Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 14. März 2013
Aktenzeichen: 2 U 161/12

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 40. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 15.08.2012 wird mit der Maßgabe

z u r ü c k g e w i e s e n ,

dass es statt: €... wird untersagt, bei Anbietung von Online-Verweisen ...€

heißen muss: €... wird untersagt, bei Anbietern von Online-Verweisen ...€.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers gegen des Unterlassungsausspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 15.000,00 EUR

Gründe

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie hat der Sache nach keinen Erfolg.

A

Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Kurz zusammenfassend und ergänzend:

Die Beklagte betreibt einen Onlineshop für Elektronik- und Haushaltsgeräte und hatte der - nicht beigetretenen - Streitverkündeten den Auftrag erteilt, im Internet Werbung für sie zu schalten.

Am 21.05.2010 war dies bei dem sog. Link-Referrer L... .IN der Fall (K 13).

Mit Schreiben vom 27.05.2010 (K 14) teilte der Kläger, dessen satzungsgemäße (K 1) Aufgabe die Förderung des Rechtsschutzes im Internet, insbesondere der Jugendschutz, ist, der Beklagten mit, dass sie damit auf einer Website werbe, die nicht nur zum Vertrieb von Raubkopien diene, sondern dass über diese Website €jedermann ohne weitere Prüfung Raubkopien von Filmen angeboten€ würden, €die ... wegen Jugendgefährdung indiziert wurden, bereits per Gesetz wegen schwerer Jugendgefährdung als indiziert gelten ... oder zumindest wegen der Gefahr einer Entwicklungsbeeinträchtigung nur bestimmten Altersgruppen zugänglich gemacht werden dürfen€, und forderte die Beklagte auf, ihre Werbung dort oder auf Websites mit ähnlichem Angebot einzustellen und künftig zu unterlassen.

Am 10.06.2010 konnte eine Werbung der Beklagten nun auf R... .US festgestellt werden (K 20), wo ebenfalls solchermaßen jugendgefährdende Filme ohne Zugangssperre aufgerufen werden konnten. Mit Schreiben vom 11.06.2010 (K 21) zeigte der Kläger dies der Beklagten ebenfalls am. Am 02.02.2011 geschah ein weiterer Werbeauftritt der Beklagten nun auf N... .IN, wo eben solche Inhalte ohne Zugangssperre abgerufen werden konnten (K 23).

Am 04.02.2011 mahnte der Kläger die Beklagte ab (K 24).

Die Beklagte ließ diese Abmahnung mit Schreiben vom 20.02.2012 zurückweisen (K 19).

Zuvor hatte der Kläger im Verfügungsverfahren einen Verbotsbeschluss vom 28.02.2011 erwirkt (K 7; vgl. zum weiteren Verfügungsverfahren auch K 8 und Senatsurteil vom 10.11.2011 - K 9, dort gewillkürt eingeschränkt nur Prüfungsgegenstand: Verfügungsgrund [Dringlichkeitswiderlegung]).

Vorliegend hat der Kläger das Hauptsacheverfahren angestrengt und hält wiederum dafür, dass die Beklagte aus wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflicht gemäß §§ 3, 4 Nr. 9 UWG i.V.m. § 4 Abs. 1, Abs. 2 JMStV auf Unterlassung hafte, da sie nach Kenntniserlangung von den Umständen und Hintergründen ihrer Werbung weiterhin mit ihrem werblichen Auftreten einen maßgeblich nicht nur dem Vertrieb von Raubkopien und - hier entscheidend - von Filmen mit jugendgefährdendem Inhalt zu dienen bestimmten Link-Referrer finanziere und dadurch dessen Existenz mit ermögliche, welcher diese Filme jedermann ohne altersabhängige Zugangssperre zugänglich mache.

Das Landgericht folgte dem Klageantrag und sprach zu:

1. Der Beklagten wird untersagt, bei Anbietung von Online-Verweisen (sogenannten Link-Referrern), wie insbesondere bei N... .in (http://n... .in), L... .in (http://l... .in) und R... .us (http://www.r... .us), auch dann zu bezahlende Werbung für ihr Unternehmen zu schalten oder schalten zu lassen, wenn der Anbieter eines Link-Referrers jugendgefährdende Filme (von der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien BPJM indizierte Filme und/oder gem. § 15 Abs. 2 JuSchG wegen Verstößen des Inhalts gegen §§ 130, 130 a, 131, 184 StGB, § 4 Abs. 1 und 2 JMStV schwer jugendgefährdende Filme) zugänglich macht, ohne sich gegen Zugang durch Minderjährige abzusichern.

2. Der Beklagten wird angedroht, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1 ausgesprochene Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten festgesetzt werden kann.

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten,die an ihrer erstinstanzlichen Verteidigung festhält und u.a. einwendet, dass der zum Tenor gewordene Klageantrag schon unbestimmt sei, weil er nicht erkennen lasse, vielmehr unzulässigerweise ins Vollstreckungsverfahren die Klärung verweise, wann die geforderte Absicherung ausreichend sei. Zudem verletze die Vorgabe €... ohne sich gegen Zugang durch Minderjährige abzusichern.€, das dem - dann - Schuldner zustehende Recht, selbst zu bestimmen, wie er sich aus dem Verbotsbereich heraus-bewegt. Im Übrigen stelle das Urteil ein Insgesamt-Werbeverbot auf, mithin auch bei einer Verlinkung, wenn legale Inhalte transportiert würden. Der Sache nach treffe die Beklagte keine Verkehrspflicht, welche täterschaftliche Haftung sei. Denn sie habe keinerlei Einfluss auf die Tätigkeit jener Link-Referrer, was belegt werde dadurch, dass ihre - durch Verfügungsentscheidungen erzwungene - Werbeabstinenz dort ersichtlich keinerlei Wirkung auf das Verhalten jener weltweit operierenden Unternehmen habe. Auch scheide eine im Urteil anklingende Haftung als Gehilfe aus, da dies den bei der Beklagten allerdings fehlenden Vorsatz in Bezug auf eine konkrete Haupttat voraussetze. Diese sei nicht klar fassbar, da der Link-Referrer als zulässiges Geschäftsmodell Datenportionen transportiere; jene von dem Kläger inkriminierten Filme stellten einen Missbrauch jenes Internetsystems dar, wie er als Auswuchs nirgends vermeidbar sei. Für einen solchen habe die Beklagte auch nicht einzustehen.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.08.2012 - Az.: 40 O 29/12 KfH - wird abgeändert und die Klage kostenpflichtig abgewiesen.

Der Kläger beantragt:

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.2. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 40 O 29/12 KfH, vom 15.08.2012 wird aufrechterhalten.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter vertiefender Wiederholung erstinstanzlichen Vorbringens als richtig.

Der Senat hat im Rahmen seiner mündlichen Verhandlung in Betracht kommende Haftungsformen auch unter Einschluss der jüngsten BGH-Entscheidung WRP 2013, 332 - Alone in the Dark erörtert.

Dies war der Beklagten Anlass zu einem weder insoweit beantragten noch nachgelassenen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 01.03.2013.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

B1.

(Un-)Bestimmtheit des zum Tenor gewordenen Klageantrags.

a)

Die Parteien lassen sich von im Ansatz zutreffenden Grundsätzen leiten.

aa)

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist. Der Mangel der Bestimmt-heit des Klageantrags ist in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen zu beachten (BGH WRP 2011, 1454 [Tz. 36] - TÜV II; 2011, 1444 [Tz. 19] - Ford-Vertragspartner; GRUR 2012, 842 [Tz. 12] - Neue Personenkraftwagen; 2011, 152 [Tz. 22] - Kinderhochstühle im Internet). Allerdings kann nach der BGH-Rechtsprechung eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung hinzunehmen sein, wenn eine weitere Konkretisierung nicht möglich ist und die Antragsformulierung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftspraxis erforderlich erscheint. Davon ist nicht auszugehen, wenn die Klägerin sich mit der Formulierung des Klageantrages an der konkreten Verletzungsform orientieren kann, ohne dass für sie damit ein effektiver Rechtsschutz gefährdet wäre (BGH GRUR 2012, 405 [Tz. 15] - Kreditkontrolle).

bb)

Es ist grundsätzlich auch nicht Sache des Unterlassungsklägers, den Beklagten darauf hinzuweisen, was diesem erlaubt ist; vielmehr obliegt es dem Beklagten, Wege zu finden, die aus dem ihm auferlegten Verbot herausführen. Eine diesen Grundsatz nicht beachtende Überbestimmung ist allerdings unschädlich und führt insbesondere nicht dazu, dass der Klageantrag im Hinblick auf die Formulierung seines die Überbestimmung enthaltenden Teils als unbestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen ist (BGH GRUR 2012, 945 [Tz. 24] - Tribenuronmethyl). Der vorstehende Grundsatz gilt allerdings nur dann, wenn der Klageantrag die konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist der Antrag dagegen verallgemeinernd gefasst, müssen mögliche Einschränkungen aufgrund von gesetzlichen Ausnahmetatbeständen in den Antrag aufgenommen werden, da das mit ihm erstrebte Verbot andernfalls auch erlaubte Verhaltensweisen erfasst. Die Umstände, die für das Vorliegen der Ausnahmetatbestände sprechen, müssen dabei im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so genau umschrieben werden, dass im Vollstreckungsverfahren erkennbar ist, welche Verhaltensweisen von dem Verbot ausgenommen sind. Es genügt daher auch in diesem Zusammenhang grundsätzlich nicht, auf die gesetzliche Regelung zu verweisen, sofern deren Tatbestandsmerkmale nicht völlig eindeutig oder durch eine gefestigte Auslegung geklärt sind (BGH a.a.O. [Tz. 25] - Tribenuronmethyl; GRUR 2012, 842 [Tz. 12] - Neue Personenkraftwagen).

cc)

Unschädlich ist ein €ohne ...€-Satz dann, wenn dieser Nebensatz eines Unterlassungsantrags mit seinen unbestimmten Begriffen keine Einschränkung des begehrten Verbots enthält, sondern nur die (selbstverständliche) Klarstellung, dass die behauptete Irreführung durch hinreichend deutlich aufklärende Hinweise ausgeräumt werden könne (BGH GRUR 2008, 84 [Tz. 16] - Versandkosten).

b)

Zwar stört sich die Beklagte insoweit an dem €ohne-sich€-Halbsatz und der dort enthaltenen Absicherungsanforderung als zu unbestimmt. Jenseits dieses sogleich abzuhandelnden eingegrenzten Angriffs erscheint der Tenor auch im Rahmen der gebotenen amtswegigen Kontrolle im Übrigen beanstandungsfrei. Denn soweit es um den Inhalt der Filme geht, sind diese zum einen durch Aufnahme in einen Index bestimmt, zum andern als €schwer jugendgefährdend€ nach § 4 Abs. 1 und Abs. 2 JMStV hinsichtlich dessen Abs. 1 ebenfalls durch Listung hinreichend bezeichnet, nach dessen Abs. 2 durch die Offensichtlichkeit und den notwendigen Schweregrad als Anwendungsvoraussetzung dieser Norm mit einer im Rahmen des Möglichen ausreichend klaren Bestimmung des Verbots ausgestattet. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat denn auch erklärt, dass auch er insoweit keine Unbestimmtheitsprobleme sehe.

c)aa)

Das von der Beklagten einzig aufgezeigte Bestimmtheitsproblem im €ohne-sich€-Satz ist nur ein scheinbares. Wie auch der im Tenor in Bezug genommene § 184 Abs. 1 StGB unschwer erkennen lässt, macht sich strafbar, wer pornographische Schriften einer Person unter 18 Jahren zugänglich macht (so auch § 130 Abs. 1 Nr. 1 c, § 131 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Der Verbotstatbestand ist vorliegend das Zugänglichmachen von solchen Filmen gegenüber einer Person von unter 18 Jahren. Der €ohne-sich€-Satz enthält danach nur die Selbstverständlichkeit, dass das Verbot nicht gilt, wenn eine solche Zugänglichkeit nicht besteht. Welche Sicherungsmaßnahmen vom Anbieter ergriffen werden müssen, gibt das Gesetz - und hier auch der Tenor nicht - vor. Wird zugänglich gemacht ohne Absicherung, liegt Zugänglichmachung vor wie bei einer Zugänglichmachung ohne ausreichende Absicherung. Das nur ausgesprochene Verbot der Zugänglichmachung ist bestimmt genug.

bb)

Im Übrigen kann das negative Erfordernis, dass nicht sicher sei, dass die Angebote nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden, als deshalb ausreichend bestimmt angesehen werden, weil die höchstrichterliche Rechtsprechung im Zivil- wie im Verwaltungsrechtsbereich diese Anforderungen hinreichend geklärt hat (vgl. BGH GRUR 2008, 534 [Tz. 22 bis 37] - ueber18.de).

cc)

Zudem hat der BGH in dieser Entscheidung ein Zugänglichmachungsverbot, €ohne dass dabei eine persönliche Identifikation mit Altersprüfung des Nutzers, etwa im Rahmen des Post-Ident-Verfahrens, bei seiner Registrierung erfolgt€ (vgl. BGH a.a.O. [Tz. 5] - ueber18.de) für bedenkenfrei erklärt, da damit auch künftigen technischen Entwicklungen Rechnung getragen werde (BGH a.a.O. [Tz. 58] - ueber18.de; vgl. auch BGHZ 173, 188 [Tz. 48] - Jugendgefährdende Medien bei eBay; hierzu Anm. Hoeren LMK 2008, 260781 [Tz. 3]).d)

Soweit die Beklagte aus der Wendung im Tenor €auch dann€ ableitet - und damit eine zu weite Vertragsfassung, mithin eine Unbegründetheit verbindet -, €auch€ enthalte ein Insgesamtverbot, da nicht nur dann, wenn solche verbotenen Filme zugänglich gemacht werden, sondern eben €auch€, wenn gar keine oder beanstandungsfreie zur Verfügung gestellt werden, das Verbot gelte, verfehlt diese Deutung Sinn und Struktur des Ausspruches.

aa)

Ohnehin gilt der Grundsatz, dass der Unterlassungsantrag und das entsprechende Verbot unter Berücksichtigung der Klagebegründung, die zur Auslegung des Klageantrages und der Urteilsformel heranzuziehen ist, zu verstehen sind (BGH B. v. 19.04.2012 - I ZR 41/11 [Tz. 8]). Dabei ist der Grundsatz zu beachten, dass mit einer Verfahrenshandlung im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH B. v. 11.09.2012 - XI ZB 8/12 [Tz. 8]; 15.11.2012 - V ZB 99/12 [Tz. 16]).

bb)

Schon dies erforderte eine vernünftige Auslegung in dem Sinne, dass der Beklagten nicht die Werbung dort verboten ist, wenn ausschließlich nicht beanstandungsfreie Filme gezeigt werden oder hinsichtlich inkriminierter Filme eine ausreichende Sperre zum Schutz von Minderjährigen besteht. Doch der Tenor ist schon aus sich heraus richtig im Sinne des Klagebegehrens. Denn der Beklagten ist nicht €auch€ untersagt, zu werben im Umfeld solcher Filme, sondern (nur) untersagt, zu werben, wenn auch solche Filme dort abrufbar sind. Damit ist auch nach einer rein grammatischen Auslegung das Verbot der Werbung gekoppelt an das verbotene Umfeld inkriminierter oder nicht ausreichend abgesicherter Filme.

e)

Die Korrektur des Tenors hat gemäß § 319 Abs. 1 ZPO zu geschehen. Dass es sich um einen offenkundigen Fehler, weil um eine bloße Fehlumsetzung des Antrags handelt, ergibt sich aus diesem selbst. Dass es nur um dieses Anliegen mit dieser sprachlichen, weil auch inhaltlich so ausgerichteten Fassung geht, wird im Übrigen nur ergänzend darin deutlich, dass schon im Verfügungsverfahren das gleichgerichtete Begehren so gefasst und so umgesetzt worden war (vgl. K 7-1).

Die Berichtigung vorzunehmen steht auch dem Senat zu (vgl. BGH RdE 2013, 31 [Tz. 23], dort zur Berichtigung des Berufungsurteils durch den BGH).

2.

Das Haftungssystem der Störerhaftung kommt vorliegend nicht in Betracht, weil dieses Institut nur bei der Verletzung absoluter Rechte zum Tragen kommt (BGH WRP 2013, 332 [Tz. 19] - Alone in the Dark) und nicht im Falle des Verhaltensunrechts, um das es bei Wettbewerbsverstößen geht (BGH GRUR 2013, 301 [Tz. 49] - Solar-initiative). Zwar bewertet der BGH den Schutz der Kinder und Jugendlichen vor den Inhalten jugendgefährdender Medien als ein Rechtsgut von hoher Bedeutung (BGHZ 173, 188 [Tz. 40] - Jugendgefährdende Medien bei eBay; GRUR 2008, 534 [Tz. 49] - ueber18.de). Ein absolutes Recht verkörpert sich darin nicht.

3.

Die Beklagte trifft vorliegend auch keine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht.

a)aa)

Mit dieser Pflicht steht insoweit ein täterschaftlicher Verstoß gegen die Generalklausel des § 3 UWG in Rede. Derjenige, der durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr in einer ihm zurechenbaren Weise die Gefahr eröffnet, dass Dritte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, die durch das Wettbewerbsrecht geschützt sind, kann eine unlautere Wettbewerbshandlung begehen, wenn er diese Gefahr nicht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren begrenzt (BGHZ 173, 188 [Tz. 22 und 36] - Jugendgefährdende Medien bei eBay; vgl. auch Z 185, 330 [Tz. 13] - Sommer unseres Lebens; GRUR 2012, 304 [Tz. 60] - Basler Haar-Kosmetik; 2011, 321 [Tz. 17]; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. [2013], § 8, 2.10 f; Ullmann in jurisPK-UWG, 3. Aufl. [2013], § 3, 22 f; Seichter, ebenda, § 8, 119 f).

bb)

Ein Anwendungsbereich einer solchen Verkehrspflicht ist, wenn sog. €Intermediäre€ (Vermittler; vgl. Köhler a.a.O. 2.12) im Rahmen eines (zulässigen) Geschäftsmodells eine Plattform schaffen, welche Risiken durch von Dritten begangene Wettbewerbsverstöße bei typischer Nutzung schaffen, wie dies etwa bei Verlegern oder Internetdienstleistern der Fall sein kann (BGHZ 173, 188 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; Köhler a.a.O.; Ullmann a.a.O. 23 f). So qualifiziert der BGH das Betreiben einer Plattform als eine Gefahrenquelle und hat den Betreiber für verpflichtet erachtet, gegen konkrete Rechtsverletzungen vorzugehen, allerdings erst ab Kenntniserlangung hiervon (auch Anm. Spindler jurisPR-ITR 10/2007 Anm. 3 [B]; Ullmann a.a.O. § 3, 24).

cc)

Zudem wird eine Täterschaft aufgrund unzureichender Kontrolle eigener geschäftlicher Einrichtungen angenommen (Köhler a.a.O. 2.14 f).

b)aa)

Merkmal eines solchen Verstoßes ist, dass nicht in absolute Rechte eingegriffen wird, sondern ein dem Verhaltensunrecht zuzurechnender Fall vorliegt (BGHZ 191, 19 [Tz. 20] - Stiftparfüm; GRUR 2011, 152 [Tz. 45 und 48] - Kinderhochstühle im Internet) und der solchermaßen Angegangene ein Dritten zugängliches Geschäftsmodell, eine Einrichtung, eine Plattform eröffnet hat und die gewünschte Nutzung durch Dritte in naheliegender Weise mit der Gefahr verbunden ist, dass schutzwürdige Interessen von Verbrauchern beeinträchtigt werden.

bb)

Die Beklagte hat aber vorliegend keinen Verkehr eröffnet, etwa im Sinne der Schaffung eines virtuellen Kaufhauses, kein Geschäftsmodell ins Werk gesetzt (vergleichbar einer [Tausch-]Börse oder einer virtuellen Begegnungsstätte), ist also nicht Betreiberin eines auf Publikumsverkehr gerichteten Unternehmens. Sie - um im auf analoges Verständnis gewandelten Bild zu bleiben (vgl. insoweit auch BGH a.a.O. [Tz. 37] - ueber18.de) - hat keinen Markt, keine Börse initiiert oder unterhalten, sondern tummelt sich auf einem solchen von dritter Seite eingerichteten und ausgeübten Markt nur mit einem auf sie verweisenden Werbeplakat, sie nutzt nur die Gelegenheit fremdveranlasster Personenansammlungen, um sich dort zu präsentieren. Dieses gleichsam Trittbrettfahren macht sie nicht zur Begründerin/Betreiberin der Gefahrenquelle. Wer auf einer Eisbahn mit einem Werbesandwich mitfährt, muss nicht selbst für schartenfreies Eis oder eine ungefährliche Bande sorgen. Eine eigene täterschaftliche Handlung könnte sich nur dann ergeben, wenn sie zum Schutz der Interessen der Verkehrsteilnehmer die Garantenpflicht träfe, rechtswidriges Verhalten Dritter zu unterbinden (so Ullmann a.a.O. § 3 UWG [FN 20]; ohnehin zurückhaltend: Seichter a.a.O. § 8, 129) oder sie sich das Handeln des sich rechtswidrig verhaltenden Dritten zu Eigen machen würde (BGH a.a.O. [Tz. 20 und 21] - ueber18.de). Zudem handelt es sich bei der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht um eine täterschaftliche Haftung (BGHZ a.a.O. [Tz. 22] - Jugendgefährdende Medien bei eBay; Köhler a.a.O. § 8, 2.6). Voraussetzung ist danach auch, da sich die Frage der Beteiligungshaftung insoweit nach den im Strafrecht entwickelten Grundsätzen richtet (BGH a.a.O. [Tz. 30] - Kinderhochstühle im Internet), dass die Beklagte auch über die Tatherrschaft verfügt (Seichter a.a.O. § 8, 117 m.N.; einschränkend: Köhler a.a.O. § 8, 2.4) oder eine Kontrolle über den Handelnden besitzt (BGH GRUR 2012, 1279 [Tz. 38] - DAS GROßE RÄTSELHEFT [dort zum mittelbaren Täter]). Solch eine Handlungsherrschaft liegt bei der Beklagten nicht vor, sie ist vom Kläger auch nicht aufgezeigt.

c)

Neuere Rechtsprechung aus diesem auch technischen Lebenskreis legen eine andere Bewertung insoweit auch nicht nahe.

aa)(1)

So könne ein Access-Provider, der bloß den Zugang zum Internet vermittelt, nicht aus wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflicht in die Haftung genommen werden, wenn von ihm für Dritte ins Internet zugänglich gemachte Beiträge verbotene pornographische Inhalte ohne Minderjährigenschutzsperre enthalten, da er nicht im eigenen Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle für Wettbewerbsverstöße insoweit eröffnet habe (OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 93 [juris Tz. 11], ergänzend Zumutbarkeit der Verhinderung der weiteren Verbreitung verneint [juris Tz. 12]; zust. Ullmann a.a.O. § 3, 25; Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 8, 2.29; Spindler MMR 2008, 167; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. [2010], § 8, 136; vgl. auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. [2010], nach § 15, 222).

(2)

Andere Entscheidungen zu Access-Providern sind im Rahmen der Störerhaftung, also bei Verletzung eines absoluten Rechtes, ergangen (Störerhaftung [Urheberrechtsverletzung] grundsätzlich bejaht, verneint wegen Unzumutbarkeit einer Sperranordnung: LG Hamburg NJOZ 2010, 443, 444, bestätigt durch OLG Hamburg U. v. 22.12.2010 - 5 U 36/09 - BeckRS 2011, 22463; generell verneinend bei Urheberrechtsverletzungen: LG Köln MMR 2011, 833, 834).

bb)

Auch soweit Hosting-Dienste betroffen waren, ging es um Urheberrechtsverletzungen, damit um das Rechtsinstitut der Störerhaftung (so BGH U. v. 12.07.2012 - I ZR 18/11 - Alone in the Dark; EuGH GRUR 2012, 382 - Sabam; HansOLG Hamburg MMR 2012, 393), und nicht dasjenige der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht. Zudem sind dort auch Dienstleister betroffen, welche eine Plattform unterhalten und danach - anders als die Beklagte - selbst eine Gefahrenquelle eröffnet haben und diese unterhalten.

cc)

Die Handlung der Beklagten erschöpft sich in der Platzierung ihrer für sich nicht zu beanstandenden Werbeaussage auf der Plattform eines Link-Referrers, der als Teil eines Systems inkriminierte Dateninhalte aktiv als Bestandteil seines Geschäftes verbreitet. Sie trifft danach mangels Unterhaltung einer Dienstleistungseinheit, die fremde Datenmengen im Netz bewegt und zugänglich macht, keine Verkehrspflicht.

4.

Gleichwohl haftet die Beklagte vorliegend aus dem Gesichtspunkt der Gehilfenhaftung. Die Frage einer Haftung der Beklagten lässt sich im Rahmen einer Kontrollerwägung zuspitzen, wenn sie ihre Werbung nicht bei einem Link-Referrer, einem Datentransportdienstleister, sondern bei dem Datenlieferanten selbst, direkt bei einem Porno-Portal, platziert hätte, das unkontrollierten Zugriff auf Filme ermöglicht, vor denen Minderjährige geschützt werden sollen. Die Haftungsfrage ist dann auszurichten auf die Besonderheiten des Geschäftsmodells des jeweiligen Link-Referrers.

a)aa)

Die Frage, ob jemand Beihilfe leistet, beurteilt sich gleichfalls nach den im Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Als Gehilfe haftet, wer vorsätzlich einem anderen bei dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Diese Teilnehmerhaftung setzt neben einer objektiven Teilnahmehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (BGH GRUR 2011, 1018 [Tz. 24] - Automobil-Onlinebörse; 2011, 152 [Tz. 30] - Kinderhochstühle im Internet; Z 173, 188 [Tz. 21] - Jugendgefährdende Medien bei eBay; GRUR 2008, 534 [Tz. 47] - ueber18.de).

bb)

Auch ist eine Beihilfe durch Unterlassen denkbar. Allerdings hat der BGH angenommen, dass eine Beihilfe durch Unterlassen im Bereich des Markenrechts zu der objektiven Unterstützung der Rechtsverletzung, dem Vorsatz in Bezug auf eine Haupttat und dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit zusätzlich voraussetzt, dass den Gehilfen eine Rechtspflicht trifft, den Erfolg abzuwenden. Die erforderliche Handlung zur Verhinderung des Erfolgs muss von dem Verpflichteten gefordert werden können; sie muss ihm möglich und zumutbar sein (BGH a.a.O. [Tz. 34] - Kinderhochstühle im Internet).

cc)

Anderseits ist eine Haftung auch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr denkbar (BGH a.a.O. [Tz. 54] - Jugendgefährdende Medien bei eBay).

b)

Zwar verfügt die Beklagte, hat sie Werbung auf einer Plattform geschaltet, welche die bezeichneten rechtswidrigen Inhalte zugänglich macht, und wird ihr diese Kenntnis nachträglich verschafft, über keine zumutbare Möglichkeit, den Erfolg zu verhindern. Klagen auf Rückgewähr des Werbeentgelts können den Erfolg nicht (mehr) zunichtemachen, allenfalls ihren Beihilfebeitrag. Anderes als vorsorgliche, also in die Zukunft gerichtete Maßnahmen vermag auch der Kläger nicht aufzuzeigen.

c)

Allerdings stellt es eine typische Form der Unterstützung, eines Beitrags zur Ermöglichung einer Haupttat dar, die Dauerstraftat weiter zu finanzieren und so das rechtswidrige Geschäftsmodell aktiv zu fördern (Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. [2011], § 27, 2; Fischer, StGB, 60. Aufl. [2013], § 27, 8 a). Die Hilfeleistung muss für den Taterfolg nicht ursächlich sein; sie muss die Tathandlung des Haupttäters nur mindestens erleichtern oder fördern (BGH NStZ 2012, 264 [juris Tz. 12]; Fischer a.a.O. 14). War die Beklagte - wie vorliegend - nach einer von ihr möglicherweise in Unkenntnis über das werbliche Umfeld geschalteten Anzeige nun vor einer weiteren Werbeaktion gleichen oder ähnlichen Inhaltes über das rechtswidrige werbliche Umfeld informiert, so kann sie zwar den bisherigen rechtswidrigen Erfolg, zu dem sie unwissend eine Unterstützung geleistet hat, weder ungeschehen machen noch verhindern. Sie ist aber nun gehalten, will sie sich nicht sehenden Auges zu einer Helfershelferin dieses rechtswidrigen Tuns machen, von Werbemaßnahmen auf solchen Werbeplattformen abzusehen. In der eigenständigen Fortführung eines solchen Marketings in Kenntnis der Strukturen des von ihr in Anspruch genommenen Dienstleisters macht sie sich zu dessen Gehilfin.

d)

Dass sie die Werbung nicht selbst geschaltet hat, sondern damit hier die Streitverkündete betraut war, ändert an der Verantwortlichkeit der Beklagten nichts. Selbst ein Sub-Affiliates wäre ein Beauftragter der Beklagten im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG (BGH GRUR 2012, 82 [Tz. 13] - Auftragsbestätigung; 2009, 1167 [Tz. 21 f] - Partnerprogramm; Köhler a.a.O. § 8, 2.13 a; zurückhaltend: Seichter in jurisPK-UWG a.a.O. § 8, 148). Ihr ist dann das Verhalten des Streitverkündeten wie eigenes zuzurechnen (BGH a.a.O. [Tz. 21] - Partnerprogramm). Dies selbst dann, wenn - worauf die Beklagte in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz abstellt - sie von der genauen Tätigkeit der Streitverkündeten keine Kenntnis gehabt oder dieser nicht zugestimmt hätte (BGH MD 2012, 802 [Tz. 6] - Beauftragendenhaftung) oder die Beauftragte gegen den Willen - hier - der Beklagten ihre vertraglichen Befugnisse überschritten hätte (BGH a.a.O. [Tz. 9] - Beauftragendenhaftung). Im Übrigen hatte die Beklagte - wie sie auch im nachgereichten Schriftsatz selbst anführt - durch die vorangegangenen Abmahnungen des Klägers, welche der Beklagten das Handeln ihres Affiliates genau aufgezeigt hatten, Kenntnis.

e)

Dass ein Link-Referrer - wie ein Porno-Portal - die vom Portal gelieferten Inhalte selbst zugänglich macht im Sinn des § 184 StGB, ist nach dem Sachstand zu bejahen.

aa)

Denn Zugänglichmachung im Sinn des § 184 StGB ist gegeben bei Zurverfügungstellung von Dateien über das Internet (BGHSt 47, 55, 60 [bloße Zugriffsmöglichkeit verschafft]; Perron/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. [2010], § 184, 9; Laufhütte/Roggenbuck, Leipziger Kommentar-StGB, 12. Aufl. [2009], § 184, 21; Gercke in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl. [2012], § 184 StGB, 6; ausführlich Lackner/Kühl a.a.O. § 184, 7 und 7 b; vgl. auch BGH GRUR 2011, 56 [Tz. 27] - Session-ID, wonach der zugänglich macht, der durch Setzen eines bestimmten Hyperlinks ein ansonsten der Öffentlichkeit vom Dateninhaber verschlossenes Werk eröffnet, dort zum Zugänglichmachungsbegriff nach § 19 a UrhG; vgl. auch HansOLG Hamburg MMR 2012, 393 [juris Tz. 91 und 92], dort zur Maßgeblichkeit auch des jeweiligen Geschäftsmodells).

bb)

Zwar hält nach dem Sachstand ein Link-Referrer die Datei nicht selbst vor. Er €stellt Nutzern ... nur die Möglichkeit zur Verfügung, Dateien zu verlinken, die von Host-Providern ... zugänglich gemacht werden€ (so Beklagte Bl. 58), und: €nutzen eben auch User im Internet Link-Referrer zur Verbreitung (auch!) von Daten mit rechtswidrigem Inhalt€ (so Beklagte Bl. 53); und letztlich: €Richtig ist, dass der Nutzer eines Link-Referrers keine spezielle Software benötigt ... Er muss sich allerdings zur Nutzung bei dem jeweiligen Link-Referrer registrieren, wie beispielhaft vorgelegt als ... und zwar unter anderem durch Eingabe eines Namens und seiner E-Mail-Adresse. Wer sich auf diese Weise registriert hat, kann das Link-Referrer-System nutzen, um hochgeladene Dateien in der wie oben beschriebenen Weise anderen Nutzern zugänglich zu machen. Beweis: Sachverständigengutachten€ (so Beklagte Bl. 54).

cc)

Da diese Zugänglichmachung nicht mit einem hinreichenden Altersversifikations-system einhergeht, ein Jugendlicher sich vielmehr - worauf die Beklagte selbst nachhaltig abstellt (etwa Bl. 57, 128) - unter dem Namen seines erwachsenen Bruders aufschalten kann, liegt auch nach dem Vorbringen der Beklagten selbst ein Zugänglichmachen an Minderjährige in der Person des Link-Referrers vor.

f)aa)

Von einem bedingten Vorsatz des Gehilfen kann allerdings grundsätzlich nur ausgegangen werden, wenn die Haupttat hinreichend konkret in die Vorstellung des Gehilfen aufgenommen wird und aufgenommen werden kann. Es genügt in subjektiver Hinsicht für eine Strafbarkeit als Gehilfe aber ein bedingter Vorsatz, d.h. der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, zumindest für möglich halten und billigen. Einzelheiten der Haupttat braucht der Gehilfe hingegen nicht zu kennen und auch keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH NStZ 2012, 264; 2011, 399, 400; vgl. auch BGH U. v. 12.07.2012 - I ZR 54/11 [Tz. 47] - Solarinitiative; einschränkend: BGH U. v. 12.07.2012 - I ZR 18/11 [Tz. 17] - Alone in the Dark: Kenntnis von konkret drohender Haupttat).

bb)

Wäre der Verstoß des Link-Referrers vereinzelt, weil (auch) er - ähnlich wie die von der Beklagten in diesem Zusammenhang bemühte D. P. AG - keine Kenntnis von den von ihr im Einzelnen transportierten Versandinhalten haben kann, könnte auch bei der Beklagten von einem ausreichenden Vorsatz bei bloßem Aufschalten eigener Werbung auf fremde Seiten von Link-Referrern nicht ausgegangen werden.

cc)

Nach dem Sachstand mag zwar nicht der Zweck des geschäftlichen Handelns von Link-Referrern sein, €ausschließlich€ verbotene Inhalte zu transportieren und unter Verschleierung des wahren Datenhalters über Links Dritten Dateieinheiten zusammenhängend zugänglich zu machen. Handelt es sich aber um einen nicht nur unwesentlichen Bestandteil des Geschäftsmodells, befördert der Link-Referrer in nennenswertem Umfang und nicht nur allgelegentlich solche Inhalte und macht er sie zugänglich, so liegt, hat die Beklagte davon Kenntnis und sei ihr diese auch nur von dritter Seite verschafft, in der (neuerlichen) finanziellen Unterstützung dieser Plattform eine Beihilfehandlung vor.

dd)

Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass Link-Referrer €nicht ... ausschließlich zu Dateien mit jugendgefährdendem Inhalt€ verlinken (Bl. 55, 91). Es taten aber der Link-Referrer L... .IN (vgl. Bl. 7, K 15 und 16), bei dem die Beklagte am 21.05.2010 geworben hatte, und der Link-Referrer R... .US (vgl. Bl. 11, K 20), bei dem Werbung der Beklagten am 10.06.2010 aufgeschaltet war. Über das werbliche Umfeld war die Beklagte durch Schreiben von der Klägerin vom 27.05.2010 (K 14) und vom 11.06.2010 (K 21) unter näherer Anführung von inkriminierten Filmen in Kenntnis gesetzt worden, was ihr auch eine eigene Kontrollmöglichkeit unschwer eröffnete. Wenn sie dann aber gleichsam selbst (§ 8 Abs. 2 UWG) wieder am 02.02.2011 nun auf N... .IN ihre Werbung schaltet, ebenfalls bei einem Link-Referrer, ebenfalls in Indien ansässig, bei dem im Übrigen schon beim ersten Anklicken pornographische Inhalte erkennbar werden (K 23), so handelt sie nun in Kenntnis, unterstützt finanziell eine Einrichtung, die zu einem erheblichen Teil solche Inhalte jedermann zugänglich macht, und hat damit den Tatbestand der Beihilfe verwirklicht, womit zugleich die Wiederholungsgefahr für kerngleiche Verstöße begründet wird. Auf diesen Sachstand (näher bezeichneter Vortrag der Beklagten, welcher zur Wertung führt, dass dieser Bestandteil des Link-Referrers N... .IN die Zugänglichmachung solcher inkriminierter Inhalte mit zum Geschäftsmodell macht, so wie die Neuschaltung durch den Affiliate trotz vorangegangener Abmahnungen) hat der Senat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen. Insoweit hat er keinen Widerspruch erfahren.

g)aa)

Allerdings hat der BGH in seinem zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehenen U. v. 12.07.2012 - I ZR 18/11 - Alone in the Dark in Bezug auf einen File-Hosting-Dienst, der für Nutzer Speicherplatz im Internet zur Verfügung stellt (€virtuelles Schließfach€), von welchem der Nutzer seine darauf aufgeladenen und dort gelagerten Dateien eigenen Kunden zum Herunterladen oder Bearbeiten eröffnen kann (vgl. BGH a.a.O. [Tz. 23] - Alone in the Dark), eine Gehilfenhaftung des File-Hosters verneint, auch wenn Nutzer dort urheberrechtsverletzende Werke lagern, da für einen dazu erforderlichen Gehilfenvorsatz nicht ausreiche, wenn der Hoster, dortiger Beklagter, mit gelegentlichen Rechtsverletzungen durch den Nutzer seines Dienstes rechnen muss oder rechnet. Erforderlich wäre vielmehr eine Kenntnis des Hosters von konkret drohenden Haupttaten (BGH a.a.O. [Tz. 17] - Alone in the Dark), zumal er nicht selbst zugänglich mache. Dies machten Dritte, nämlich indem der Nutzer Dritten den von dem Hoster mitgeteilten Download-Link weitergeben; allein der Nutzer kontrolliere so die Verbreitung der von ihm hochgeladenen Dateien (BGH a.a.O. [Tz. 21] - Alone in the Dark). Auch nach klarer Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung (Speicherung eines urheberrechtsverletzenden Werkes) sei neben einer Sperrung dieses Werkes auch eine Vorsorge zu üben, aber nur in Bezug auf das konkret angezeigte Werk, allerdings nicht nur in Bezug auf diesen Nutzer, sondern in Bezug auf andere, den Speicherplatz ebenfalls in Anspruch nehmende Nutzer, wiederum aber in Bezug auf das jeweils angezeigte verletzte Werk (BGH a.a.O. [Tz. 32] - Alone in the Dark).

bb)

Der maßgebliche Unterschied zum hier zur Entscheidung stehenden Fall, ist, weshalb keine Bindung an die restriktiven Haftungsregeln nach der benannten Rechtsprechung für Hosting-Dienste (auf klare Anzeige hin nur Sperr- und Suchmaßnahmen nach diesem speziellen Werk im eigenen Speicher) besteht, dass vorliegend der Link-Referrer selbst den Zugriff auf die jugendgefährdenden Dateiportionen durch Dritte durch eine Link-Zusammenführung eröffnet. Der Link-Referrer macht danach selbst zugänglich. Zudem - und ganz entscheidend - ist ein ganz wesentlicher Bestandteil des Geschäftsmodells (vgl. zur Wesentlichkeit dieses Merkmals auch nach der BGH-Rechtsprechung: BGH a.a.O. [Tz. 24] - Alone in the Dark; BGH a.a.O. [Tz. 54] - Solarinitiative; HansOLG Hamburg MMR 2012, 393 [juris Tz. 91 und 92]), was etwa bei N... .IN schon bei Aufruf durch das Erscheinen von pornographischen Covern erkannt werden kann, die Zugänglichmachung von pornographischen Schriften, zu denen nach § 11 Abs. 3 StGB auch Ton-, Bild- und Dateiträger zählen. Diese Ausrichtung auf eine systematische Rechtsverletzung als Bestandteil des Geschäftsmodells unterstützte die Beklagte, indem sie Werbung aufschaltete, obgleich es bei diesem Werbeträger bei der Zugänglichmachung dieser Dateien keinen Jugendschutz gegeben hat. Zwar wird nicht derjenige zum Gehilfen etwa einer Urheberrechtsverletzung, der bei e... Werbung schaltet, obgleich er - einmal beispielhaft unterstellt - weiß, auch weil er zuvor davon in Kenntnis gesetzt worden war, dass e... vorwerfbar keinen ausreichenden Schutz zur Erfassung und Verhinderung von Verstößen gegen urheberrechtlich geschützte Werke installiert hat, auch wenn dies nicht nur marginal vorkommen mag. Erst bei einer erkannten Häufung von solchen Vorgängen, wenn also ein Großteil der Datenmenge unter Rechtsverstoß generiert und vorgehalten wird, macht dieser Anteil auch das Geschäftsmodell dieses Internetdienstleisters mit aus. Davon ist nach dem Sachstand in Bezug auf N... .IN auszugehen. Gleichwohl dort eigene Werbung neu aufzuschalten und sich so zur Helfershelferin einer solchen Plattform zu machen, begründet vorliegend die Gehilfenhaftung. Diese erstreckt sich auch nicht, wie etwa bei einer Verletzung eines urheberrechtlich geschützten Werkes, auf dieses konkrete Werk. Denn vorliegend geht es nicht um Teilnahme an Verletzungen dieses Rechtsgutes. Der Vorwurf ist die Zugänglichmachung inkriminierter pornographischer Daten an jedermann. Der mangelnde Jugendschutz, der sich durchgängig auf solche Erzeugnisse erstreckt, stellt den Kernverstoß dar, zu dessen Verbreitung Beihilfe geleistet werden kann und vorliegend wurde.

f)

Dieser Wertung steht nicht der schon in der Berufungsbegründung (Bl. 134) und der nun gegen die in der mündlichen Verhandlung verlautbarte Rechtsmeinung des Senats im nachgereichten Schriftsatz vorgebrachte Einwand entgegen, mit dieser Rechtseinordnung gehe unter Verstoß gegen § 308 ZPO ein Austausch des Streitgegenstandes einher.

aa)

Die Beklagte hatte schon in der Berufungsbegründung ausgeführt (Bl. 134):

€4. Die Urteilsbegründung lässt erkennen, dass das Landgericht in Wahrheit auch gar nicht von einer täterschaftlichen Haftung ausgegangen ist, sondern von einer Gehilfenhaftung: ...€.

Ist dem aber so, so hat sich der Kläger durch den Antrag auf Zurückweisung der Berufung unter Heilung eines etwaigen Verstoßes des erstinstanzlichen Gerichts gegen § 308 ZPO dessen Ausführungen zu Eigen gemacht (BGH VersR 2006, 1383 [Tz. 16]).

bb)

Im Übrigen vermag der Senat der Wertung der Beklagten nicht beizutreten, mit der Erfassung der Haftung der Beklagten statt als Täterin als Teilnehmerin ginge eine Änderung des Streitgegenstandes einher.

(1)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Der Klagegrund umfasst alle Tatsachen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Klageantrag zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören. Bei einem einheitlichen Klagebegehren liegen allerdings verschiedene Streitgegenstände vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbstständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet. Von einem Lebenssachverhalt - und folglich einem Klagegrund - ist im Regelfall auszugehen, wenn der Kläger das beantragte Verbot sowohl auf einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch als auch auf einen Anspruch aufgrund einer Unterlassungsvereinbarung stützt, welche die Parteien nach einer vorausgegangenen Verletzungshandlung getroffen haben (BGH U. v. 24.01.2013 - I ZR 60/11 [Tz. 13] - Peek & Cloppenburg III; vgl. auch U. v. 13.09.2012 - I ZR 230/11 [Tz. 19 f] - Biomineralwasser).

(2)

Der Kläger hat im Rechtsstreit wie schon in der Abmahnung im Kern beanstandet: €Es ist mit der Lauterkeit des Wettbewerbs nicht zu vereinbaren, wenn ein Unternehmen bewusst in Kauf nimmt, seine Umsätze mit Werbemaßnahmen zu fördern, die das Jugendschutzrecht nachhaltig verletzende Internetinhalte finanzieren.€ (K 24-5). Das Begehren auf Unterlassung dieser Unterstützungshandlung hat der Kläger einheitlich, wenngleich mit unterschiedlichen rechtlichen Konstruktionen, zu begründen versucht. Die auch von ihm herangezogene Verkehrspflicht ist nur ein rechtliches Instrument, einen einheitlichen Lebensvorgang einem einzigen Unterlassungsausspruch zuzuführen. Der Vorwurf der Förderung fremder Handlungen ist klassischerweise die Umschreibung des objektiven Tatbestandes der Gehilfenhaftung. Damit ist insoweit nur ein Streitgegenstand betroffen, der nicht geändert worden ist.

cc)

Dass der Senat diese Rechtskonstruktion der Beihilfe zum Zuge kommen lässt, kann nach allem, eben auch nach der von der Beklagten selbst angeführten landgerichtlichen Wertung schon nicht - wie sie nun im nachgereichten Schriftsatz beanstandet - €überraschend€ sein (Bl. 167). Die Beklagte hat dazu nämlich in der Berufung bereits Stellung genommen. Auch der nachgereichte Schriftsatz, der sich zur vom Senat vom bisherigen Sachstand bereits getragenen, nun verlautbarten eigenen Rechtswertung ausführlich verhält, gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung neu zu eröffnen. Denn er zeigt keinen Vortrag auf, der vom in der mündlichen Verhandlung schon aufgenommenen und mitgeteilten Sach- und Streitstand abwiche.

5.a)

Damit sind die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 2 JMStV erfüllt (vgl. BGH GRUR 2008, 534 [Tz. 12 und 50] - ueber18.de; Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 4, 11.180).

b)

Zwar rührt das Angebot von N... .IN aus dem Ausland her. Dieser Verstoß, an dem sich die Beklagte beteiligt, ist aber auch in Deutschland wahrnehmbar und richtet sich mit dieser Zielrichtung auch auf Deutschland aus. Danach ist auch die Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben (vgl. OLG Hamburg BeckRS 2011, 22463 [II. 1.]).

c)

Ein Verstoß gegen das Harmonierungsgebot der Richtlinie liegt in der Wertung von § 4 Abs. 2 JMStV als Marktverhaltensregel und damit als Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG nicht vor (Köhler a.a.O. § 4, 11.180).

d)

Verstöße gegen das aus § 4 Abs. 2 JMStV folgende Verbot beeinträchtigen gewichtige Interessen der Verbraucher im Sinn des § 3 UWG und sind deshalb auch spürbar (BGH a.a.O. [Tz. 49 und 51] - ueber18.de).

e)

Demnach ist die Verurteilung zu Recht erfolgt, die dagegen gerichtete Berufung erfolglos.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

Das von der Beklagten beanstandete Zurückbleiben des Ausspruchs hinter dem Klagantrag ist - wie ausgeführt - nicht gegeben. Ihre ergänzende Kritik am erstinstanzlichen Kostenausspruch ist danach unbegründet.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Der BGH hat auch in jüngster Zeit die einzelnen Haftungsmodelle auch bei und in Bezug auf Internetdienstleistungen aufgezeigt und abgegrenzt. Die vorliegende Entscheidung erfordert nicht, diese Rechtsgrundsätze ergänzend zu erweitern. Sie erschöpft sich einzig darin, diese höchstrichterliche Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall anzuwenden. Dieser Akt gibt für sich keinen Revisionszulassungsgrund ab.

Der Senat folgt der landgerichtlichen Wertbemessung, welche auf Wertvorgaben des Klägers beruht, die keinen Widerspruch erfahren hat.






OLG Stuttgart:
Urteil v. 14.03.2013
Az: 2 U 161/12


Link zum Urteil:
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