähnte behördeninterne Prüfbericht für die Variante "Fax-Schnittstelle" einen Betrag von 10,73 DM auswirft, kann dieser nicht als spruchreif übernommen werden. Denn dazu heißt es im Prüfbericht ( BA III,970 ): "Es handelt sich um einen durchaus plausiblen Wert, der allerdings nicht so belastbar ist, dass er als Basis für eine konkrete Preissetzung dienen kann."

Ein "Durchentscheiden" kommt auch nicht insoweit in Betracht, als eine rückwirkende Genehmigung ab dem 1.1.2001 bis zum 5.2.2001 zumindest in Höhe des von der RegTP bewilligten Betrages (9,99 DM brutto) im Streit ist. Denn die oben dargestellten Rechtswidrigkeitsgründe schlagen auch auf diesen Anteil durch.

Unter diesen Umständen ist die Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung nach Maßgabe der obigen Ausführungen zu verpflichten. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe des Gerichts, die Spruchreife selbst herzustellen. Doch gilt eine Ausnahme u.a. dann, wenn es um Entscheidungen geht, die hochkomplexe Abwägungen durch eine mit besonderen Fachkenntnissen ausgestattete Behörde erfordern

vgl. Eyermann/Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., § 113 Rn. 39; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl., § 113 Rn. 198 und 199.

Dies ist vorliegend der Fall, da eine ordnungsgemäße, u.a. schwierige regulatorische Fragen aufwerfende Kostenprüfung nach § 3 TEntgV noch nicht durchgeführt wurde und dafür die RegTP als besondere, wissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. .. § 70 TKG) aufgerufen ist. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob die Spruchreife auch deshalb fehlt, weil der RegTP im Rahmen der Entgeltregulierung - etwa - Beurteilungsspielräume eingeräumt sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 11 , 711 ZPO.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.






VG Köln:
Urteil v. 14.11.2002
Az: 1 K 1799/01


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/ade9ab451f0e/VG-Koeln_Urteil_vom_14-November-2002_Az_1-K-1799-01


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