Oberlandesgericht Celle:
Urteil vom 28. März 2007
Aktenzeichen: 9 U 98/06

(OLG Celle: Urteil v. 28.03.2007, Az.: 9 U 98/06)

1. Die Vorschriften des AuslInvestmG stellen Schutzvorschriften im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Kapitalanleger dar. 2. Der Anwendungsbereich des AuslInvestmG kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Gesellschaft die von ihr vereinnahmten Gelder der Anleger an Tochtergesellschaften weiterleitet, die ihrerseits die Gelder risikogestreut anlegen. In diesem Fall kann sich die Gesellschaft nicht darauf berufen, lediglich als "Holding" tätig geworden zu sein.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 1. August 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts Achim wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

1. Das Amtsgericht hat allerdings zu Unrecht den Klaganspruch auf § 312 BGB gestützt, da diese Vorschrift zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien am 31. März 2000 (so der unbestrittene und durch das €Zeichnungszertifikat€ belegte Vortrag der Beklagten S. 2 der Berufungsbegründung) noch nicht in Kraft getreten war. Für €Haustürgeschäfte€ galt zu diesem Zeitpunkt das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HausTWG) vom 16. Januar 1986, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 1996. Auf die in § 3 Abs. 1 Satz 1 HausTWG normierte Rechtsfolge (Rückgewähr der empfangenen Leistungen) kann sich der Kläger jedoch nicht stützen, da sein Widerrufsrecht bereits erloschen war, als er den Widerruf erklären ließ.

Bei unterbliebener Belehrung über das Widerrufsrecht - eine solche ist hier nicht erfolgt - erlischt nämlich nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG in der noch am 31. März 2000 geltenden Fassung das Widerrufsrecht des Kunden €einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung€. Dabei ist die Wirksamkeit der letzten Erfüllungshandlung maßgeblich (Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., 2000, § 2 HausTWG Rdnr. 4). Ein solcher Leistungsaustausch war vor dem seitens des Klägers erklärten Widerruf vollzogen; jener lag jedenfalls im €Umtausch€ der Zertifikate, der nach dem Vortrag der Beklagten im Jahr 2001 erfolgt ist, nach dem Vortrag des Klägers am 6. April 2003. Damit war das Widerrufsrecht des Klägers auch nach seinem eigenen Vortrag bereits erloschen, bevor er den Widerruf am 11. Juli 2006 erklärt hat.

2. Dem Kläger steht jedoch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG in der bis 2003 gültigen Fassung zu.

5a) Diese Rechtsnormen sind gemäß Art. 40, 41 EGBGB anwendbar. Einerseits gilt nach Art. 40 Abs. 1 S. 1, 2 EGBGB grundsätzlich wahlweise das Recht am Handlungs- oder Erfolgsort. Andererseits ist die Sondervorschrift des Art. 41 Abs. 1 EGBGB nicht anwendbar, da keine wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderes Staates besteht. Die Parteien gehen hinsichtlich des Vertragsstatuts übereinstimmend von der Anwendbarkeit deutschen Rechts aus, sodass sich nichts anderes aus Art. 41 Abs. 2 Ziff. 1 EGBGB ergibt, nach dem bei deliktischen Ansprüchen, die im Zusammenhang mit dem Abschluss von Verträgen stehen, aufgrund des engen Sachzusammenhangs eine akzessorische Anknüpfung an das Vertragsrecht angenommen wird (Palandt/Heldrich, 65. Aufl., Art. 41 EGBGB, Rdnr. 4).

6b) Die Vorschriften des AuslInvestmG stellen Schutzvorschriften im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Kapitalanleger dar (BGH, NJW 2004, 3706 zu § 2 Abs. 1 Nr. 2, 4 lit. f, § 8 Abs. 1 AuslInvestmG; Senat, ZIP 2002, 2168).

c) Die Voraussetzungen des AuslInvestmG sind bei der Beklagten erfüllt, da sie €ausländische Investmentanteile€ im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1, 2 AuslInvestmG vertrieben hat. Die Beklagte ist - ungeachtet ihrer Firma - nicht als €Holdinggesellschaft€ zu qualifizieren, die nicht als Investmentgesellschaft im Sinne des § 1 AuslInvestmG anzusehen wäre (dazu Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., 1997, Einl. I, Rdnr. 67). Ziel einer Holdinggesellschaft ist es - als reine Kontrollgesellschaft - nämlich lediglich, einen beherrschenden Einfluss auf die Unternehmen auszuüben, deren Wertpapiere sie besitzt, während bei der Investmentgesellschaft der Zweck auf die Anschaffung und Verwaltung von Effekten für die Kapitalanleger gerichtet ist (Baur, a. a. O.). Entscheidend ist nach § 1 Abs. 1 S. 2 AuslInvestmG, ob die Anlage nach dem €Grundsatz der Risikomischung€ erfolgt, letztlich also eine €Risikostreuung€ zugunsten der Aktionäre beabsichtigt ist, wobei auf die €wirtschaftliche Betrachtungsweise€ abzustellen ist (Brinkhaus/Scherer, § 1 AuslInvestmG, Rdnr. 44), ob also nicht die unternehmerische Beteiligung als solche im Vordergrund steht, deren Ziel die Ausübung unternehmerischen Einflusses auf das Beteiligungsunternehmen ist, das kontrolliert und verwaltet werden soll (Brinkhaus/Scherer, a. a. O., Rdnr. 55 f.). Letzteres ist hier nicht der Fall.

8Die Beklagte hat vorgetragen (S. 1 ihrer Klageerwiderung), Gegenstand (auch) ihres Unternehmens seien €Investitionen in diverse wirtschaftliche Unternehmungen in ganz Europa, wie beispielsweise im Textilsektor und Einzelhandelssektor oder im Bereich der Immobilien€. Unabhängig hiervon ist auch offensichtlich, dass das von der Beklagten eingeworbene Anlegerkapital nicht bei ihr verbleiben sollte, um ihre (Verwaltungs-)Kosten zu decken oder schlicht angehäuft zu werden; vielmehr ist es - jedenfalls im Wesentlichen - an die von der Beklagten beherrschten Tochtergesellschaften weitergeleitet worden (im Zweifel gegen die Zeichnung von Beteiligungen an diesen), die es sodann für Investitionen der genannten Art einsetzen sollten. Die Berufungsbegründung (S. 3 o.) bestätigt die Annahme, dass die angelegten Gelder für €Investitionen€ verwendet worden sind. Mit der von ihr gewährten €Konstruktion€ und Aufgabenverteilung kann die Beklagte den Anlegerschutz des AuslInvestmG nicht umgehen und ihre Gesellschafter nicht darauf verweisen, sie selbst lege keine Gelder risikogestreut an, während ihre Beteiligungsgesellschaften, die das von der Beklagten eingesammelte Kapital investieren und ein § 1 AuslInvestmG unterfallendes Vermögen bilden (die betreffenden Tochtergesellschaften sind Aktiengesellschaften türkischen Rechts, S. 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 6. Februar 2007), keine Anteile vertrieben. Vielmehr muss sich die Beklagte so behandeln lassen, als vertreibe sie selbst die ausländischen Investmentanteile, die ihren Anlegern im wirtschaftlichen Ergebnis über die €zwischengeschaltete€ Beteiligung an ihr - der Beklagten - tatsächlich auch vermittelt werden.

d) Die Anforderungen des AuslInvestmG hat die Beklagte nicht erfüllt. Eine den Erfordernissen von § 7 AuslInvestmG genügende €Anzeige€ hat die Beklagte nicht erstattet. Sie liegt insbesondere nicht in dem Schreiben vom 18. Januar 2000, das sich im Übrigen ausdrücklich lediglich auf die Vorschriften des Kreditwesengesetzes (KWG) bezieht. Zu Umständen, aus denen sich ergibt, dass den Voraussetzungen des § 2 AuslInvestmG Genüge getan ist, hat die Beklagte nichts vorgetragen.

e) Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, als sie ihre Vertriebstätigkeit aufgenommen hat, ohne den Voraussetzungen des AuslInvestmG zu genügen. Sie kann sich insbesondere nicht darauf berufen, sie habe im Anschluss an das Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 18. Januar 2000 davon ausgehen dürfen, dass ihre Tätigkeit nicht €nach dem AIG erlaubnispflichtig€ sei. Ob es dafür ausreichte, dass - wie die Beklagte geltend gemacht hat - Mitarbeiter der Landeszentralbank N. ... ein €mündliches Negativattest€ dahingehend erteilt haben, dass die Beklagte €weder einer Erlaubnis- noch einer Genehmigungspflicht noch sonstiger Aufsicht der BAKred€ unterliege, kann dahinstehen. Denn die Mitarbeiter der Beklagten durften nicht davon ausgehen, dass das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ihre Tätigkeit überhaupt unter dem Gesichtspunkt des AuslInvestmG beurteilt hatte. Dafür bestand nach dem Schreiben vom 18. Januar 2000 kein Anlass.

Das Schreiben bezieht sich ausdrücklich lediglich auf die Klärung einer €Notwendigkeit einer Erlaubnis/Negativattest€ nach dem KWG in Bezug auf die €geschilderte Tätigkeit€ (S. 4 des Schreibens). Aus dieser Schilderung ist indessen nicht ersichtlich, dass der Anwendungsbereich des § 1 AuslInvestmG berührt wäre. Voraussetzung dafür ist nämlich, dass Anteile in Form des öffentlichen Anbietens oder öffentlichen Werbens vertrieben werden, worunter eine öffentliche Geschäfts- oder Absatztätigkeit verstanden wird. Das Anbieten oder Werben muss sich also an einen unbestimmten, individuell nicht begrenzten oder begrenzbaren Personenkreis richten (Brinkhaus/Scherer, a. a. O., § 1 Rdnr. 10), wobei €Öffentlichkeit€ nicht schon allein dann vorliegt, wenn eine Vielzahl von Personen angesprochen wird oder wenn etwa von einer Vertriebsorganisation einer größeren Anzahl von möglichen Investoren Anteile des gleichen Investmentvermögens angeboten werden (Brinkhaus/Scherer, a. a. O., Rdnr. 11). Von einem geplanten öffentlichen Vertrieb spricht das Schreiben vom 18. Januar 2000 jedoch gerade nicht: in ihm ist im Gegenteil nur von der Absicht der Beklagten die Rede, neben ihren bisherigen Aktionären €weitere Aktionäre€ zu gewinnen und neue Aktien auszugeben, wobei aber ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass ein Vertrieb von Aktien durch Dritte nicht stattfinden solle und selbständige Anlagevermittler nicht eingeschaltet würden. Auch eine eigene auf irgendeine €Öffentlichkeit€ bezogene Tätigkeit wird - und das ist entscheidend - nicht erwähnt; die Beklagte geht im Gegenteil davon aus, €interessierte Anleger€ würden sich mit dem Wunsch, neue Aktien zu zeichnen, bei ihr melden und die Zertifikate in €gesellschaftseigenen Aktionärsbüros€ erhalten. Von den tatsächlich durchgeführten Vertriebsveranstaltungen, etwa in Moscheen, die das Kriterium öffentlichen Anbietens erfüllen, ist in dem Schreiben nicht die Rede.

Konnte die Beklagte nach alledem aus einer (unterbliebenen) Reaktion des Aufsichtsamtes nichts zu ihren Gunsten herleiten, so war sie gehalten, sich selbst über die Zulässigkeit des geplanten €öffentlichen€ Vertriebs von Investmentanteilen auf dem inländischen Grauen Kapitalmarkt zu vergewissern; dabei durfte ihr auch nicht verborgen bleiben, dass sie sich der Anwendbarkeit des AuslInvestmG auf das von ihr betriebene Geschäft nicht durch die Aufspaltung der Funktionen von Vertrieb und Investition entziehen konnte.

f) Wegen des schuldhaften Verstoßes gegen die auch den Kläger schützenden Vorschriften des AuslInvestmG kann der Kläger im Wege des Schadensersatzes nach § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er seine Investitionen nicht getätigt, sodass er die von ihm geleisteten Zahlungen Zug um Zug gegen Rückgabe der Aktien zurückverlangen kann.

14g) Der Rückgewähranspruch scheitert nicht an dem Verbot der Einlagenrückgewähr, das für das deutsche Recht in § 57 Abs. 1 S 1 AktG fixiert ist, wobei die Beklagte - vom Kläger nicht bestritten - vorgetragen hat, dass auch das luxemburgische Recht eine solche Vorschrift kennt. Die Gläubigervorschrift des § 57 Abs. 1 AktG tritt nämlich hinter dem Anlegerschutz insofern zurück, als einerseits zugunsten der Anleger etwa der kapitalmarktrechtlichen Prospekthaftung generell der Vorrang vor § 57 AktG eingeräumt wird (vgl. Bayer in: MünchKomm. z. AktG, 2. Aufl., § 57 Rdnr. 14 ff.), andererseits auch die Ausübung von Widerrufsrechten, die etwa für Verbraucherverträge vorgesehen sind, kraft Spezialität der Vorschrift des § 57 Abs. 1 AktG vorgeht (Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 57 Rdnr. 3). Für die Ansprüche, die sich aus der Verletzung von anlegerschützenden Vorschriften des AuslInvestmG ergeben, kann nichts anderes gelten.

h) Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Der Schaden des Klägers ist mit der Zeichnung des Zertifikats und Zahlung der Beteiligungssumme entstanden, zumindest aber angelegt worden. Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage (§ 852 BGB a. F.) galt eine Verjährungsfrist von drei Jahren, deren Lauf zu dem Zeitpunkt begann, in welchem der Geschädigte vom Schaden und der Person des Schädigers Kenntnis erlangt hatte. Diese Frist war mit Inkrafttreten der neuen Verjährungsregeln zum 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen.

Nach neuem Schuldrecht beläuft sich die Verjährungsfrist auf drei Jahre (§ 195 BGB n. F.). Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtslage ist somit die Überleitungsvorschrift des Art. 226 § 6 EGBGB. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB findet die kürzere Verjährungsfrist des neuen Schuldrechts Anwendung, jedoch ist die Frist erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen. Entgegen der Auffassung der Beklagten lief die Verjährungsfrist nicht am 31. Dezember 2004 ab. Denn sowohl § 852 BGB a. F. als auch § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. enthalten subjektive Voraussetzungen und verlangen für den Beginn der Verjährungsfrist, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen (nach § 852 a. F. dem Schaden) und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. Dass der Kläger schon vor dem 31. Dezember 2003 Kenntnis von dem Verstoß der Beklagten gegen das AuslInvestmG gehabt hat - die Klage ist seit dem 3. Juli 2006 anhängig -, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Hierfür liegen auch keine Anhaltspunkte vor. Auch in den €Überleitungsfällen€ ist für den Beginn der Verjährung auf die subjektive Kenntnis des Geschädigten oder seine grob fahrlässige Unkenntnis abzustellen. Mögen der Gesetzeswortlaut und die Materialien zur Gesetzesbegründung es auch an der wünschenswerten Klarheit mangeln lassen, so bestehen doch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, den Überleitungsgläubiger ungünstiger zu stellen, als nach altem und neuem Recht jeweils isoliert vorgesehen ist. Dies entspricht nunmehr auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die regelmäßige Verjährungsfrist in Überleitungsfällen selbst dann von den subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB abhängig macht, wenn der Fristablauf nach dem früheren Recht von Unkenntnis des Gläubigers nicht berührt wurde (Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06 -). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Januar 2007 zur Verjährung und angesichts der Neuregelung des Vertriebs ausländischer Investmentanteile durch das Investmentgesetz (InvG) vom 15. Dezember 2003 - dessen § 2 Abs. 8 S. 2 die mittelbare Beteiligung an ausländischen Investmentvermögen nunmehr ausdrücklich in dem vom Senat hier entschiedenen Sinn (oben 2. c) regelt - nicht vor.

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Urteil v. 28.03.2007
Az: 9 U 98/06