Oberlandesgericht Celle:
Urteil vom 20. November 2013
Aktenzeichen: 3 U 65/13

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28. Februar 2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stade unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert.

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, zugunsten der Klägerin 752 Stücke des H. E.-Fonds (WKN 9€) Zug um Zug gegen Zahlung von 10.998,- € sowie Rückgabe der 600 Anteile der P. -Anlage (WKN A€) pro Valuta 6. November 2013 einzubuchen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin einen möglichen Steuerschaden zu ersetzen, der dieser durch die Wiedereinbuchung des H. entsteht.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin zu 20 % und die Beklagte zu 80 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung seitens der Gegenpartei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vorläufig vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Kapitalanlageberatungsvertrag auf Schadensersatz in Anspruch.

Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, insbesondere die Wiedergabe des Parteivorbringens und der gestellten Anträge im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Bl. 416 ff. d. A.) mit nachfolgenden Ergänzungen Bezug genommen.

Auf die Empfehlung der Beklagten verkaufte die Klägerin 752 Stück von H. E. I.- Anteilen (nachfolgend H. genannt) zu einem Preis von jeweils 42,10 €, wobei der Klägerin nach Abzug der Kapitalertragssteuer und des Solidaritätszuschlages am 22. August 2008 ein Betrag in Höhe von 31.613,99 € gutgeschrieben worden ist (An- lage K I). Zugleich erwarb die Klägerin 600 Stück der P.-Anlage (nachfolgend P. genannt) Inhaber-Anteile zu einem Gesamtbetrag in Höhe von 31.594,50 € (Anlage K II). In dem Kurswert war ein Ausgabeaufschlag in Höhe von 4,76190 % enthalten (a. a. O.). Beim H. handelt es sich um einen offenen Immobilienfonds, während der P. ein sog. Dachfonds ist.

Das Landgericht hat - nach Beweisaufnahme über den Inhalt der Beratung im August 2008 - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aus einem Beratungsvertrag zustehe. Zwischen den Parteien sei zwar unstreitig ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Die Beratung des Zeugen H. habe aber den von der Rechtsprechung vorgegebenen Anforderungen genügt. So sei das Gericht aufgrund der Zeugenvernehmung überzeugt, dass der Zeuge H. die Klägerin anhand von Produktunterlagen gemäß der Anlage B 5 (dies ist der Flyer) über die von ihr am folgenden Tag georderten P.-Anteile und den Verkauf eines Teils ihrer H. beraten habe. Da die Klägerin schon vorher in Immobilienfonds investiert gehabt habe, sei eine erneute Aufklärung über die damit verbundenen, von der Klägerin zu tragenden Risiken nicht erforderlich gewesen. Etwas anderes könne nur für die Anlage in Dachfonds gelten. Aus Art und Umfang der Geldanlagen und ihr Verhältnis zueinander sowie dem Umstand, dass die Klägerin bis August 2008 weder eine Information nachgefragt habe noch selbst einen Änderungswunsch geäußert habe, könne aber geschlossen werden, dass die Klägerin mit der Zusammensetzung des Depots und die sich hieraus ergebenden Maßstäbe für sich gelten lassen wollte und damit auch eine Risikobereitschaft gezeigt habe, die die Möglichkeit eines Verlustes einschloss. Auch als einer unerfahrenen Anlegerin musste der Klägerin ein möglicher Kursverlust ihrer Aktien bekannt gewesen sein. Bei der gebotenen ex-ante-Sicht sei die Beratung der Beklagten noch als anlegergerecht zu werten. Der Rat der Beklagten zum Tausch sei mit dem Vorteil der Diversifikation zur Vermeidung eines Klumpenrisikos aufgrund der ausschließlich europäischen Immobilien im H. erläutert und einer breiteren Streuung in der Immobilienbranche begründet worden. Der von der Klägerin geäußerte Wunsch nach Sicherheit sei damit relativiert worden, denn die Rendite hätte bei einer balanceorientierten Strategie ebenfalls einen erheblichen Stellenwert. Die Beratung sei auch noch als objektgerecht anzusehen. Sie habe sich auf alle wesentlichen Eigenschaften und Risiken erstreckt, die für die Anlageentscheidung der Klägerin von Bedeutung gewesen seien. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass für den Erwerb der Beklagten ein Ausgabeaufschlag fällig geworden sei. Die Klägerin hätte darüber hinaus aus dem Flyer, den sie nach der Überzeugung des Gerichts auch erhalten habe, weiter feststellen können, dass für den Dachfonds eine Verwaltungsvergütung, die bis zu 70 % der Beklagten zufließen könnte und auch eine Depotbankvergütung anfiel. Ob der Zeuge H. hierauf hingewiesen habe, könne dahinstehen, denn die Klägerin habe durch die schriftliche Unterlage die Möglichkeit der Kenntnisnahme gehabt. Die Klägerin habe zudem erklärt, dass sie grundsätzlich sich nicht sofort entscheide, sondern mindestens einen Tag die Sache überdacht habe. Darüber hinaus hänge der Umfang der Aufklärungspflicht auch von der Art des jeweiligen Geschäfts ab. Nur bei einem Kommissionsauftrag der Klägerin, der jedoch nicht vorliege, wäre über verstecke Vergütungen konkret aufzuklären gewesen. Hier habe die Klägerin aber einen Kaufvertrag zu einem Festpreis mit einem in den Preis einberechneten Ausgabeaufschlag abgeschlossen, ohne dass der ihr überreichte Flyer Produkthinweise zu Emissionspreisen für Kommissionsgeschäfte enthalten habe. Es habe auch keine Veranlassung des Zeugen H. bestanden, die Klägerin auf ein mögliches Schließungsrisiko hinzuweisen. Die Klägerin sei mit der Anlage in Form eines Immobilienfonds grundsätzlich vertraut gewesen. Im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Tausches sei weder ein Zielfonds geschlossen gewesen noch habe aus der Sicht vom 20. Oktober 2008 kurzfristig eine Schließung gedroht. Zudem verweise der Flyer unter der Überschrift der Risiken auf die Möglichkeit der Schließung, z. B. um übermäßigen Mittelabfluss zu verhindern. Soweit die Klägerin vorgetragen habe, dass die Zielfonds unsichere Aussichten gehabt hätten, sei der Vortrag nur bezüglich des Zielfonds K. G. richtig, der vor der streitgegenständlichen Anlageentscheidung für drei Monate geschlossen gewesen sei. Der Umstand, dass nach dem Kurzprospekt bis zu 15 % des Fondsvolumens in Aktienkapital angelegt werden konnten, stelle unter Berücksichtigung des sich daraus errechnenden Anteils an der gezeichneten Anlage im Verhältnis zum Depotvermögen der Klägerin und dem erheblichen Aktienanteil einen zu vernachlässigenden Umstand dar. Die Beratung sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil nach dem vorgelegten Prospekt (Anlage B 4, Ausgabe Mai 2008) der Dachfonds bis zu 49 % in Aktienanlagen investieren können sollte. Weder habe die Klägerin ein über 15 % liegenden Anteil des P. in 2008 behauptet, noch werden sich hierzu Hinweise ergeben. Nach dem von der Klägerin selbst vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Hp. aus einem anderen Rechtsstreit sei tatsächlich eine derartige Anlage in diesem Umfang nicht erfolgt. Mit Rücksicht auf die Ausführungen des Sachverständigen habe die Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt, dass im August 2008, mithin noch vor dem Zusammenbruch Y-Bank die Beklagte allein wegen der strukturellen Zulässigkeit einer umfangreicheren Anlage in Aktien von einer Diversifikation durch Tausch mit P.-Fondsanteilen hätte abraten müssen. So habe der dortige Gutachter auch nicht den Kurseinbruch mit fehlerhaft ausgewählten Anlagen durch das P.-Management begründet, sondern wegen der Mittelabflüsse beim Dachfonds bzw. bei den Zielfonds im Zusammenhang mit der Finanzkrise. Diese sei aber im August 2008 in diesem Umfang nicht vorhersehbar gewesen. Der Klägerin stünde ferner auch aus späteren Fehlberatungen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht zu. Die Klägerin habe mit der Beklagten zu ihrem Depot keinen Vermögensberatungs- oder Verwaltungsvertrag abgeschlossen. Aus dem Depotvertrag mit der Klägerin sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin laufend über den wirtschaftlichen Verlauf der P. zu berichten oder vor drohenden Kursverlusten den Verkauf anzuraten. Ein Beratungsvertrag könne nur jeweils für alle tatsächlich erfolgten Angebote der Beklagten bzw. Reaktionen auf klägerische Anfragen angenommen werden. Dass die Klägerin am 26. Oktober 2009 oder 7. Januar 2010 auch nach dem Stand der P. gefragt habe, halte das Gericht auf Grundlage der durchgeführten Zeugenvernehmung nicht für erwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 419 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 7. März 2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 3. April 2013, beim Oberlandesgericht eingegangen am 4. April 2013 Berufung eingelegt, welche sie mit Schriftsatz vom 6. Juni 2013, beim Oberlandesgericht eingegangen ebenfalls per Fax am 7. Juni 2013, innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet hat.

Die Klägerin macht geltend, dass das Landgericht zu Unrecht aus der Struktur des Wertpapierdepots Rückschlüsse in Bezug auf die Anlageziele bzw. Risikoneigung der Klägerin und deren Aufklärungsbedürfnis gezogen habe. Denn das Depot habe die Klägerin im Wege der Erbfolge erworben. Aus dem aufgenommenen Beratungsprotokoll aus dem Jahre 2009 folge, dass für die Klägerin Sicherheit am aller wichtigsten gewesen sei. Das Gericht hätte nicht auf den Inhalt des am 26. Oktober 2009, also nach dem Beratungszeitpunkt erstellten Protokolls, abstellen dürfen. Die Beratung sei auch nicht anlagegerecht gewesen. Zwar sei über den Aufgabeaufschlag, nicht aber die besondere Kostenstruktur des P. gesprochen worden. Die Klägerin habe mehrfach darauf hingewiesen, dass der P. auf Zielfondsebene durch die Verwaltungsvergütung indirekte Ausgabeaufschläge zahle. Diese Kosten würden auch nicht in der TER (Total Expense Ratio) ausgewiesen und auch nicht im Flyer benannt. Die Klägerin verweist darauf, dass die Beklagte in vielfältiger Weise an dem vermittelten Fonds, nämlich durch den Ausgabeaufschlag, die jährlich zu zahlende Verwaltungsvergütung und die bei den Zielfonds anfallende Verwaltungsvergütung verdient habe.

Das Landgericht habe auch zu Unrecht eine Aufklärung über das Schließungsrisiko verneint. Hierbei sei nicht berücksichtigt worden, dass der Dachfonds einem höheren Schließungsrisiko ausgesetzt sei, weil das Schließungsrisiko den Dachfonds und den Zielfonds gleichermaßen treffe. Ferner hätte Berücksichtigung finden müssen, dass ein Dachfonds die Schließungsdauer anders als bei einem Immobilienfonds willkürlich festsetzen könne. Der Hinweis im Flyer zur Verfügungsbeschränkung sei insoweit unzureichend. Die Vergleichbarkeit des im Depot vorhandenen H. mit dem empfohlenen P. sei auch deshalb zu verneinen, weil im P. sog. R.-Anteile vorhanden gewesen seien.

Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen § 411 a ZPO ein Sachverständigengutachten zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Der Sachverständige sei zum Ergebnis gelangt, dass die Mehrkosten der Dachfondsstruktur es erforderlich gemacht hätten, eine Überperformance durch die Zielfonds oder durch andere riskantere Anlageformen zu erzielen. Der Sachverständige habe ferner bestätigt, dass der P. formal eine Risikostufe über dem H. liegen würde. Es habe keinen konkreten Grund für die Empfehlung des P. gegeben. Eine konkrete Gefährdung des H. habe auch der Zeuge H. nicht bestätigt. Der Vortrag zu dem von der Beklagten behaupteten Klumpenrisiko sei nicht nachvollziehbar.

Die Einzelrichterin habe zudem übersehen, dass auch die Nachberatungen von haftungsrechtlicher Relevanz seien, denn die Frage nach dem Zustand des Anlageprodukts impliziere das Verlangen nach einer Handlungsempfehlung. Sobald ein Anleger erkennbar eine Handlungsempfehlung von einem Bankberater wünsche, werde ein Beratungsvertrag geschlossen. Gerade die Aussage des Zeugen H., dass es im Jahr 2010 keinen Anlass gegeben habe, die Kundin anzurufen, um ihr den Verkauf von P. anzuraten, erscheine überraschend, weil der Fonds im September 2010 habe schließen müssen und bereits seit 2009 stetig an Wert und Ausschüttungen abgebaut habe.

Mit Schriftsatz vom 6. Juni 2013 hat die Klägerin zunächst beantragt das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 18.274,50 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Anteile des P.-Anlage (WKN A€) zu zahlen sowie

einen Zinsausfallschaden in Höhe von mindestens 3,5 % auf

aa) 31.594,50 € ab dem 20. August 2008 bis zum 19. Oktober 2011,

bb) 19.774,50 € vom 19. Oktober 2011 bis zum 7. Dezember 2011,

cc) 18.514,00 € vom 7. Dezember 2011 bis zum 8.Februar 2012,

dd) 18.274,00 € vom 8. Februar 2012

zu zahlen,

2. 752 Stücke des H. E.-Fonds (WKN 9€) Zug um Zug mit Valuta 22. August 2008 gegen Zahlung in Höhe von 31.613,99 € vom Konto wie oben in das Depot Nr. wie im Antrag zu 1. bezeichnet einzubuchen,

3. die Klägerin von den entstandenen Rechtsanwaltsgebühren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in Höhe von 2.429,00 € freizuhalten,

hilfsweise zum Zinsausfallschaden,

4. die Ertragsausschüttung für den Fonds aus dem Antrag zu 2. valutagerecht gegen den Antrag zu 1. abzurechnen und auf dem Konto bei der Beklagten gutzuschreiben,

hilfsweise zum Klageantrag zu 2.,

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin einen möglichen Steuerschaden zu ersetzen, der dieser durch die Neu-auflage und späteren Verkauf von H. entsteht und diese von dem Ausgabeaufschlag für maximal den Kauf von 742 Stück HI freizustellen,

hilfsweise zu 1.,

6. an die Klägerin 17.359,68 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Anteile des P. (BKN A€) zu zahlen sowie hilfsweise einen Zinsausfallschaden in Höhe von mindestens 3,5 % auf

a) 31.594,50 € ab dem 20. August 2008 bis zum 19. Oktober 2011,

b) 19.774,50 € vom 19. Oktober 2011 bis zum 7. Dezember 2011,

c) 18.514,00 € vom 7. Dezember 2011 bis zum 8.Februar 2012,

d) 18.274,00 € vom 8. Februar 2012

zu zahlen.

Nach einem Hinweis des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihre Anträge im Termin geändert.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, zugunsten der Klägerin 752 Stücke des H. E.-Fonds (WKN 9€) Zug um Zug gegen Zahlung von 10.998,- € sowie Rückgabe der 600 Anteile der P.-Anlage (WKN A€) pro Valuta 6. November 2013 einzubuchen, sowie

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin einen möglichen Steuerschaden zu ersetzen, der dieser durch die Wiedereinbuchung des H. entsteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Das Landgericht sei zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beratung durch den Zeugen H. objektgerecht gewesen sei. Die beratende Bank habe einen Beurteilungsspielraum, weil sie sich bei ihrer Empfehlung auf Vergangenheitswerte und Prognosen stützen müsse. Aus der damaligen Sicht der Beklagten sei die Empfehlung für den P. vertretbar gewesen. Zu Recht habe das Landgericht aufgrund seiner Beweiswürdigung auch angenommen, dass der Produktflyer übergeben worden sei. Dass die der Klägerin zuteil gewordenen Aufklärungen in einzelnen Punkten unzureichend gewesen seien, lasse sich nicht feststellen. Über den Ausgabeaufschlag und die Verwaltungsvergütung sei aufgeklärt worden. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung, wonach angeblich auf Zielfondsebene durch die Verwaltungsvergütung indirekte Ausgabeaufschläge gezahlt werden sollen, seien irreführend und unbeachtlich. Tatsächlich habe die Fondsgesellschaft weder direkt noch indirekt Ausgabeaufschläge geleistet. Verwaltungskosten würden abgesehen davon in die TER-Angaben (Total Expense Ratio) einbezogen. In dem TER-Wert würden alle Kosten des Fonds bis auf Transaktionskosten ausgewiesen, insbesondere Verwaltungsgebühren. Das Gericht sei auch zu Recht zu dem Schluss gekommen, dass die Klägerin auf ein mögliches Schließungsrisiko nicht habe hingewiesen werden müssen. Zudem sei ein solcher Hinweis auch erfolgt. Im Frühjahr 2008 sei die Möglichkeit der Fondsschließung noch fernliegend und eher theoretisch gewesen. Das sogenannte Schließungsrisiko könne nicht als zusätzliches aufklärungspflichtiges Risiko bezeichnet werden. Wenn sich der Anleger der Tatsache bewusst sei, dass Immobilien im Wert schwanken können, dann müsse er die sich daraus ergebenden Nachteile akzeptieren. Würde die Möglichkeit der Fondsschließung nicht bestehen, wäre zwar das sogenannte Schließungsrisiko eliminiert, das von den Anlegern aber grundsätzlich akzeptierte Substanzverlustrisiko demgegenüber erhöht. Mit der Schließungsmöglichkeit werde das Substanzverlustrisiko abgemildert auf Kosten eines Liquiditätsrisikos. Ferner sei klarzustellen, dass eine Fondsschließung selbstverständlich nicht willkürlich sei und unendlich lange dauern dürfe. Zudem sei ein gesonderter Hinweis auf das sogenannte Schließungsrisiko auch deshalb nicht geschuldet, weil sich dieses vermeintliche Risiko jedenfalls bis zum Ausbruch der Finanzkrise infolge der L.-Insolvenz im September 2008 als äußerst gering und eher theoretisch dargestellt habe. Das Landgericht habe auch zu Recht die Auffassung vertreten, dass der Aktienanteil am Fondsvolumen zu vernachlässigen sei. Die Klägerin habe bewusst auch die Investition in Aktien bzw. Aktienfonds fortgesetzt. Darüber hinaus sei die Klägerin über den möglichen Aktienanteil durch die Angaben im Produktflyer aufgeklärt worden. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei eine Streuung oder Diversifizierung auch dann vorteilhaft, wenn eine konkrete Gefährdung eines Einzelfonds noch nicht vorliege, denn mit jeder Streuung würden die Chancen steigen, Risiken und eingetretene Verluste ausgleichen zu können. Die in der Berufungsbegründung zitierten Urteile seien Einzelfallentscheidungen, die im Übrigen rechtlich nicht haltbar seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht der Klägerin gegen die Beklagte gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Beratungspflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch zu, der die Beklagte dazu verpflichtet, die Klägerin im Wege der Naturalrestitution so zu stellen ist, wie sie ohne die Beratungspflichtverletzung stehen würde (§ 249 Abs. 1 BGB).

1. Ein Dachfonds (Fund of Funds), der zu den richtlinienkonformen Sondervermögen i. S. d. §§ 46 ff. InvG gehört (vgl. Köndgen, in: Berger/Steck/ Lübbeshausen, InvG, § 4 Rdz. 12) zeichnet sich dadurch aus, dass der Fonds das Investmentvermögen zu mindestens 51 % in Zielfondsanteilen und bis zu 49 % in Geldmarktfondsanteilen, Geldmarktinstrumenten oder Bankguthaben angelegt haben muss (vgl. Brümmer, in: Berger/Steck/Lübbeshausen, InvG, § 46 Rdz. 1; siehe auch Art. 3 der Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gemäß § 4 Abs. 2 Investmentgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Dezember 2004). Die Investition beschränkt sich dabei nicht nur auf Immobilienfonds. Gegenstand der Investitionen können auch Aktienfonds oder sog. R.€s sein (R. mit börsennotierten Anteilen). Letztere sind Gegenstand einer eigenen gesetzlichen Regelung (RG.) geworden, wobei mit dieser gesetzlichen Regelung insbesondere ausländische Investoren nach Deutschland gelockt werden sollten, denen die in Deutschland vorhandenen indirekten Immobilienanlagevehikel zu komplex und restriktiv waren (siehe BT- Drucksache 16/4026, S. 14). Der deutsche REIT wurde auch keiner speziellen Produkt- und Managementaufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterstellt. Der erforderliche Schutz der Anleger sollte allein durch die Nutzung der Instrumente des Kapitalmarkts erfolgen, wozu eine obligatorische Börsennotierung und ein auf Dauer sicherzustellender Streubesitz vorgeschrieben wurde (BT-Drucksache 14/4026, S. 15). Schon daraus erhellt, dass ein Dachfonds, der in vorgenannte Anlageformen investiert in etwas stärkerem Maße als ein gewöhnlicher Immobilienfonds Kursschwankungen ausgesetzt ist und damit eine höhere Volatilität aufweist. Ein Dachfonds wird aber nicht allein dadurch zu einem rein spekulativem Anlageprodukt, dass ein Teil des Fondsvermögens auch in sog. R.´s investiert werden kann. Der Gesetzgeber hat in der Begründung zum RG. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Form der Anlage (auch) für Privatanleger zur Altersvorsorge Bedeutung erlangen dürfte (BT-Drucksache 16/4026 S. 14). Die Volatilität des Aktienkurses einer Immobilienaktiengesellschaft schließt mithin gerade nicht aus, dass die grundsätzliche Eignung zur Altersvorsorge erhalten bleibt.

Dachfonds unterscheiden sich zudem von einem gewöhnlichen Immobilienfonds dadurch, dass der Dachfonds mit zusätzlichen Kosten verbunden ist, weil nicht nur auf der Ebene des Zielfonds, sondern auch auf der Ebene des Dachfonds ein Management existiert und diese zusätzliche Managementebene mit weiteren Kosten verbunden ist. § 41 Abs. 6 Satz 1 InvG sieht insoweit ausdrücklich vor, dass die Vertragsbedingungen und der ausführliche Verkaufsprospekt die Regelung enthalten müssen, dass im Jahresbericht und im Halbjahresbericht u. a. die Vergütung offen zu legen ist, die dem Sondervermögen von einer anderen Kapitalanlagegesellschaft für die im Sondervermögen gehaltenen Anteile berechnet wurde. Die dadurch bedingten Mehrkosten wirken sich unmittelbar auf die Ertragssituation aus und müssen - worauf die Klägerin zu Recht hinweist - zusätzlich erwirtschaftet werden. Der Dachfonds weist wegen der doppelten Kostenbelastung also zumindest auf der Kostenebene ein strukturelles Kostendefizit aus (so auch LG Kiel in seinem Urteil vom 19. Oktober 2012, Az: 8 O 49/11, zitiert nach JURIS Rdz. 28 unter Hinweis auf ein vom LG Kiel in einem Parallelprozess eingeholtes Sachverständigengutachten).

Dieser "Kosten"-Nachteil ist ein wesentliches Argument bei der Abwägung der Vor- und Nachteile eines Dachfonds (vgl. beispielsweise die Ausführungen unter www.f.de/recht/dachfonds-grundlagen-htm oder www.k.sc/geld/fonds/ dachfonds). So heißt es auch in der F. vom 6. April 2008 unter dem Titel "Dachfonds lohnen sich meist nicht" wie folgt:

"Die nüchterne Erkenntnis gilt für jeden Anleger und für jeden Vermögensverwalter, und vor diesem Hintergrund ist die Geldanlage in Dachfonds ein fragwürdiges Vorhaben. Hier wird das Geld letzten Endes auch in Aktien gesteckt. Doch der Anleger beauftragt mehrere Verwalter mit der Vermehrung seines Geldes. Das sind auf der einen Seite die Manager des Zielfonds, und das sind auf der anderen Seite die Verwalter des Dachfonds. Die einen sind Feldwebel, die für bestimmte Märkte zuständig sind, und die anderen sind Offiziere, die nach dem Appell festlegen, mit welchen Kräften sie in die Schlacht ziehen.

Das sieht auf den ersten Blick toll aus, doch bei genauem Hinsehen wird schnell deutlich, dass die Maschinerie viel Geld verschlingt. Der Eintritt in den Dachfonds kostet im Durchschnitt rund 2,5 Prozent. Dann wollen die Feldwebel und die Offiziere für ihre Arbeit jedes Jahr mit jeweils 1,5 Prozent entlohnt werden, so dass die jährliche Verzinsung von 8 auf 5 Prozent sinkt. Von diesem Ergebnis sind für die Abgeltungsteuer auf die Dividenden und Zinsen weitere 50 Basispunkte abzuziehen, so dass dem Anleger nur 4,5 Prozent bleiben. Bei dieser Verzinsung kommen nach 15 Jahren nur 189.000 Euro heraus, so dass in aller Deutlichkeit klar wird, dass die Dachfonds heikle Anlagen sind.€

(vgl. auch F. vom 11.09.2009 "Leichtes Spiel für Anlageberater": "Der Nachteil von Dachfonds ist jedoch, dass sie für den Anleger relativ teuer sind".).

Ein Dachfonds bietet allerdings gegenüber einem einzelnen Immobilienfonds den unbestreitbaren Vorteil einer erheblichen Diversifikation. Die Investition in einen Dachfonds, der seinerseits überwiegend in andere (offene) (Ziel-) Immobilienfonds investiert, ist auch nicht per se ein besonders risikoträchtiges Geschäft. Denn das Risiko eines Totalverlusts ist bei Immobilienfonds eher als gering zu veranschlagen, weil dem Fonds regelmäßig der Sachwert des Immobilienvermögens verbleibt (siehe BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009, Az.: XI ZR 337/08 = NJW-RR 2010, 115, 117 Rdz. 25; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 2010, Az.: III ZR 249/09 = JZ 2011, 100, 101 zu einem geschlossenen Immobilienfonds). Allein der Umstand, dass sich die Entwicklung einer Vielzahl von offenen Immobilienfonds als nachteilig erwiesen hat, vermag die grundsätzliche Eignung von Immobilienfonds zur Altersvorsorge nicht in Frage zu stellen. Eine solche Bewertung wäre schon deshalb nicht tragfähig, weil die gebotene Differenzierung zwischen den €wirklichen€ Publikumsfonds und den €semi-institutionellen€ sowie den rein institutionellen Fonds zu Unrecht außer Ansatz bleiben würde. Die Krise der Immobilienfonds hat ihren Ausgang insbesondere bei denjenigen Immobilienfonds genommen, zu deren Anlegern überwiegend oder gar ausschließlich institutionelle Anleger gehörten, die in besonders großen Mengen Kapital abzogen (vgl. Mario Leißner, Drei verschiedene offene Immobilienfonds, F. vom 30. März 2012). Erst beeinflusst durch eine Vielzahl weiterer Faktoren, wie z. B. einer Bewertungskrise, der allgemeinen Finanzmarktkrise, der Situation am Immobilienmarkt, Aktionismus etc. ist es sodann in großem Umfang zu einem Übergreifen auf die anderen Publikumsfonds gekommen (Leißner, a. a. O.). Zum Anderen darf nicht außer Acht gelassen bleiben, dass gerade für Anleger, die nicht über so viel Kapital verfügen, dass sie direkt in Immobilien investieren könnten, nur die Möglichkeit zur Investition in einen (geschlossenen oder offenen) Immobilienfonds verbleibt (so überzeugend Looman, Warum offene Immobilienfonds Sinn machen, F. vom 5. Mai 2012).

Richtig ist zwar, dass auch ein Immobilienfonds nicht als gänzlich risikofreie Anlage verkauft werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010, Az.: III ZR 249/09 = JZ 2011, 100 ff. zu einem geschlossenen Immobilienfonds; der XI. Senat hat die Frage, ob das Anlageziel Altersvorsorge die Inkaufnahme von Verlustrisiken generell ausschließe, bisher offen gelassen: Urt.v.14. Juli 2009, Az.: XI ZR 152/08 = WM 2009, 1647, 1561). Denn der Wert eines Immobilienfonds ist von der Entwicklung des Marktes für Immobilien abhängig, so dass sich ein sinkendes Mietniveau sofort auswirkt. Dies gilt insbesondere für den Bereich der Büroimmobilien, der schneller und heftiger auf Krisen (sinkende Mieten oder Leerstand) reagiert (vgl. H. vom 16. Januar 2009 - Offene Immobilienfonds: Das sind die Risiken). Auch in der Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (Anleger- und Funktionsverbesserungsgesetz) wird ausdrücklich auf die zunehmend volatilen Bewertungen am Immobilienmarkt, d. h. die große Schwankungsbreite bei der Bewertung, hingewiesen (BT-Drucksache 17/3628 S. 18). Hinzu kommt bei jungen aufgelegten Immobilienfonds, dass diesen anfangs nur wenig Kapital zur Verfügung stand und sie daher nicht breit in viele Immobilien investieren können. Ein strukturelles Risiko bestand zudem darin, dass Fonds, welche in den vergangen Jahren gegründet wurden, ihre Gebäude in einer Hochpreisphase erworben haben (vgl. F. vom 24. April 2010 - Offene Immobilienfonds Anleger leiden).

Sowohl bei einem Dachfonds, als auch bei einem offenen Immobilienfonds (als möglicher Zielfonds) kann zudem jeder Anleger verlangen, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem Sondervermögen aus diesem ausgezahlt wird (§ 37 Abs. 1 InvG in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung). Dies erforderte die Sicherstellung einer Mindestliquidität, für die der Gesetzgeber mit der Regelung für Immobiliensondervermögen in §§ 80 ff. InvG ebenfalls die rechtlichen Rahmenbedingungen geschaffen hat. Allerdings besteht die Gefahr, dass bei einem großen Rückgabevolumen die vorhandene Liquidität nicht ausreicht, um die vielen Rückgabewünsche zu erfüllen. Dies nötigt entweder zur Aufnahme von Fremdkapital mit der Folge einer niedrigeren Rendite oder aber in den meisten Fällen zur Veräußerung von Teilen des Sondervermögens. Zu diesem Zwecke können die Fonds sodann die Anteilsrücknahme aussetzen. Denn das Rückgaberecht des Anlegers unterliegt vertraglichen und gesetzlichen Schranken. So können die Vertragsbedingungen vorsehen, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme der Anteile aussetzen darf, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen (§ 37 Abs. 2 Satz 1 InvG). Darüber hinaus kann die Bundesanstalt für Finanzaufsicht (BaFin) die Aussetzung der Rücknahme sogar anordnen, wenn dies im Interesse der Anleger erforderlich ist (§ 37 Abs. 3 Satz InvG). Die Aussetzung kann insoweit - dies ist ein Unterschied zu einem gewöhnlichen offenen Immobilienfonds - unbefristet erfolgen.

Für einen offenen Immobilienfonds war die Beschränkung des Rückgaberechts in § 81 InvG speziell geregelt worden. So konnte die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme von Anteilen aussetzen, "wenn die Guthaben und der Erlös, der nach § 80 Abs. 1 angelegten Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen oder nicht sogleich zur Verfügung stehen". Nach Ablauf von sechs Monaten waren ggf. Vermögensgegenstände zu veräußern. Bis zur Veräußerung der Vermögensgegenstände zu angemessenen Bedingungen konnte die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme der Anteile aber weiterhin längstens für zwölf Monate verweigern (§ 81 Abs. 1 Satz 2 und 3). § 81 Abs. 2 und 3 InvG regelten, wie 24 bzw. 30 Monate nach Aussetzung der Rücknahme zu verfahren war. Wenn es einem Immobilienfonds während der Phase der Schließung also nicht gelingt, genügend Sondervermögen (sprich Immobilien) zu veräußern, um rückgabewillige Anleger auszuzahlen, verbleibt nur die Auflösung des Fonds. Dieses Risiko besteht sowohl bei einem Dachfonds als auch einem offenen Immobilienfonds.

Genau dieses Risiko hat sich auch beim P. verwirklicht. Der Grund für die Schließung des P. am 27. September 2010 war die Schließung einiger Zielfonds und zwar insbesondere des offenen Immobilienfonds M. S. P2 V., in den der Dachfonds investiert hatte (siehe S. W., I. P.M. I. Anlagen: X-Bank entschädigt Anleger, 11. April 2008 unter: S. W. test.de). Zu Recht hat daher schon die F. T. am 11. Juni 2005 auf das Risiko von Kapitalabflüssen hingewiesen. Auch wenn es sich hier lediglich um eine einzelne Publikation handelt, deren Kenntnis von der Beklagten nicht ohne weiteres verlangt werden kann (nach der Rechtsprechung des BGH bedarf es lediglich der Auswertung von zeitnahen und gehäuften negativen Berichten in der Börsenzeitung, der F.T. D., dem H. oder der F.; siehe BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008, Az.: XI ZR 89/07 = WM 2008, 2166 ff., zitiert nach JURIS Rdz. 25), ändert dies nichts daran, dass schon die Struktur eines offenen Immobilienfonds und damit auch eines Dachfonds eine Gefahr in sich barg. Auch die Überlegung, dass nach § 83 SGB IV Sozialversicherungsträgern eine Investition in offene Immobilienfonds erlaubt ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn diese Erlaubnis bezieht sich nur auf Immobilien auf dem Gebiet der europäischen Gemeinschaft. Der streitgegenständliche Dach-Fonds operierte aber weltweit, was sich z. B. aus der gutachterlichen Stellungnahme zum Beweisbeschluss des Landgerichts Ulm vom 22. Mai 2012 ergibt (Anlage B 12). Demnach investierte der P. auch in Zielfonds, die ihrerseits in Nordamerika und dem Rest der Welt ihr Geld investierten.

2. Die Ausführungen sub. 1. zugrunde gelegt, ist eine Beratungspflichtverletzung bei Abgabe der kombinierten Verkaufs- und Kaufempfehlung (sog. €Tauschempfehlung€) auf Seiten der Beklagten zu bejahen.

Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, wobei Inhalt und Umfang der Beratungspflichten von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles abhängen. Maßgeblich sind hier der Wissensstand des Kunden, seine Risikobereitschaft und sein Anlageziel, sowie die allgemeinen Risiken (z. B. Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarktes) und die speziellen sich aus der Besonderheit des Anlageobjekts ergebenden Risiken wie z.B. Kurs-, Zins- oder Währungsrisiken (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes; vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011, Az.: XI ZR 182/10, zitiert nach JURIS Rdz. 22 sowie BGH Urteil vom 7. Oktober 2008, Az.: XI ZR 89/07 = NJW 2008, 3700 ff., zitiert nach JURIS Rdz. 12). Die Beratung hat sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, wobei zwischen den allgemeinen Risiken und den speziellen Risiken zu unterscheiden ist (vgl. BGHZ 123, 126 ff., zitiert nach JURIS Rdz. 18). Außerdem muss die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich unterrichten (BGH, a. a. O.). Indes muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der vorgenannten Gesichtspunkte nur ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko einer sich nachträglich als falsch erwiesenen Anlegerberatung trägt der Anleger (BGH, a. a. O.).

Der vorliegende Fall erhält sein besonderes Gepräge allerdings dadurch, dass

1. die Initiative zum Erwerb der Dachfondsanteile unstreitig allein von der Beklagten ausging,

2. es nicht allein um die Vornahme einer Neuinvestition ging, sondern vielmehr ein im Depot vorhandenes Kapitalprodukt durch ein anderes Kapitalprodukt ersetzt werden sollte und

3. die Beklagte unstreitig ein finanzielles Eigeninteresse bei der Empfehlung hatte, was bereits daraus folgt, dass die Beklagte nicht nur am Agio sondern auch an der Verwaltungsvergütung verdiente.

Eine solche "Tauschempfehlung" (genauer gesagt: Empfehlung zum Verkauf und Kauf innerhalb eines Beratungsgespräches; so richtigerweise OLG Schleswig, Urteil vom 19. September 2013, Az.: 5 U 34/13, zitiert nach JURIS Rdz. 35 ff.) ist nach Auffassung des Senats als pflichtwidrig anzusehen, wenn es

1. keine sachliche Notwendigkeit für einen Tausch gibt oder

2. die neue Anlage

a) entweder höhere Risiken als die alte Anlageform aufweist und/oder

b) nicht vollständig über die Risiken der neuen Anlage bzw. deren besondere Struktur aufgeklärt wird. Denn um dem Kunden eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen, ob er der Tauschempfehlung folgt, müssen ihm alle wesentlichen Informationen richtig und vollständig erteilt werden, um ihm den Vergleich beider Kapitalanlagen zu ermöglichen (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 16. Mai 2012, Az.: 14 U 291/10, zitiert nach JURIS Rdz. 43 betreffend den Umtausch von X-Bankzertifikaten in L.-Zertifikate, vgl. F. vom 23. August 2012)).

Da sich der H. und der P. tatsächlich in vielfältiger Hinsicht unterscheiden und der Dachfonds letztlich ein aliud darstellt, hätte vor Ausspruch einer kombinierten Verkaufs-/Kaufempfehlung über die strukturellen Merkmale bzw. Eigenschaften des zu erwerbenden P.-Fonds hinreichend aufgeklärt werden müssen. Denn eine Beratung erschöpft sich nicht nur in der Aufklärung über Risiken. Die Beratung hat sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2009, Az.: XI ZR 178/10 = NJW-RR 2012, 43 ff., Rdz 23).

Die Auffassung des Oberlandesgerichts Schleswig, welches die Empfehlung zum Verkauf der vorhandenen H.- Anteile und die daran anschließende Empfehlung zum Kauf von Anteilen an dem Dachfonds demgegenüber isoliert voneinander betrachtet (Urteil vom 19. September 2013, Az.: 5 U 34/13), blendet die Besonderheit der Beratungssituation aus und übersieht den inneren Zusammenhang zwischen der Verkaufs- und der Kaufempfehlung, die gerade auch durch das Eigeninteresse der Beklagten motiviert war. Auch der Bundesgerichtshof hat erst jüngst - allerdings in Zusammenhang mit der Rückvergütungsproblematik bei Wertpapierkommissionen - betont, dass ein zeitliches Auseinanderfallen des Kommissionsvertragsschlusses und Beratungsvertrages auf die künstliche Aufspaltung eines nach dem tatsächlichen Ablauf einheitlichen Lebenssachverhalts hinaus laufen würde (BGH, Urteil vom 24. September 2013, Az.: XI ZR 204/12, zitiert nach JURIS Rdz. 27). Diese Überlegung kommt vorliegend gleichermaßen zum Tragen.

a) Allerdings ist ein Verstoß gegen das Gebot der anlegergerechten Beratung zu verneinen. Die Empfehlung zum Verkauf von H.-Anteilen bei gleichzeitigem Erwerb von P.-Anteilen widersprach nicht dem Anlageziel der Klägerin und ihrer Risikobereitschaft.

Dass die Klägerin auf absolute Kapitalsicherheit bedacht war, trifft schon nach ihrem eigenen Vorbringen nicht zu, denn auch offene Immobilienfonds weisen erhebliche Restrisiken wie z.B. das Risiko der Rücknahmeaussetzung aus, welche die Klägerin vorliegend gerade problematisiert. Hinzu kommt, dass das Depot der Klägerin unstreitig auch spekulative Anlageprodukte enthielt. Die Klägerin hat das Depot zwar erst im Wege der Erbfolge Ende November 2007 erworben. Die Teilung des Depots ist aber unstreitig schon im Februar 2006 erfolgt. Als das Beratungsgespräch stattfand, war also über ein halbes Jahr vergangen, ohne dass die Klägerin an die Beklagte herangetreten ist, um die Zusammensetzung des Depots zu hinterfragen. Dieses Unterlassen konnte aus Sicht der Beklagten nur so verstanden werden, dass die Klägerin grundsätzlich mit der Depotstruktur einverstanden war. Etwas anderes mag zwar gelten, wenn der Anleger die Bank aufsucht, um beraten zu werden. Genauso verhält sich der vorliegende Fall aber nicht. Denn die Initiative ging unstreitig von der Beklagten aus.

Außerdem ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin, dass sie die Investition in einen offenen Immobilienfonds als mit ihrer Risikostrategie in Einklang sah. Bereits daraus erhellt aber, dass die Klägerin nicht jeden Risikos abhold war. Denn auch die Investition in einen gewöhnlichen Immobilienfonds stellt kein risikofreies Geschäft dar. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen sub. II. 1. Bezug genommen. Eine andere Bewertung folgt auch nicht daraus, dass Immobilienfonds einer gesetzlich strengen Regelung unterliegen. So enthält das einschlägige Investmentgesetz u.a. Regelungen zu Art und Umfang der zu erwerbenden Vermögensgegenstände (§§ 68, 73 InvG), einer monatlichen Überprüfungspflicht (§ 70 InvG) sowie zur Liquidität der Gesellschaft (§ 80 InvG). Daraus folgt aber noch nicht, dass diese Anlageform als risikoarm eingestuft werden könnte.

b) Die Beklagte hat indessen das Gebot der anlagegerechten Beratung verletzt, indem die Beklagte im Rahmen des Beratungsgespräches nicht darüber aufgeklärt worden ist, dass infolge der Struktur des Dachfonds generell höhere Kosten bei der Verwaltung anfallen, was auch auf die Höhe einer etwaigen Rendite Einfluss hat.

Bereits in der Klageschrift hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass Dachfonds deutlich teurer seien, weil jede Fondsstufe ihre Agien, Verwaltungsgebühren etc. verlange (Bl. 11 d. A.). Gleiches findet sich auf Seite 20 der Klageschrift (Bl. 20 d. A.) sowie auf Seite 4 und 7 des Schriftsatzes vom 3. Dezember 2012 (Bl. 243 und Bl. 246 d. A.). Diese Ausführungen hat das Landgericht übersehen. Auch wenn ein Dachfonds den unbestreitbaren Vorteil einer Risikostreuung aufweist, rechtfertigt dies für sich allein nicht die Abgabe einer "Tauschempfehlung". Es muss vorher auch über die strukturelle Eigenschaft der €erhöhten Kosten€ aufgeklärt werden. Demgemäß wäre auch eine Aufklärung über die unterschiedlich hohen Verwaltungskosten bei einem normalen Immobilienfonds und einem Dachfonds geschuldet gewesen.

Aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Zeuge H. die Klägerin nicht über die besondere Kostenstruktur eines Dachfonds aufgeklärt hat. Der Bankmitarbeiter hat zunächst ausgeführt, er habe die Vorteile des Dachfonds erläutert. Nach seiner Aussage hat er dabei den Ausgabeaufschlag angesprochen (Bl. 317 d. A.). Ob er auch weitere Gebührenprovisionsvergütungen neben dem Ausgabeaufschlag angesprochen habe, konnte er sich nicht mehr konkret erinnern (Bl. 318 d. A.). Er wisse aber, dass diese bereits in der Rendite eingepreist seien und deshalb im Grunde nur über die Rendite möglicherweise gesprochen worden sei (a. a. O.). Bedeutsam ist ferner die Aussage des Zeugen, wonach die Empfehlung davon getragen gewesen sei, dass nur ein Teil des Immobilienfonds in einen anderen überführt werde (Bl. 318 d. A.). Das ist aber schon im Ausgangspunkt falsch ist, weil der streitgegenständliche Fonds eben nicht darauf beschränkt war, nur in Immobilienfonds zu investieren. Es kann mit Rücksicht auf die besondere Struktur der Fonds nicht davon gesprochen werden, dass nur ein vorhandener Immobilienfonds durch einen anderen Immobilienfonds mit größerer Sicherung ausgetauscht wird. Dieser gedankliche Ansatz greift schon deshalb zu kurz, weil insbesondere der Zielfonds P2. im Gegensatz zum H. global aktiv war, woraus sich eine - wenn auch nur geringfügig - höhere Volatilität ergab. Nicht ohne Grund erlaubt § 83 SGB IV den Sozialversicherungsträgern eine Investition in offene Immobilienfonds nur dann, wenn es sich um Immobilien auf dem Gebiet der europäischen Gemeinschaft handelt. Der P2. operierte aber weltweit. Nicht nachvollziehbar ist darüber hinaus die Angabe des Zeugen, der P. habe eine größere Sicherheit gehabt. Größere Streubreite kann, muss aber nicht notwendigerweise mit einer größeren Sicherheit einhergehen. Größere Streubreite kann nämlich auch dazu führen, dass eine größere Zahl von Risiken Auswirkungen auf die Entwicklung der Anlage haben.

Dies alles macht deutlich, dass die gebotene Aufklärung über die besonderen Unterschiede zwischen H. und P. und hier insbesondere der Kostenstruktur nicht erfolgt ist, was zu Lasten der Beklagten geht.

Die gebotene Aufklärung ist auch nicht durch den Flyer erfolgt. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin den Beweis geführt hat, dass die Beratung nicht anhand der Angaben im Flyer durchgeführt worden ist. Denn der Flyer enthält zwar einen klaren Hinweis auf den Ausgabeaufschlag sowie das Anfallen einer Verwaltungsvergütung in Höhe von 1,5 %, wobei ergänzend darauf hingewiesen wird, dass 70 % dieser Vergütung an die X-Bank fließen. Dies betrifft aber nur die Frage, welche Kosten beim Dachfonds anfallen. Entscheidend ist aber nicht die Frage, welche Kosten anfallen, sondern ob die Kosten eines P. höher ausfallen als bei einem normalen Immobilienfonds. Diese notwendige Information enthält der Flyer nicht.

c) Mit Rücksicht hierauf bedarf auch keiner abschließenden Entscheidung, ob die Beklagte sich wegen unterlassener Aufklärung über das Schließungsrisiko schadensersatzpflichtig gemacht hat.

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist insoweit umstritten, ob bei offenen Immobilienfonds über das Aussetzungsrisiko aufzuklären ist oder nicht. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt ist der Anleger über die Möglichkeit der zeitweiligen Aussetzung der Anteilsrücknahme gem. § 81 InvG grundsätzlich ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Anlageentscheidung aufzuklären (OLG Frankfurt, Urteil vom 13. Februar 2013, Az.: 9 U 131/11; Revision beim BGH anhängig unter dem Az.: XI ZR 130/13).

Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Dresden eine Aufklärungspflicht jedenfalls in Bezug auf den Erwerb einer Kapitalanlage im Frühjahr 2008 verneint (OLG Dresden WM 2013, 363 ff., zitiert nach JURIS Rdz. 34 ff.; Revision ebenfalls beim BGH unter dem Az.: XI ZR 477/11 anhängig). Dieser Auffassung hat sich jüngst das Oberlandesgericht Schleswig angeschlossen (Urteil vom 13. September 2013, Az.: 5 U 34/13), wobei das Oberlandesgericht Schleswig Schadensersatzansprüche auf der Grundlage von § 37 a WpHG a. F. als verjährt angesehen hat (a. a. O., zitiert nach JURIS Rdz. 71 ff.).

Der Senat neigt dazu, eine Aufklärungspflicht im Anschluss an die überzeugenden Ausführungen des Oberlandesgerichts Frankfurt zu bejahen. Vorliegend kommt es hierauf aber nicht entscheidungserheblich an, weil die Beklagte es bereits schuldhaft unterlassen, die Klägerin über die besondere Kostenstruktur aufzuklären.

Nähere Ausführungen sind daher nicht veranlasst.

Ebenfalls dahingestellt bleiben kann auch, ob die Angaben im Flyer ausreichend sind, einen Kunden über das Schließungsrisiko zu informieren. Schließlich bedarf auch keiner Entscheidung, ob anlässlich des am 26. Oktober 2009 geführten Gespräches zumindest konkludent ein weiterer Beratungsvertrag zustande gekommen ist, den die Beklagte dadurch verletzt hat, dass unterlassen worden ist, die Klägerin über die Schließung einiger Zielfonds in Kenntnis zu setzen.

3. Die Beklagte schuldet der Klägerin auf der Grundlage von § 249 Abs. 1 BGB Naturalrestitution durch Wiedereinbuchung der damals verkauften H.-Anteile. Denn die Klägerin ist so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie der kombinierten Verkaufs- und Kaufempfehlung nicht gefolgt wäre. Dann wären die H.- Anteile aber weiter in ihrem Vermögen geblieben und in der Folgezeit entsprechende Ausschüttungen erfolgt. Die Parteien haben insoweit unstreitig gestellt, dass beim H. in der Vergangenheit Ausschüttungen in Höhe von 6.204,- € erfolgt sind, welche die Klägerin hätte erzielen können. Die Klägerin muss sich allerdings im Wege der Vorteilsanrechnung anrechnen lassen, dass sie für ihre Dachfondsanteile einen Liquidationserlös in Höhe von 25,95 € pro Anteil (d. h. 600 x 25,95 € = 15.570,- €) sowie Ausschüttungen von insgesamt 2,72 € je Anteil (d. h. 600 x 2,72 € = 1.632,- €) erhalten hat. Es errechnen sich mithin erhaltene Vorteile in Höhe von 17.202,- €, denen ein Nachteil in Form entgangener Ausschüttungen beim H. in Höhe von 6.204,- € gegenübersteht, so dass sich (nach Einbuchung) im Wege der Saldierung ein Vermögensvorteil für die Klägerin in Höhe von 10.998,- € ergeben würde. Diesen Vermögensvorteil hat die Klägerin Zug um Zug gegen Einbuchung der H.-Anteile an die Klägerin herauszugeben.

4. Der Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht in Bezug auf etwaige Steuerschäden, die sich aus der Wiedereinbuchung ergeben, war ebenfalls begründet, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Klägerin deshalb steuerliche Nachteile entstehen, die einen kausalen Schaden darstellen würden.

5. Nicht begründet ist hingegen der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Form einer Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV-RVG. Die Klägerin hat einen entsprechenden Freistellungsanspruch auf der Grundlage von § 280 Abs. 2 i. V. m. § 286 BGB nicht schlüssig dargelegt.

Der Bundesgerichtshof hat schon 1968 klargestellt, dass ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch nur dann besteht, wenn der Geschädigte auf Grund des Verhältnisses, das zwischen ihm und seinem Rechtsanwalt bestehe (Innenverhältnis), zur Zahlung der ihm vom Rechtsanwalt in Rechnung gestellten Kosten auch wirklich verpflichtet sei. Dies sei vorwiegend eine gebührenrechtliche Frage, die nach den Vorschriften der BRAGO beantwortet werden müsse (VersR 1968, 1145).

Zur Schlüssigkeit der Klage gehört daher auch Vortrag dazu, dass der Rechtsanwalt zunächst nur den Auftrag zu einer außergerichtlichen Klärung bzw. einen bedingten Prozessauftrag erhalten hat (vgl. Götlich/Mümmler/Rehberg/Xanke, RVG, 2. Auflage, €Geschäftsgebühr€ Anm. 3 (S. 444); Hartung/Römermann/ Schons, RVG, 2. Auflage, Nr. 2300 VV-RVG Rdz. 18; BGH NJW 1968, 2334, 2335 f. für den Anfall einer Gebühr gem. § 118 BRAGO bei einem bedingten Prozessauftrag). Denn hat der Mandant seinem Rechtsanwalt einen unbedingten Klageauftrag erteilt, ist die Geltendmachung einer Gebühr gem. Nr. 2300 VV-RVG ausgeschlossen, weil die Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 VV-RVG auch Tätigkeiten erfasst, welche die Klage oder Rechtsverteidigung vorbereiten (siehe Gerold/ Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 18. Auflage, § 19 Rdz. 19; BGH JurBüro 2005, 84 f.). Vorliegend hat die Klägerin zwar einen bedingten Prozessauftrag schlüssig vorgetragen. Denn im vorgerichtlichen Schreiben (Anlage A 1) heißt es auf Seite 17, dass der jetzige Prozessbevollmächtigte €ansonsten€ (d. h. bei Nichterfüllung der Forderung binnen einer Frist) € jetzt schon dazu beauftragt€ sei, das Klageverfahren in die Wege zu leiten.

Ein Schaden in Form der Rechtsanwaltskosten ist aber erst dann entstanden, wenn der Mandant einem einforderbaren Zahlungsanspruch seines Prozessbevollmächtigten ausgesetzt ist und er die entsprechenden Anwaltskosten auch bezahlt hat.

Dies setzt zunächst voraus, dass dem Mandanten eine ordnungsgemäße anwaltliche Vergütungsberechnung gem. § 10 RVG mitgeteilt worden ist (vgl. Gerold/ Schmidt/Madert, RVG 18. Auflage, § 10 Rdz. 12). Ohne diese Berechnung ist der Auftraggeber nicht zur Zahlung gegenüber seinem Rechtsanwalt verpflichtet (vgl. Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Auflage, § 10 Rdz. 3, vgl. Gerold/Schmidt/ Madert, RVG, a. a. O.). Eine entsprechende Zahlungsklage des Rechtsanwalts müsste mangels Schlüssigkeit des Klageanspruchs abgewiesen werden (vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/ Madert/Müller-Rabe, RVG, a. a. O.). Das Reichsgericht hat sogar für eine dem § 86 GebO a. F. (= § 10 RVG heutiger Fassung) im Wesentlichen gleich lautende Regelung des preußischen Rechts entschieden, dass der Auftraggeber, welcher an den Anwalt Zahlung geleistet hat, ohne dass ihm eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Anwaltsrechnung erteilt worden ist, das Gezahlte im Wege der condictio indebiti zurückfordern könne, weil auf seiner Seite nicht einmal eine moralische Verpflichtung zur Zahlung bestehe (Urteil des IV. Zivilsenats des RG vom 16. Juni 1881, zitiert nach Walter, Gebührenordnung für Rechtsanwälte, 1895, § 86 Anm. II).

Die Klägerin hat allerdings keinen Vortrag dazu gehalten, dass ihr von Seiten ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten eine Anwaltsrechnung erteilt worden sei. Entsprechender Vortrag ist auch nicht entbehrlich. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22. März 2011 (Az.: VI ZR 63/10) nötigt zu keiner anderen Bewertung. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung nur zum Ausdruck gebracht, dass der Prozessgegner gegen den materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch nicht einwenden könne, €ihm€ (das ist der Prozessgegner) sei keine Berechnung entsprechend den §§ 10 RVG, 14 UStG vorgelegt worden. Darum geht es vorliegend aber nicht. Es geht darum, ob der Klägerin als Mandantin von ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten eine Anwaltsrechnung in Bezug auf die vorgerichtliche Tätigkeit erteilt worden ist. Dies ist nicht vorgetragen worden.

Für die Richtigkeit der vom Senat vertreten Auffassung spricht auch, dass ein Geschädigter bei der Anwendung von § 249 BGB nicht besser gestellt werden darf, als er ohne das schädigende Ereignis stehen würde. Denn wäre der Schädiger (auch ohne Erteilung einer Anwaltsrechnung gegenüber dem Mandanten) sofort zur Zahlung verpflichtet, würde dem Geschädigten ein Vermögenswert zufließen, obwohl die Voraussetzungen eines durchsetzbaren Vergütungsanspruchs des eingeschalteten Rechtsanwalts noch gar nicht vorliegen. Dies könnte dazu führen, dass der Klägerin der Zahlungsbetrag auch dann verbleiben würde, wenn sie im Verhältnis zu ihrem Rechtsanwalt als Auftragnehmer eine Zahlung berechtigt verweigern könnte. Eine derartige Weigerung könnte beispielsweise auf die Nichterteilung einer den Anforderungen des § 10 RVG genügenden Abrechnung oder aber auf den Eintritt der Verjährung des Vergütungsanspruchs gestützt werden. Dies lässt sich mit dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot nicht vereinbaren.

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die in Ansatz gebrachte Geschäftsgebühr übersetzt ist.

Zum einen entbehrt der Vortrag zur Höhe der Anwaltsgebühren mangels nachvollziehbaren Sachvortrags zum zugrunde gelegten Gegenstandswert der Plausibilität. Im vorgerichtlichen Schreiben vom 6. September 2011 wird der Gegenstandswert mit bis zu 45.000,- € angegeben (Anlage 1, Seite 16). Im Schriftsatz vom 3. Dezember 2011 wird in Widerspruch dazu ohne weitere Erläuterung ein Gegenstandwert in Höhe von 61.000,- € angegeben (Bl. 248 d. A.). Beide Werte sind ersichtlich unzutreffend, weil der rechnerische Vermögensschaden der Klägerin weder 45.000,- noch 61.000,- € beträgt, sondern deutlich darunter liegt.

Zum anderen ist der gewählte Gebührensatz unzutreffend. Der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin erschöpft sich in weiten Teilen in der Aneinanderreihung von Textbausteinen, die er in einer Vielzahl von Parallelverfahren gehalten hat. Jedenfalls in diesem Zusammenhang folgt der Senat den Ausführungen des Oberlandesgerichts Schleswig in dem oben zitierten Urteil vom 19. September 2013 (Az.: 5 U 34/13), dem ein Rechtsstreit zugrunde lag, an dem der Klägervertreter ebenfalls beteiligt war. Dort hat das Oberlandesgericht zutreffend wie folgt ausgeführt:

€Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder besonders schwierig gewesen ist. Es handelt sich um eine normale Kapitalanlagesache. Der erhebliche Umfang der Anspruchsbegründung sowie die Recherchen des Klägervertreters über das Anlageprodukt begründen noch nicht die besondere Schwierigkeit der Sache. Maßgeblich ist nämlich nicht der tatsächliche Umfang der Schriftsätze und Recherchen, denn anderenfalls hätte es der Anwalt selbst in der Hand, die Höhe seiner Gebühr festzulegen. Im Übrigen verteilt sich der einmalige Rechercheaufwand des Klägervertreters auf eine Vielzahl vergleichbarer Verfahren.€

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Insoweit war zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihren Antrag auf Zahlung eines (nicht begründeten) Zinsausfallschaden im Termin zurückgenommen hat und die Klage in Bezug auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten abzuweisen war. Da ein Teilunterliegen auch dann zu bejahen ist, wenn ein Kläger mit einer Nebenforderung unterliegt (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Auflage, § 92 Rdz. 3), waren die Kosten auf der Basis eines fiktiven Streitwerts in Höhe von 26.280,77 € (der Zinsantrag ist wertmäßig mit einem Betrag in Höhe von 2.849,77 € zu veranschlagen) mit 80 % zu 20 % zu quotieren.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

3. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert eine Einschaltung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 ZPO. Die in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittene Frage, ob über das Schließungsrisiko bei Immobilienfonds aufzuklären ist, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich.






OLG Celle:
Urteil v. 20.11.2013
Az: 3 U 65/13


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