VK Baden-Württemberg:
Beschluss vom 26. Oktober 2000
Aktenzeichen: 1 VK 26/00

(VK Baden-Württemberg: Beschluss v. 26.10.2000, Az.: 1 VK 26/00)

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf der Grundlage seiner bisherigen Wertung zu erteilen.

2. Dem Antragsgegner wird ferner untersagt, bei einer erneuten Wertung nach der Submission stattgefundene unzulässige Nachverhandlungen zu berücksichtigen.

3. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

5. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr von 6.000 DM festgesetzt.

Gründe

I.

Der Ag ist ein öffentlich-rechtlicher Abwasserverband gem. § 1 des Gesetzes über die kommunale Zusammenarbeit, an dem die Städte ... sowie verschiedene Gewerbebetriebe der Region beteiligt sind. Der Ag ist Betreiber der Kläranlage ...in ... und hat am 07.08.2000 die Entsorgung des dort anfallenden Klärschlamms bundesweit öffentlich ausgeschrieben.

Nach dem LV soll der in der Kläranlage ... angefallene Klärschlamm einer thermischen Verwertung zugeführt werden. Vorgesehen ist eine Mitverbrennung des Klärschlamms in Steinkohle- oder Braunkohlekraftwerken, die von den Bietern anzugeben waren. In der Leistungsbeschreibung ist ferner vorgegeben, daß der Transport des Klärschlamms zur Verwertungsanlage mittels abgedeckten Absetzmulden auf dem Schienenweg erfolgen soll. Ein Gleisanschluß und eine Verlademöglichkeit der Mulden besteht in dem der Kläranlage benachbarten Gelände des Rheinhafens ... Weiter ist im LV detailliert der konkrete Ablauf des Transports des Klärschlamms von der Kläranlage zu einer vom Bieter zu bestimmenden Verwertungsanlage vorgeschrieben. Es sind pro Jahr zwischen 8.000 bis 12.000 to Klärschlamm abzufahren. Vorgesehen ist eine Beauftragung für einen Zeitraum von 5 Jahren. Die Schlußbestimmungen des LV enthalten den Satz, daß Änderungsvorschläge als Alternativangebot dargelegt und gesondert angeboten werden können.

An dem Ausschreibungsverfahren hat sich die ASt mit einem Angebot beteiligt. In der Submission vom 28.08.2000 lagen 10 Angebote, darunter von 5 Bietern z.T. zusätzlich Nebenangebote, vor.

Am 11.09.2000 fanden bei dem Ag Aufklärungsgespräche mit den vier günstigsten Bietern statt. In dem hierzu gefertigten Aktenvermerk vom 14.09.2000 wird folgendes festgestellt:

Vertreter der Mitbieterin Fa. ... hätten erklärt, daß das Nebenangebot 2 in modifizierter Form nunmehr zum gleichen Preis wie das Nebenangebot 1 angeboten würden. Das Angebot umfasse die Abfuhr in den von dem Ag verwendeten Containern über LKW-Transport zu einer modernen Klärschlammmonoverbrennungsanlage in ..., die alle Anforderungen in Bezug auf Abgasreinigung erfülle. Zur weiteren Optimierung sei zu einem späteren Zeitpunkt der Transport mittels Schiff vorgesehen. Der Schiffstransport könne zu noch günstigeren Konditionen durchgeführt werden. Daraus ergebe sich für die Vergabestelle das Fazit, daß das Nebenangebot 2 der Fa. ... als das günstigste erscheine.

Im Umlaufbeschluß an die Verbandsmitglieder vom 25.09.2000 wird festgestellt, daß die Fa. ... in der Lage sei, die Leistungen ihres Nebenangebots 2 zum Angebotspreis ihres Nebenangebots 1 zu offerieren. Auf dieser Grundlage wird vorgeschlagen, die Fa. ... mit der Abfuhr und Verwertung des Klärschlamms der Kläranlage ... für die Dauer von 5 Jahren zu beauftragen.

Ende September 2000 führte die ASt ein Tel. Gespräch mit dem Geschäftsführer des Ag, in dem mitgeteilt wurde, daß beabsichtigt sei, den Zuschlag auf ein Nebenangebot eines Mitbewerbers zu vergeben. Daraufhin hat die ASt mit Schreiben vom 26.09.2000 eine förmliche Rüge ausgesprochen und diese im wesentlichen damit begründet, daß es sich de facto um eine andere Vergabe handle, als in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen sei. Daher dürfe der Zuschlag nicht erfolgen. Es müsse allen übrigen Bietern Gelegenheit gegeben werden, ihrerseits Angebote einzureichen, die das veränderte Konzept der Vergabe berücksichtigen könnten. Ferner wurde darum gebeten, den Namen des Bieters, der den Zuschlag erhalten soll, und Gründe, die eine Bevorzugung des Angebots des erfolgreichen Bieters ergäben, mitzuteilen.

Mit Schreiben vom 29.09.2000 hat der Ag erwidert, daß die VOL/A Abschnitt 1 angewandt werde und jedem erfolglosen Bieter erst nach Zuschlagserteilung Mitteilung über die Ablehnung seines Angebots gemacht werde.

Mit Schriftsatz vom 29.September 2000 hat die ASt die Kammer angerufen. Sie trägt vor, daß das Nebenangebot des Mitbewerbers, auf das der Zuschlag erteilt werden soll, eine wesentliche und daher unzulässige Veränderung der Ausschreibungsunterlagen darstelle und daher zwingend auszuschließen sei. In der Leistungsbeschreibung sei detailliert vorgegeben, daß der Transport des Klärschlamms zu der vorgesehenen thermischen Verwertung mit der Eisenbahn erfolgen sollte. So heiße es im LV, der Transport zur Verwertungsanlage solle in abgedeckten Absetzmulden über den Schienenweg erfolgen. Zwar könnten nach den Vergabeunterlagen Änderungsvorschläge als Alternativangebot gesondert angeboten werden. Weitere Hinweise zur Ausgestaltung von Nebenangeboten seien in den Vergabeunterlagen jedoch nicht enthalten. Der Zuschlag dürfe nicht auf ein Nebenangebot erteilt werden, das von den Ausschreibungsbedingungen abweiche. Die ASt habe Anspruch darauf, daß das unzulässige Nebenangebot eines anderen Bieters nicht in der Wertung berücksichtigt, sondern nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A aus dem Verfahren ausgeschlossen werde. Es stelle einen Verstoß gegen die Wertungsgrundsätze des § 25 Nr. 4 VOL/A dar, wenn der Ag ein Nebenangebot berücksichtige, das nicht gleichwertig sei. Aus dem LV ergebe sich, daß der Ag ausdrücklich voraussetze, daß der Transport des angefallenen Klärschlamms von der Kläranlage zur Verwertungsanlage über den Schienenweg erfolgen sollte. Auf dieser Vorstellung fuße das gesamte Ausschreibungskonzept. So sei exakt vorgeschrieben, welche Leistungen der Bieter beim Vorlauf zur Bahnverladung, dem Transport zur Verwertungsanlage und dem Nachlauf zu erbringen habe. Aus alledem ergebe sich, daß mit der Transportart des Schienenweges und der Größe der zu verwendenden Container Mindestbedingungen für die Erstellung der Angebote der Bieter festgelegt worden seien. Jede Abweichung von diesen Mindestanforderungen - auch in einem Nebenangebot - führe zu einer unmittelbaren Verzerrung des Wettbewerbs. Die Hauptangebote und Nebenangebote, die unter Verzicht auf den Bahntransport und eine damit einhergehende Änderung der Containergröße abgegeben würden, seien nicht mehr miteinander vergleichbar.

Hätte die ASt gewußt, daß der Ag Angebote als Nebenangebote akzeptiert hätte, die auf den Bahntransport verzichten, hätte sie ebenfalls ein solches Nebenangebot abgegeben. Die Vergabestelle sei bei der Wertung auf solche Kriterien beschränkt, die bei Aufforderung zur Abgabe von Angeboten bekannt gemacht worden sind. Ein Verzicht der Vergabestelle auf zuvor festgelegte Mindeststandards an die Angebote sei unzulässig. Zumindest sei der Ag verpflichtet, das Vergabeverfahren nach § 26 Nr. 1 lit. c) VOL/A aufzuheben. So könnten rechtmäßige Zustände des Vergabeverfahrens wiederhergestellt werden.

Die Zulässigkeit des Antrags nach § 107 II GWB sei bereits dadurch gegeben, daß die ASt sich durch die Abgabe eines eigenen Angebots an der Ausschreibung beteiligt hat und die drohende Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt zu einem wirtschaftlichen Schaden führe.

Die ASt habe auch unmittelbar, nachdem sie von dem Ag von der drohenden Erteilung des Zuschlags auf ein Angebot eines Mitbewerbers erfahren habe, die Nichtberücksichtigung ihres Angebots gerügt. Der Antrag an die Kammer sei im übrigen auch insoweit zulässig, als der Schwellenwert nach § 100 I GWB i.V.m. § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A deutlich überschritten sei.

Nach Akteneinsicht am 23.10.2000 hat die ASt mit Schriftsatz vom 24.10.2000 gegenüber der Vergabestelle weitere Rügen ausgesprochen. Die Verpflichtung, Entscheidungen und Wertungen ausreichend zu dokumentieren, sei verletzt worden. Ein Bieter, der im Aufklärungsgespräch sein Nebenangebot nicht aufrecht erhalte, sei als unzuverlässig auszuschließen. In dem Aufklärungsgespräch vom 11.09.2000 sei mit der Fa. ... dadurch unzulässigerweise nachverhandelt worden, daß das Nebenangebot 2 in einer modifizierten Form zum gleichen Preis wie das Nebenangebot 1 aufrechterhalten werde.

In einem weiteren Schriftsatz vom 24.10.2000 wird vorgetragen:

Der Ag sei als öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 3 GWB verpflichtet gewesen, ein offenes Vergabeverfahren nach Abschnitt 2 der VOL/A durchzuführen. Die ASt habe mit Schreiben vom 26.09.2000 den Vergabeverstoß des Ag rechtzeitig gerügt. Eine weitergehende positive Kenntnis von Verstößen habe nicht bestanden. Die ASt habe sich als Bieterin am Vergabeverfahren beteiligt und auch eine Chance gehabt, den Auftrag zu erhalten, so daß ihr durch die Nichtberücksichtigung ein Schaden drohe.

Der Ag habe schon dadurch gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen, daß er entgegen § 27 a VOL/A die ASt als Bieterin nicht rechtzeitig über die drohende Nichtberücksichtigung informiert habe. In den Verdingungsunterlagen sei ausdrücklich ein Transport über den Schienenweg vorgesehen und es werde auf benachbarte Gleisanschlüsse und Verlademöglichkeiten hingewiesen. Es sei mit der Formstrenge eines Vergabeverfahrens unvereinbar, von bindenden Vorgaben des LV mit wörtlichen Aussagen abzuweichen. Der Transport auf der Schiene sei wegen der damit verbundenen Kosten, der Dauer des Transports und den Anforderungen an die Umlagemöglichkeiten nicht mit einem Transport mit LKW vergleichbar und damit nicht gleichwertig.

Zur neu erhobenen Rüge gegenüber der Vergabestelle wird weiter vorgetragen: Die Vergabeakten seien unzureichend dokumentiert und unvollständig. So enthielten die Vergabeakten keine Feststellungen zur Eignung der am Verfahren beteiligten Bieter. Es sei zwingend erforderlich gewesen, Feststellungen über die Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit der einzelnen Bieter zu treffen und Feststellungen hierzu zu dokumentieren. Die Angaben in der Aufstellung, in der bei einzelnen Angeboten Bemerkungen notiert sind, seien für einen Dritten nicht nachvollziehbar. Da die Fa. ... beim Bietergespräch am 11.09.2000 erklärt habe, von ihrem Nebenangebot 1 zurücktreten zu müssen, sei sie als unzuverlässig auszuschließen. Jedenfalls habe der Ag gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A verstoßen. Aus der Dokumentation ergebe sich, daß der Ag und die F. ... sowohl über den Inhalt des Angebots als auch über den Angebotspreis verhandelt hätten. Dieses Verhalten stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen das Vergaberecht dar.

Die Ast beantragt,

1. das Nachprüfungsverfahren gem. § 107 GWB einzuleiten,

2. umfassende Einsicht in die Vergabeakten gem. § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren,

3. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag nicht, wie offenbar beabsichtigt, auf das Nebenangebot der Fa. ... zu erteilen, sondern dieses aus der Wertung auszuschließen,

4. den Antragsgegner zu verpflichten, eine Neuwertung der im offenen Verfahren eingereichten Angebote vorzunehmen,

hilfsweise:

das Vergabeverfahren aufzuheben,

5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auflagen der Antragstellerin aufzuerlegen,

6. festzustellen, daß die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Der Ag beantragt,

1. die Zurückweisung der im Schriftsatz der Antragstellerin vom 29.09.2000 enthaltenden Anträge

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners, aufzuerlegen

3. festzustellen, daß die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Mit Schriftsatz vom 10.10.2000 trägt der Ag vor, in den Schlußbestimmungen des LV sei ausdrücklich vorgesehen, daß Änderungsvorschläge als Alternativangebote dargelegt und gesondert angeboten werden könnten. Die bisherigen Entsorgungsverhältnisse, daß der Klärschlamm in den vorhandenen Containern transportiert wurde, sei der ASt bekannt. Alle Bieter hätten sich vor Abgabe ihrer Angebote vor Ort mit den Gegebenheiten vertraut gemacht. Alle Bieter, so auch die ASt, hätten gewußt, daß der Ag einen Transport des Klärschlamms per LKW bevorzugt hätte, da dann ein umständliches Umfüllen der 20-Tonnen-Container nicht notwendig wäre. Der Ag sei aber davon ausgegangen, daß ein Transport per LKW mit 20-Tonnen-Containern nicht wirtschaftlich sei. Die übliche Containergröße für den LKW-Transport betrage 28 Tonnen. Aus diesem Grund habe der Ag als primäres Transportmittel die Bahn ins Auge gefasst. Alternative Transportangebote sollten jedoch keinesfalls ausgeschlossen werden. Sechs verwertbare Angebote lägen preislich unter dem Angebot der ASt. Bei drei Hauptangeboten solle der Abtransport des Klärschlamms auf dem Schienenweg erfolgen und bei drei Nebenangeboten sei ein Transport per LKW oder Schiff vorgesehen.

Der Antrag der ASt sei weder zulässig noch in der Sache begründet. Die Tatsache, daß der Ag aufgrund der Überschreitung des Schwellenwerts nach § 100 I GWB ein offenes Ausschreibungsverfahren hätte durchführen müssen, habe die ASt zu keinem Zeitpunkt gerügt. Die Ast könne sich mithin nicht auf das nach § 27 a VOL/A bestehende Vorabinformationsrecht berufen. Da das Angebot der ASt auch im Falle der Nichtberücksichtigung der eingegangenen Nebenangebote auf Grund preislich niedrigerer Konkurrenzangebote keinen Zuschlag erhalten könne, sei nicht ersichtlich, worin der im Blick auf § 107 II GWB darzulegende Schaden der ASt liege. Der Ag habe in den Schlußbestimmungen des LV die Abgabe von Alternativ- bzw. Nebenangeboten ausdrücklich für zulässig erklärt. Dem Ag sei es letztlich egal, auf welchem Wege der zu verwertende Klärschlamm zur Verwertungsanlage transportiert werde. Deshalb sei der im Ausschreibungstext erwähnte Schienentransport auch nicht als verbindlich oder gar als unabdingbar bezeichnet worden. Dies wäre jedoch Voraussetzung für die Auslegung des LV, daß eine abweichende Transportart ausgeschlossen sein solle. Die sich aus dem Ausschreibungstext ergebenden Anforderungen an die Beschaffenheit und Größe der Container sei nicht allein durch die Transportart, sondern vielmehr auch durch die geforderte Speicherkapazität bedingt. Aus der Formulierung des Textes ergebe sich, daß die Vorgabe lediglich eine Soll-, nicht eine Mußvorschrift sei. Nichts deute darauf hin, daß eine Alternative zum genannten Schienentransport per se ausgeschlossen sein sollte. Die Bieter, die sich alle vor Ort kundig gemacht hätten, wüßten, daß ein Transport mit dem LKW oder anderen Verkehrsmitteln, bei denen die vorhandenen Container eingesetzt werden könnten, für den Ag von Interesse gewesen sei. Es sei nicht ersichtlich, daß Nebenangebote, die ein anderes Verkehrsmittel zum Transport vorsehen, nicht gleichwertig sein sollten. Ein Transport per Schiff oder per LKW habe die gleiche Qualität wie ein Transport mit der Bahn. Die Frage der Gleichwertigkeit stelle sich nur dann, wenn Nebenangebote weniger dauerhaft seien oder im konkreten Fall eher Mängel zu erwarten seien. Jedoch seien alle Transportmöglichkeiten hinreichend erprobt und böten keine besonderen Risiken.

Auf Fragen der Kammer hat der Ag mit Schriftsatz vom 23.10.2000 mitgeteilt, daß Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Zweckverbands die Übernahme, das Sammeln sowie die Reinigung der häuslichen, gewerblichen sowie industriellen Abwässer aus dem Gebiet der Städte ... und ... sowie von 4 Industrieunternehmen sei. Der Umstand, daß bundesweit, nicht jedoch europaweit ausgeschrieben worden sei, beruhe auf einem Irrtum im Blick auf die Anwendbarkeit der VOB. Der Ag habe mit verschiedenen Bietern technische Besprechungen gem. § 24 Abs. 2 S. 2 VOL/A durchgeführt. Dem Ag sei es darauf angekommen, daß das mit der Ausschreibung bezweckte Ziel, nämlich die Abfuhr und Entsorgung des Schlammes im thermischen Verfahren, erreicht werde. Beim Nebenangebot 2 der Fa. ... könne vermieden werden, daß der Schlamm von den Sammelcontainern der Vergabestelle in größere Container umgeladen werden müsse. Aufgrund der Entsorgung des Schlamms mittels eines thermischen Verfahrens sei das Nebenangebot als gleichwertig erachtet worden.

Wegen des weiteren Vorbringens und der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Die von dem Ag vorgelegten Vergabeakten waren Gegenstand des Verfahrens.

In der mündlichen Verhandlung hatten die Beteiligten Gelegenheit, zum Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ergänzende Ausführungen zu machen.

II. 1. Der Nachprüfungsantrag des ASt ist zulässig.

1.1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Antrag zuständig, weil es sich um eine Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers gem. § 98 Nr. 2 GWB mit Sitz in Baden-Württemberg handelt. Der Ag ist ein öffentlich-rechtlicher Zweckverband, dessen Mitglieder 2 Städte und 4 Unternehmen sind. Zweck des Verbandes ist die Übernahme, das Sammeln sowie die Reinigung der häuslichen, gewerblichen sowie industriellen Abwässer aus dem Gebiet seiner Mitglieder.

Gem. § 98 Nr. 3 GWB sind Verbände öffentliche Auftraggeber, deren Mitglieder entweder Gebietskörperschaften (§ 98 Nr. 1 GWB) oder juristische Personen des privaten Rechts mit im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art sind (§ 98 Nr. 2 GWB). Letzteres trifft jedoch nicht für die 4 privaten an dem Zweckverband beteiligten Unternehmen zu, da diese sich außerhalb des Zweckverbands Aufgaben gewerblicher Art gestellt haben und im übrigen nicht durch öffentliche Auftraggeber überwiegend finanziert oder beherrscht werden. Die Frage, ob die Bestimmung des § 98 Nr. 3 GWB auf Verbände anwendbar ist, die mehrheitlich durch die öffentliche Hand beherrscht werden, kann dahingestellt bleiben.

Jedenfalls ist der ... -Abwasserverband- ... eine juristische Person des öffentlichen Rechts, auf die die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB zutreffen. Der Verband erhebt von seinen Mitgliedern zur Deckung der Ausgaben eine Verbandsumlage, erwirtschaftet also keine Gewinne und erfüllt damit im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art. Die an dem Zweckverband beteiligten Städte ... und ... haben 70 von 100 Stimmen, sie tragen mit 67,25 % die Finanzkostenumlage und finanzieren mit 77,17 % den Bau und Betrieb des Hauptsammlers. Die Gebietskörperschaften üben damit einen beherrschenden Einfluß aus, so daß der Zweckverband als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB zu charakterisieren ist und seine Ausschreibungen über dem Schwellenwert dem 4.Teil des GWB unterliegen.

1.2. Der maßgebliche Schwellenwert nach § 100 I GWB i.V.m. § 1 a Nr. 1 VOL/A ist überschritten. Entscheidend ist der geschätzte Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Leistung, der hier nach Hochrechnung der vorliegenden Angebote für den vorgesehenen 5-Jahresvertrag über 6 Mio DM liegt. Damit ist der Schwellenwert von 200.000 EURO (391.166 DM) deutlich überschritten.

1.3. Die ASt ist antragsbefugt (§ 107 II GWB), da sie als Mitbewerberin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung ihrer Rechte nach § 97 VII GWB geltend macht.

Das die Antragsbefugnis begründende "Interesse am Auftrag" ist weit auszulegen. Die Vorschrift des § 107 II Satz 2 GWB soll jedoch verhindern, daß ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Die Bestimmung konkretisiert dadurch die für alle Rechtsschutzverfahren geltende Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses (BT-Drucks 13/9340 S. 42 u. 50).

Zwar steht die ASt bei Berücksichtigung der von ihr ausdrücklich als vergabewidrig eingestuften Nebenangebote mit ihrem Angebot an siebter Stelle. Jedoch kann unter Berücksichtigung ihres Vortrags nicht von vornherein festgestellt werden, daß keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung ihres Angebotes bestünde, so daß das Rechtsschutzbedürfnis für die Anrufung der Vergabekammer zu bejahen ist.

1.4. Die ASt hat die behaupteten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig (§ 107 III GWB) gerügt.

1.4.1.Die ASt hat mit Schreiben vom 26.09.2000 im Zusammenhang mit der Bitte um eine Vorinformation förmlich gerügt, daß der Zuschlag auf einen Änderungsvorschlag bzw. ein Nebenangebot erteilt werden soll. Anlaß für die Rückfrage und die sich daran anschließende Rüge war ein Telefongespräch, in dem mitgeteilt wurde, daß der Zuschlag auf ein Nebenangebot eines Mitbewerbers vergeben werden solle. Am 25.09.2000 hatte der Ag gegenüber seinen Verbandsmitgliedern vorgeschlagen, der Fa. ... den Auftrag zu erteilen. Erst durch die tel. Rückfrage hat die ASt von diesem Sachverhalt erfahren. Somit ist die Rüge, das Nebenangebot weiche so weit von den Ausschreibungsunterlagen ab, daß es nicht berücksichtigt werden dürfe, hinsichtlich der erlangten Kenntnis, daß dieses Nebenangebot den Zuschlag erhalten solle, rechtzeitig erfolgt.

1.4.2. Weitere Rügen sind nach Akteneinsicht am 23.10.2000 mit Schriftsatz vom 24.10.2000 erfolgt. Gerügt werden die unzureichende Dokumentation der Entscheidungen und Wertungen des Ag, eine sich aus der Rücknahme des Nebenangebots ergebende Unzuverlässigkeit der Fa. ... und ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot nach § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.

In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Vergabekammer auch andere als die vom Antragsteller ausdrücklich gerügten Verstöße prüfen und ihrer Entscheidung zugrunde legen kann, wenn eine Rechtsverletzung vorliegt (Bechthold, KartellG § 114 Rn 1; Kus, Komm. zum Vergaberecht, § 114 Rn 28; a.A. BayObLG, Beschluß -Verg 1/99- vom 21.05.1999, BB 1999, S. 18939; Byok-Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, § 107 Rn 680 ff. m.w.N.).

Jedoch bedürfen während des Nachprüfungsverfahrens bekannt gewordene mögliche Fehler des Vergabeverfahrens über einen entsprechenden Vortrag im Nachprüfungsverfahren hinaus keiner gesonderten, an den Antragsgegner gerichteten Rüge. Der Wortlaut des § 107 III Satz 1 GWB "...soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt hat..." läßt darauf schließen, daß erst im Nachprüfungsverfahren erkannte Fehler nicht gesondert gegenüber dem Antragsgegner gerügt werden müssen, sondern auch zum Inhalt der Schriftsätze bzw. zum Vortrag gegenüber der Vergabekammer gemacht werden können (Beschluß der Vergabekammer Münster - VK 10/00 vom 26.09.2000, S. 8).

Die ASt hat erst nach Einsicht in die Vergabeunterlagen Erkenntnisse zur Wertung der Angebote erhalten, die sie zum Anlaß für Rügen einer unzureichenden Dokumentation der Wertung, einer fehlenden Zuverlässigkeit eines Mitbieters und des Verstoßes gegen das Nachverhandlungsverbot nimmt. Die aus den Wertungsvorgängen abgeleiteten Vergabeverstöße konnten erst im Nachprüfungsverfahren erkannt werden, so daß die nach Kenntnis im Schriftsatz vom 24.10.2000 erhobenen Rügen unverzüglich erfolgt sind und diese somit Aufnahme in den Nachprüfungsanspruch finden.

Der Rügeverpflichtung gem. § 107 III S.1 GWB ist folglich hinsichtlich der im Nachprüfungsverfahren vorgetragenen Rügegründe Genüge getan.

2. Der Antrag ist begründet.

2.1. Soweit die ASt rügt, das LV lasse Nebenangebote, die einen Transport mit LKW vorsehen, nicht zu, kann sie damit nicht gehört werden.

Es ist Sinn und Zweck eines Nebenangebots, die ausgeschriebene Leistung auf andere Art und Weise zu erbringen, die aus Sicht des Bieters Vorteile bietet, ohne jedoch das Ziel der Ausschreibung aus den Augen zu verlieren. Nach dem Wortlaut des § 17 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A kann der Bieter in einem Nebenangebot oder Änderungsvorschlag eine Leistung anbieten, die in den Verdingungsunterlagen nicht vorgesehen ist. In diesem Falle sind von dem Bieter in seinem Nebenangebot Angaben über die Ausführung und Beschaffenheit der Leistung zu verlangen. Das in der Regel preisgünstigere Nebenangebot bewegt sich in einem Spannungsverhältnis, daß es gerade von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweicht, aber gleichwohl das Ziel der Ausschreibung nicht aus den Augen verliert und mit der ausgeschriebenen Leistung als gleichwertig angesehen wird.

Die Kammer vermag in der Zulassung von Nebenangeboten, die einen Transport des Klärschlamms zur Verbrennung in einem Kraftwerk mit LKW vorsehen, keine unzulässige Veränderung des Ausschreibungstextes zu erkennen.

Auf Seite 1 des Ausschreibungstextes wird festgestellt, daß der Transport des Klärschlamms zur Verwertungsanlage in gedeckten Absetzmulden "über den Schienenweg erfolgen soll." In der mündlichen Verhandlung ist vorgetragen worden, daß die Bieter von dem Ag vor Ort über die bestehende Situation informiert wurden. Die Bieter seien auf einen LKW-Transport angesprochen worden. Seither wird der Klärschlamm mittels LKW zu dem ca. 1 km entfernt gelegenen Bahnanschluß gefahren und die Container dort umgeladen. Wenn die ASt - wie sie selbst vorträgt - Interesse gehabt hätte, einen "reinen" LKW-Transport von der Kläranlage bis zur Verbrennungsanlage anzubieten, hätte es nahegelegen, durch Rückfrage zu klären, ob von der Bestimmung, daß der Transport über den Schienenwege erfolgen solle, abgewichen werden könne.

Nach dem maßgeblichen Ausschreibungstext erscheinen 3 Umstände für den Leistungverlauf wichtig: Die Abfuhrmulden sollen so dimensioniert sein, daß der Klärschlamm problemlos in eine Mulde abgeworfen werden kann. Ein zuverlässiger und pünktlicher Ab- und Rücktransport muß gewährleistet sein und es muß genügend Speicherkapazität vorhanden sein. Wenn diese Erfordernisse auch durch einen LKW-Transport gewährleistet werden können, ist ein entsprechendes Nebenangebot als zulässig zu erachten.

Die Kammer vermag dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung keinen Zwang zum Schienentransport bzw. kein Verbot einer alternativen Transportart zu entnehmen. Dies haben offenbar auch andere Bieter so verstanden, die in Nebenangeboten den Transport per LKW oder per Schiff angeboten haben.

2.2. Die Rüge der ASt, der Ag habe bei seiner Wertung gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A verstoßen, greift durch.

Nach § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A darf ausnahmsweise bei einem Nebenangebot mit dem Bieter, dessen Angebot als das wirtschaftlichste gewertet wurde, im Rahmen der geforderten Leistung über notwendige technischen Änderungen geringen Umfangs verhandelt werden.

In dem Aktenvermerk vom 14.09.2000 ist festgehalten, daß die Fa. ... von ihrem Nebenangebot 1 mit dem günstigsten Einheitspreis zurücktreten müsse, jedoch das Nebenangebot 2 mit einem höheren Einheitspreis nunmehr "in modifizierter Form" zu dem Preis des Nebenangebots 1 angeboten werden könne. Das Angebot umfasst die Abfuhr in den vom Ag verwendeten Containern über LKW-Transport zu einer modernen Klärschlammmonoverbrennungsanlage in ... In dem Umlaufbeschluß des Ag vom 25.09.2000 wird festgestellt, daß "die Fa. ... in der Lage ist, die Leistungen ihres Nebenangebots 2 zum Angebotspreis ihres Nebenangebots 1 zu offerieren." Als Grund wird angegeben, daß sich herausgestellt habe, daß bei Verwendung aller vorhandenen 12 Container des Ag weniger Transportbehälter als kalkuliert durch das Unternehmen zu stellen seien.

Der Beschlußvorschlag des Ag geht infolgedessen dahin, der Fa. ... den Zuschlag auf ihr Nebenangebot 2 (Transport per LKW) zu dem Preis des Nebenangebots 1 (Bahntransport) zu erteilen.

Mit diesem Verhalten hat der Ag den engen Rahmen des § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A überschritten. Es ist unzulässig, in Absprache mit einem Bieter die Leistungen eines Nebenangebots mit dem günstigeren Preis eines anderen Nebenangebots zu verbinden, um so Vorteile - hier aus der Verbindung des LKW-Transports mit dem günstigeren Einheitspreis des Bahntransports - zu erlangen. Wird der für den Bahntransport kalkulierte Preis mit dem Preis für den LKW-Transport ausgetauscht, so führt dies zu einer wesentlichen Veränderung der Angebote und damit zu einer Verfälschung des Wettbewerbs. Der Hinweis darauf, daß weniger Container als ursprünglich vorgesehen, zu stellen seien, löst den Wettbewerbsverstoß nicht auf. In dem Nebenangebot 2 der Fa. ... wird festgestellt, daß die bereits im Eigentum des Ag befindlichen 12 Hakenliftcontainer in das Lagerkonzept einbezogen werden. Daneben werden zusätzliche Container durch den Bieter gestellt. Es liegt also keine Änderung des Konzepts vor, das die Veränderung des Preises ausgerechnet auf den niedrigeren Preis des anderen Nebenangebots rechtfertigen könnte.

Die von der Kammer festgestellte unzulässige Nachverhandlung führt zur Zurückverweisung und nochmalige Wertung der vorliegenden Angebote.

2.3. Dem Vortrag der ASt, ein Bieter, der im Aufklärungsgespräch sein Nebenangebot nicht aufrechterhalte, sei als unzuverlässig auszuschließen, kann nicht gefolgt werden.

Nach dem Aktenvermerk vom 14.09.2000 erklärten die Vertreter der Fa. ... im Blick auf das Nebenangebot 1, daß bei der Zusammensetzung des ... klärschlamms die Verbrennung in ... nicht immer garantiert werden könne, so daß sie von ihrem Nebenangebot, das das günstigste sei, in der angebotenen Form zurücktreten müssten.

Die ASt bezieht sich hinsichtlich ihres Vortrags auf § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 7 Nr. 5 lit. c VOL/A. Schließt die Vergabestelle einen Bewerber von der Teilnahme am Wettbewerb nach

§ 7 Nr. 5 VOL/A aus, so wird sie im Fall einer öffentlichen Ausschreibung ihm die Ausschreibungsunterlagen erst gar nicht übersenden. Offenkundig hat jedoch der Ag den Bieter für zuverlässig gehalten und die vorgelegten Haupt- und Nebenangebote in die Wertung einbezogen.

Jedenfalls kann in dem Zurückziehen des Nebenangebots 1 keine schwere Verfehlung gesehen werden, die etwa vorläge, wenn der Bieter durch Preisabsprachen gegen das GWB oder über Absprachen über die Abgabe oder Nichtabgabe von Angeboten gegen das UWG verstoßen hätte.

Das Verhalten des Bieters ist vielmehr rechtlich dahingehend zu würdigen, daß dieser innerhalb der Zuschlags- und Bindefrist nicht von seinem Angebot zurücktreten kann, wenn er sich nicht seinerseits auf Vortäuschungen oder ein irreführendes Verhalten der Vergabestelle berufen kann. Tut er dies trotzdem, macht er sich schadensersatzpflichtig.

In der Leistungsbeschreibung ist vermerkt, daß eine Klärschlammanalyse im Auftragsfall angefordert werden kann, also bei der Abgabe der Angebote als bekannt vorausgesetzt wird.

Dem Bieter, der innerhalb der Bindefrist sein Angebot widerruft und sich damit Schadensersatzansprüchen aussetzt, kann jedenfalls im Regelfall nicht über eine nachträglich unterstellte Unzuverlässigkeit der Ausstieg aus der Angebotsbindung zugestanden werden.

3. Die festgestellte Rechtsverletzung - Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A - führt dazu, daß dem Ag zu untersagen ist, den Zuschlag auf der Grundlage seiner bisherigen Wertung zu erteilen. Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit, das Vergabeverfahren an den Ag zurückzuverweisen, damit dieser eine erneute fehlerfreie Wertung der vorliegenden Haupt- und Nebenangebote durchführt.

3.1. Dabei wird der Ag zu prüfen und zu entscheiden haben, ob eine erneute Wertung der vorliegenden Angebote - ohne unzulässige Verhandlungen über deren Inhalt - zu dem ausgeschriebenen Leistungsergebnis führt. Hierbei kann entscheidend sein, ob der Transport mit LKW oder per Schiff, wie verschiedentlich angeboten, kostenwirksame Folgen für den Containereinsatz und ggfl. darüber hinaus für Umbaumaßnahmen bei der Übernahme des Klärschlamms in der Kläranlage Bändlegrund hat.

Im übrigen enthält weder die Leistungsbeschreibung noch auch der Wertungsvermerk Angaben oder Hinweise zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber i.S.v. § 2 Nr. 3 VOL/A. Auch insoweit wird der Ag zu prüfen und zu entscheiden haben, ob er auf der Grundlage der bestehenden Leistungsbeschreibung Entscheidungen zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter treffen kann.

Die Wertung, d.h. die vergleichende und damit wertende Gegenüberstellung der verschiedenen Angebote vollzieht sich in 4 Wertungsphasen:

In der ersten Phase sind die auszuschließenden Angebote zu ermitteln, ohne daß eine inhaltliche Wertung dieser Angebote vorzunehmen ist . In der zweiten Phase ist die Eignung der Bieter im Blick auf die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen zu prüfen. Die dritte Phase befasst sich mit dem Inhalt der verbliebenen Angebote, insbesondere der Angemessenheit der Preise. Schließlich wird in der vierten Phase die Auswahl des unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichsten Angebots getroffen (vgl. im einzelnen Daub-Eberstein VOL/A § 25 Rdnr. 11).

Bei der neuerlichen Wertung wird der Ag auch das Nebenangebot 1 der Fa. ... einzubeziehen haben, soweit für dieses Angebot die Bindefrist noch besteht. Nach der Entscheidung des BayObLG vom 21.05.1999 (Verg 1/99, ZVgR 1999, S. 111) ist nach den Grundsätzen des Wettbewerbs (§ 97 VII GWB) zu verlangen, daß auch nach dem Fristablauf allen für die Vergabe noch in Betracht kommenden Bietern die Möglichkeit gegeben wird, weiterhin am Vergabeverfahren teilzunehmen. Dies kann dadurch sichergestellt werden, daß diese Bieter aufgefordert werden, der sachlich gebotenen Fristverlängerung zuzustimmen. Es genügt, wenn durch Vereinbarung mit den Bietern, die weiterhin an dem Auftrag interessiert sind und je nach Verfahrensstand für einen Zuschlag in Betracht kommen, eine neue Zuschlags- und Bindefrist in Lauf gesetzt und der Zuschlag innerhalb dieser Frist erteilt wird.

Die Wiederholung der Wertung für die in der Submission vom 28.08.2000 eingereichten Haupt- und Nebenangebote wird auf der Grundlage der bestehenden Leistungsbeschreibung zu erfolgen haben, die vollständig und nachvollziehbar zu dokumentieren ist.

3.2. Sollte der Ag zu der Einsicht kommen, daß aufgrund eines geänderten Zieles die bestehende Leistungsbeschreibung verändert werden soll, bleibt nur der Weg, die Ausschreibung aufzuheben und einen erneuten Wettbewerb im offenen Verfahren nach Abschnitt 2 der VOL/A durchzuführen. Im Rahmen des § 26 VOL/A wären dann die Konsequenzen eines solchen Schrittes abzuwägen.

3.3. Der Ag hat der öffentlichen Ausschreibung für Schlammabfuhr und Entsorgungsarbeiten nach eigenem Bekunden den Abschnitt 1 der VOL/A zugrundegelegt. Ob dies zu einer Verletzung der Rechte der ASt führt, die sich aufgrund der bundesweiten Ausschreibung an dem Verfahren beteiligt und durch Anrufung der Vergabekammer ihre Rechte gem. § 97 VII GWB wahrt, kann dahinstehen. Da in dieser Hinsicht keine Rüge der ASt erfolgt ist, bedarf das Verhalten des Ag keiner Überprüfung.

Der Ag wird jedoch nach der neuerlichen Wertung die inzwischen allgemein anerkannte Rechtsprechung der Vergabekammern zu § 27 a VOL/A ( Beschluß der VgKammer des Bundes VK 1-7/99 vom 29.04.1999, BB 1999, S. 1076 f) zu berücksichtigen haben, wonach den Bietern, die den Zuschlag nicht erhalten eine Informationrecht zusteht. Die Bieter haben Anspruch darauf, daß sie spätestens 10 Tage vor Zuschlagserteilung über ihre Nichtberücksichtigung, die Gründe der Ablehnung des Angebots und den Namen des Bieters, dem der Auftrag erteil werden soll, in Kenntnis zu setzen sind.

Diesem Informationsrecht wird der Ag nach der neuerlichen Wertung Folge zu leisten haben.

III. Kosten

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 GWB.

Der Ansatz der Gebühr beruht auf § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. §§ 3, 9 und 14 VwKostG.

Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 II GWB ist der personelle und sachlichen Aufwand der Vergabekammer sowie die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens maßgebend. Die wirtschaftliche Bedeutung ist in erster Linie an der Ausschreibungssumme des Nachprüfungsgegenstandes zu ermitteln. Nach den vorliegenden Angeboten liegt das Auftragsvolumen für den vorgesehenen 5-Jahresvertrag jedenfalls über 6 Mio DM. Zur Bestimmung der Gebühr zieht die Kammer die Gebührenstaffel der Vergabekammern des Bundes, die sie als sachgerecht erachtet, heran. Hiernach liegt der Richtwert für die Basisgebühr bei einer Ausschreibungssumme von 2 Mio DM bereits bei 5.000 DM. Bei einem Auftragsvolumen von über 6 Mio DM setzt die Kammer die Gebühr auf 6.000 DM fest.

Da die ASt mit ihrem Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, eine Neubewertung der im offenen Verfahren eingereichten Angebote vorzunehmen, durchgedrungen ist, waren dem Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

VK Baden-Württemberg:
Beschluss v. 26.10.2000
Az: 1 VK 26/00