Oberlandesgericht Hamm:
Beschluss vom 22. Januar 2008
Aktenzeichen: 15 W 246/07

Tenor

Der angefochtene Beschluss und der Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 10.04.2007 werden aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entschei-dung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandwert des Verfahrens der weiteren Be-schwerde wird auf 100.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Im Handelsregister des Amtsgerichts Essen ist seit dem 16.06.2006 die Beteiligte mit einem Grundkapital von 100.000 € eingetragen. Ihre Alleingesellschafterin ist die im Handelregister Essen unter HR B ...... eingetragene F2 GmbH. Im Dezember 2006 brachte die Alleingesellschafterin ihre 100% - ige Beteiligung an der F GmbH in die Beteiligte ein. Der Wert der Beteiligung betrug nach einem zum Stichtag 01.01.2006 erstellten Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. C 23.068.000 €. Des weiteren schoss die Alleingesellschafterin 300.000 € in bar dem Gesellschaftsvermögen zu und verpflichtete sich, weitere 240.000 € in das Vermögen der Beteiligten einzuzahlen.

Die von der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft T2 KG erstellte Jahresbilanz der Beteiligten zum 31.12.2006 weist eine Kapitalrücklage von 23.608.408 € bei einem Bilanzverlust von 526.098, 26 € auf. Die Kapitalrücklage hatte sich vor allem durch die im Dezember 2006 von der Alleinaktionärin erbrachte Einlage der Anteile der F GmbH erhöht. Der in der Bilanz angesetzte Einlagewert von 23.068.000 € wurde aus dem zum 01.01.2006 erstellten Gutachten der Dr. C übernommen.

Im Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers heißt es:

"Unsere Prüfung hat zu keinen Einwendungen geführt.

Nach unserer Beurteilung auf Grund der bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnisse entspricht der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften und den ergänzenden Regelungen der Satzung und vermittelt unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz - und Ertragslage der F AG, F3. …

Ohne diese Beurteilung einzuschränken, weisen wir auf folgendes hin:

Der Einlage der Anteile an der F GmbH von ca. T€ 23.068 liegt die Unternehmensbewertung der Dr. C, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zum 01.01.2006 zu Grunde; …"

In der Gesellschafterversammlung vom 15.02.2007 fasste die Alleingesellschafterin unter TOP 7 folgenden Beschluss:

"1. Das Grundkapital der Gesellschaft wird nach den Vorschriften des Aktiengesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff AktG) von 100.000 € um 20.300.000 € auf 20.400.000 € erhöht durch Umwandlung eines Teilbetrages in Höhe von 20.300.000 € der im Jahresabschluss der Gesellschaft per 31.12.2006 ausgewiesenen Kapitalrücklage. … Die Kapitalerhöhung wird durchgeführt durch Ausgabe von 20.300.000 neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien im rechnerischen Nennbetrag von je 1 €, die an die Aktionäre der Gesellschaft im Verhältnis 1:203 ausgegeben werden… . Die neuen Aktien sind vom Beginn des Geschäftsjahres 2007 an gewinnbezugsberechtigt.

2. …"

Unter TOP 8 beschloss die Alleingesellschafterin eine sich aus der Kapitalerhöhung ergebende Satzungsänderung. Des weiteren erhöhte die Alleingesellschafterin unter TOP 9 das genehmigte Kapital i.S.d. § 202 Abs. 1 Satz 1 AktG auf 10.200.000 € (50% des beschlossenen Grundkapitals) und änderte dementsprechend § 5 (5) ihrer Satzung.

Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 15.02.2007 (UR-Nr. .../2007 Notar Dr. I in F3) hat der Vorstand der Beteiligten die unter TOP 7 beschlossene Kapitalerhöhung, die dieser folgende unter TOP 8 beschlossene Satzungsänderung sowie die unter TOP 9 getroffene Satzungsänderung zur Erhöhung des genehmigten Kapitals zur Eintragung im Handelsregister angemeldet. Zugleich erklärte der Vorstand, dass nach seiner Kenntnis keine Vermögensminderung eingetreten sei, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie am Tag der Anmeldung beschlossen worden wäre.

Auf den Hinweis des Registergerichts, dass die Anmeldung auch von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates erfolgen müsse, hat dieser am 20.03.2007 in notariell beglaubigter Form seine Unterschrift der Anmeldung des Vorstandes hinzugefügt.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 10.04.2007 den Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung sowie der entsprechenden Satzungsänderung und im Hinblick auf die fehlende Eintragung der Kapitalerhöhung nach § 202 Abs. 3 Satz 1 AktG auch die Anmeldung des genehmigten Kapitals zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Erhöhungsbeschluss aus Gesellschaftsmitteln nichtig sei. Durch die formal an den Vorschriften über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln orientierte Vorgehensweise werde der in § 52 AktG enthaltene Schutz der Gläubiger und Aktionäre der Gesellschaft umgangen, was schon darin zum Ausdruck komme, dass lediglich acht Monate nach Gründung der Beteiligten eine beträchtliche Erhöhung des Kapitals aus Gesellschaftsmitteln erfolge. Die Anwendung des § 52 AktG gewährleiste eine im Vergleich zu § 209 AktG wesentlich größere Transparenz der zugrunde liegenden Bewertungskriterien und eine stärkere Kontrolle durch die zuständigen Gremien der betroffenen Gesellschaft.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der betroffenen Gesellschaft hat das Landgericht - Kammer für Handelssachen - mit Beschluss vom 13.06.2007 zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der betroffenen Gesellschaft, die sie mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 02.07.2007 bei dem Oberlandesgericht eingelegt hat. Zur Begründung macht sie geltend, dass die Vorinstanzen zu Unrecht die Prüfung der Eintragungsfähigkeit von Vorschriften über die Nachgründung abhängig gemacht hätten. Es handele sich um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, die ausschließlich auf der Grundlage der §§ 207 ff AktG zu beurteilen sei.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 Abs. 1 Satz 3 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten folgt bereits daraus, dass ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist. Ihrer Beschwerdebefugnis nach § 20 Abs. 2 FGG steht nicht entgegen, dass dem Vorstand und dem Vorsitzenden des Aufsichtsrat nach §§ 184 Abs. 1, 207 Abs. 1 Satz 1 AktG die Pflicht zur Anmeldung obliegt. Die auf eine Eintragung mit konstitutiver Wirkung - wie hier die Eintragung einer Kapitalerhöhung nach § 211 AktG - gerichtete Anmeldung erfolgt im Namen der Gesellschaft durch den Vorstand und Vorsitzenden des Aufsichtsrates als deren Vertreter (MünchKomm/AktG - Pfeifer, 2. Aufl., § 184 Rz. 7, 8). Anmeldende ist in einem derartigen Falle die Gesellschaft selbst vertreten durch die anmeldenden Personen (BGH NJW 1989, 295 für die GmbH).

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG). Die weitere Beschwerde führt zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der betroffenen Gesellschaft ausgegangen. In der Sache hält die Entscheidung rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

Gegenstand der Anmeldung vom 15.02.2007 ist zum einen die in der Hauptversammlung vom 15.02.2007 beschlossene Kapitalerhöhung der Gesellschaft und die sich darauf beziehende Satzungsänderung sowie zum anderen die Satzungsänderung zum genehmigten Kapital im Sinne des § 202 Abs. 1 S. 1 AktG. Die Eintragungsfähigkeit der Satzungsänderung zum genehmigten Kapital hängt ihrerseits von der Eintragungsfähigkeit der Kapitalerhöhung ab. Gemäß § 202 Abs. 3 S. 1 AktG darf nämlich der Nennbetrag des genehmigten Kapitals nicht die Hälfte des Grundkapitals, welches zur Zeit der Ermächtigung vorhanden ist, übersteigen. Verbleibt es bei der Ablehnung der Eintragung der Kapitalerhöhung auf 20,4 Mill. €, übersteigt der Nennbetrag von 10,2 Mill. € als genehmigtes Kapital die Hälfte des bisher eingetragenen Grundkapitals von 100.000 € bei weitem.

Maßgeblich für die Eintragungsfähigkeit der Anmeldung insgesamt ist daher, ob die angemeldete Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln eintragungsfähig ist.

Der Gesellschafterbeschluss vom 15.02.2007 beinhaltet seiner Fassung nach eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Sinne des § 207 Abs. 1 AktG. Nach dieser Vorschrift kann die Hauptversammlung eine Erhöhung des Grundkapitals u.a. durch Umwandlung der Kapitalrücklage beschließen. Bei der Anmeldung einer solchen Kapitalerhöhung hat das Registergericht deshalb zunächst die Umwandlungsfähikgeit der zur Kapitalerhöhung verwendeten Bilanzposition zu überprüfen. Der Begriff Kapitalrücklage knüpft an die in den Bilanzierungsvorschriften des HGB verwendete Terminologie an. Danach ist u.a. nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB der Betrag von anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten, als Kapitalrücklage auszuweisen. Die Bedeutung des Begriffs "andere Zuzahlungen" beschränkt sich nicht auf Barzahlungen. Vielmehr werden von diesem Begriff alle werthaltigen Vermögensgegenstände erfasst, die die Gesellschafter gewollt und ohne Gewährung von Vorzügen seitens der Gesellschaft gewähren (Ebenroth/ Boujong/ Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 272 Rz. 21; MünchKomm/HGB - Beater, § 272, Rz. 54; Küting - Kessler BB 1989, 25, 32). Demgegenüber fallen verdeckte Einlagen nach dem Ausschussbericht zu § 272 HGB (BT - Drucks. 10/4268 S. 107) nicht ohne Weiteres unter den Begriff. Die bilanzrechtliche Bewertung als Zuzahlung kann nicht davon abhängen, ob die Zuwendung dauerhaft als verbliebenes Rücklagekapital gewollt ist. Denn diese Leistung verbleibt nur so lange in der Rücklage, bis diese aufgelöst wird bzw. zur Deckung von Fehlbeträgen genutzt wird (Küting - Kessler BB 1989, 25, 29), was auch schon bei der Zuzahlung absehbar sein kann. Maßgebend ist vielmehr, ob der Gesellschafter die Leistung freiwillig und als Kapitalzuführung in die Kapitalrücklage erbringen wollte (Ebenroth/ Boujong/ Joost/ Strohn, a.a.O., § 272 Rz. 21; Küting - Kessler a.a.O. S. 30). Von diesen Grundsätzen ausgehend konnten die von der Alleingesellschafterin eingebrachten Gesellschaftsanteile und Barzahlungen als Kapitalrücklage in der Bilanz ausgewiesen werden, auch wenn von vorneherein beabsichtigt war, diese im Wege der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln einzusetzen. Denn dieses Ziel war nur möglich, wenn die Alleingesellschafterin das von ihr zugeführte Kapital als Zuzahlung nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB erbringt. Eine Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB gehört nicht zum Reservefonds der Aktiengesellschaft und kann gem. § 150 Abs. 4 AktG unbeschränkt zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden.

Die Kapitalmaßnahme unterliegt nach Auffassung des Senats nicht etwa ergänzend einer registergerichtlichen Kontrolle nach den Vorschriften über die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen (§§ 183 ff. AktG). Allerdings liegt im Hinblick auf den unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Einbringung der Gesellschaftsanteile und deren Bilanzierung im Vermögen der betroffenen Gesellschaft einerseits und der beschlossenen Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmittel andererseits die Schlussfolgerung nahe, dass es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise gewollt um eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen handelt. Die Grundsätze der Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung und des Gläubigerschutzes erfordern jedoch nicht eine parallele Anwendung der §§ 183 ff. AktG neben den Vorschriften über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Vielmehr können und müssen diese Grundsätze im Rahmen der registergerichtlichen Kontrolle der angemeldeten Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gewährleistet werden.

Bei dieser Beurteilung hat der Senat berücksichtigt, dass in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass die Bestimmungen über Sacheinlagen über ihren Wortlaut hinaus auf alle Handlungen anwendbar sind, mit denen der von ihnen verfolgte Zweck umgangen werden soll (BGH NJW 1959, 386; NJW 1991, 1754 f.; NJW 1996, 1286 f.). Das gilt grundsätzlich auch für die Prüfungs- und Publizitätserfordernisse für Sacheinlagen, wenn eine Bareinlage im wirtschaftlichen Ergebnis durch eine Sachleistung ersetzt wird (BGHZ 113, 335, 342). Eine Ausnahme besteht jedoch, wenn die Kapitalaufbringung in gleicher Weise sichergestellt werden kann wie bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen. Dies ist bei dem Verfahren der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln der Fall (BGH NJW 1997, 2516 zum "Schütt aus - Hol Zurück" Verfahren; dem folgend: Groß/Komm - Hirte, AktG, 4. Aufl., § 207 Rz. 8; MünchKomm/AktG - Peifer, 2. Aufl., § 183, Rz. 22; Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 183 Rz. 3; Spindler - Stilz, AktG, § 27 Rz. 158; Priester GmbHR 1998, 861, 865; Bayer ZIP 1998, 1985, 1989). Denn auch bei diesem Verfahren wird das Registergericht - ebenso wie beim Sacheinlageverfahren - in die Lage versetzt, eine präventive Werthaltigkeitskontrolle durchzuführen. Da sich Rücklagenbildung und Bilanzgewinn aus einer testierten Bilanz ergeben, die nicht älter als acht Monate sein darf (§ 209 Abs. 1 AktG), kann das Gericht bei ihrer Vorlage überprüfen, ob die Vermögensgegen-

stände werthaltig sind (BGH a.a.O. zu den sachgleichen Vorschriften des § 57 i Abs. 1 in Verbindung mit den §§ 57a, 9c GmbHG). Eine generelle weitere Prüfung durch einen Prüfer leistet keinen qualitativ weitergehenden Schutz als die nach § 316 HGB vorgesehene Prüfung der Jahresbilanz, deren Vorlage bei einer Kapitalerhöhung aus Eigenmitteln ausreichend ist (Lutter/ Zöllner ZGR 1996, 164, 178; GroßKomm - Wiedemann, a.a.O., § 183, Rz. 112). Der Senat sieht in diesem Zusammenhang keine überzeugenden Gründe dafür, eine Kapitalerhöhung durch Umwandlung einer Kapitalrücklage rechtlich anders zu behandeln als eine solche unter Verwendung von Gewinnrücklagen. Wenn für die Umwandlung von Gewinnrücklagen die registergerichtliche Prüfung im Hinblick auf die reale Kapitalaufbringung für ausreichend erachtet wird, muss dies auch für die Verwendung von Kapitalrücklagen gelten. Denn die Werthaltigkeit der Zuzahlung nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB hat nach §§ 317 Abs. 1, 319 Abs. 1 HGB im Rahmen der Prüfung der Jahresbilanz zu überprüfen. Dabei ist insbesondere zu beachten, ob der Marktpreis richtig angesetzt wurde (vgl. MünchKomm/HGB - Ballwieser, § 255, Rz. 45) und nicht § 248 Abs. 2 HGB, wonach unentgeltlich erworbene immaterielle Güter nicht als positives Anlagevermögen ausgewiesen werden dürfen, verletzt ist. Davon unabhängig können und müssen im Einzelfall die inhaltliche Gestaltung der Kapitalerhöhung und der zeitliche Zusammenhang der Maßnahme Anlass zu einer Intensivierung der registergerichtlichen Kontrolle geben (siehe dazu nachstehend).

Auch die Publizität des Handelsregisters erfordert nicht eine Einhaltung der Vorschriften über die Kapitalerhöhung durch Sachmittel. Durch den gemäß § 210 Abs. 4 AktG vorgeschriebenen Zusatz bei der Anmeldung, dass die Kapitalerhöhung aus Eigenmitteln erfolgt ist, wird der Rechtsverkehr ausreichend geschützt. Durch diesen Zusatz wird nach außen dokumentiert, dass kein realer Zufluss stattgefunden hat (vgl. BGH NJW 1997, 2516, 2517). Einen weitergehenden Schutz des Rechtsverkehrs erfordert die Publizitätswirkung nicht (Scholz/Priester, GmbHG, 9. Aufl., § 57i, Rz. 14).

Die Vorinstanzen haben es als notwendig angesehen, zum Schutz der Gläubiger die Vorschrift über die Nachgründung (§ 52 AktG) entsprechend anzuwenden. Diesem Ansatz liegt der zutreffende Gedankengang zugrunde, dass die gewählte Vorgehensweise der Beteiligten einer Nachgründung sehr nahe kommt. Der Senat hält aber gleichwohl im Ergebnis die Nachgründungsvorschrift nicht für anwendbar, weil die schutzwürdigen Interessen Dritter und der Aktionäre auf andere Weise sicher gestellt werden können bzw. nicht tangiert werden.

Nach § 52 Abs. 1 AktG sind Verträge der Gesellschaft mit Gründern oder mit mehr als 10 vom Hundert des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligten Aktionären, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, und die in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen werden, nur mit Zustimmung der Hauptversammlung und anschließender Eintragung ins Handelsregister wirksam. Einer direkten Anwendung dieser Vorschrift steht, wovon auch das Landgericht ausgeht, bereits entgegen, dass die Alleingesellschafterin der Beteiligten die Beteiligung an der F GmbH übertragen hat, ohne dass aus dem Vermögen der betroffenen Gesellschaft eine Gegenleistung erbracht worden ist.

Auch eine entsprechende Anwendung des § 52 AktG scheidet in der vorliegenden Fallkonstellation aus. Im Kabinettsbeschluss vom 10.05.2000 (veröffentlicht in ZIP 2000, 938, 939) zum Entwurf eines Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung heißt es zur Begründung der durch Art. 1 NaStraG vom 18.01.2001 (BGBl I 2001, 123) verwirklichten Änderung des § 52 AktG: "Die Vorschrift, also § 52 AktG, die in ihren Ursprüngen auf das Jahr 1884 zurückgeht und die für die GmbH nicht besteht, ist auf den heutigen Sinn zu überprüfen. Es ist zur Vermeidung von Umgehungen der Sachgründungsvorschriften und zum Schutz der hinzukommenden Aktionäre ausreichend, wenn die besonderen und komplizierten Form - und Verfahrenserfordernisse für Nachgründungsgesellschaften auf solche Verträge beschränkt werden, die mit mehr als 10% am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt sind." Dementsprechend wird überwiegend als Normzweck der Umgehungsschutz der Sachgründungsvorschriften und die damit bezweckte Sicherung der Kapitalaufbringung einerseits und der Aktionärsschutz andererseits genannt (MünchKomm/AktG - Prentz, a.a.O., § 52 Rz. 5; Spindler/Spitz/Heidinger, AktG, 2007, § 52 Rz. 5; GroßKomm - Priester, AktG, 4. Aufl., § 52 Rz. 13). Ob dieser Normzweck eine entsprechende Anwendung für den Fall der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen rechtfertigt, wird angesichts der in § 183 Abs. 3 S. 1 AktG enthaltenen besonderen Prüfung unterschiedlich beurteilt, meist aber im Hinblick auf den durch die Sonderregelungen in § 52 Abs. 2, 3 und 5 AktG gewährleisteten, insoweit über § 183 Abs. 3 AktG hinaus gehenden Aktionärsschutz bejaht (OLG Oldenburg AG 2002, 620; MünchKomm/AktG - Prentz, a.a.O., § 52 Rz. 74; Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 52 Rz. 11; Dieckmann ZIP 1996, 2149, 2151; verneinend: Schmidt/Lutter - Veil, AktG, 2008, § 183 Rz. 7). Ein über die Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung hinaus gehender Aktionärsschutz ist im vorliegenden Fall indessen bereits deshalb nicht geboten, weil im Zeitraum der Durchführung der Kapitalerhöhung nur ein Alleinaktionär vorhanden ist.

Auf der Grundlage des Rechtsstandpunkts des Senats ist die Sache gleichwohl nicht zur abschließenden Entscheidung reif. Vielmehr hält es der Senat in Übereinstimmung mit der für diesen Fall in der Entscheidung des Amtsgerichts angekündigten Verfahrensweise für erforderlich, im Wege der Amtsermittlung (§ 12 FGG) der Werthaltigkeit der eingebrachten, nunmehr als Kapitalrücklage gebuchten Gesellschaftsanteile zum Zeitpunkt des Bilanzstichtages (31.12.2006) näher nachzugehen.

Bei der Anmeldung einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hat das Registergericht wie bei der Anmeldung einer regulären Kapitalerhöhung zu prüfen, ob alle Voraussetzungen für die beantragte Eintragung vorliegen. Diese Prüfungspflicht betrifft sowohl die Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung als auch die Frage, ob der Erhöhungsbeschluss ordnungsgemäß zustande gekommen ist und inhaltlich den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Nach § 210 Abs. 3 AktG "braucht" das Registergericht nicht zu prüfen, ob die Bilanzen den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Diese Einschränkung der Prüfungspflicht ist deshalb gerechtfertigt, weil die Vorschriftsmäßigkeit der Bilanzen bereits von einem Abschlussprüfer geprüft worden ist (MünchKomm/AktG-Vollhardt, a.a.O., § 210, Rz. 20). Durch diese Norm wird allerdings lediglich die Prüfungspflicht eingeschränkt. Ungeachtet dieser Vorschrift bleibt das Gericht berechtigt, bei Zweifeln an der inhaltlichen Richtigkeit der Bilanzansätze eine nähere sachliche Überprüfung durchzuführen (Hüffer, a.a.O., § 210 Rz. 6; Kölner Kommentar zum AktG - Lutter, 4. Aufl., § 210 Rz. 13; MünchKomm/AktG-Vollhardt, a.a.O., § 210 Rz. 23). Die Möglichkeit der Überprüfung der Werthaltigkeit der Kapitalrücklage im registergerichtlichen Verfahren hat der BGH zu den sachgleichen Vorschriften des § 57 i Abs. 1 in Verbindung mit den §§ 57a, 9c GmbHG (NJW 1997, 2516, 2517 zur Werthaltigkeit einer Forderung beim Schütt aus - Hol - Zurück Verfahren) ausdrücklich als Schutz der Gläubiger hervorgehoben. Hier liegen eine Reihe von Umständen vor, die zum gegenwärtigen Zeitpunkt konkrete Zweifel an der Werthaltigkeit der eingebrachten Gesellschaftsanteile mit dem in der Bilanz angesetzten Betrag von 20,3 Mio € begründen:

Die Beteiligte hat zwar eine Jahresbilanz nach § 209 Abs. 1 AktG eingereicht, die einen formal uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Prüfers nach § 322 Abs. 3 S. 1 HGB enthält. Jedoch hat der Prüfer entsprechend § 322 Abs. 3 S. 2 HGB darauf hingewiesen, dass der Beurteilung der Werthaltigkeit der eingebrachten Gesellschaftsanteile ein Wertgutachten vom 01.01.2006 eines anderen Wirtschaftsprüfers zugrunde liegt. Der Senat muss deshalb davon ausgehen, dass der Abschlussprüfer die Werthaltigkeit der eingebrachten Gesellschaftsanteile nicht einer eigenständigen, von ihm verantworteten Überprüfung unterzogen hat. Entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde kann dem nicht entgegengehalten werden, dass die Werthaltigkeit der Anteile an dem Tochterunternehmen von einem anderen Wirtschaftsprüfer geprüft wurde. Vielmehr werden die im Wege der registergerichtlichen Kontrolle aufzugreifenden Zweifel gerade durch das - verfahrensrechtlich nicht umsetzbare - Begehren der betroffenen Gesellschaft im Anmeldeverfahren genährt, das Gericht möge sich durch Einsichtnahme in das Gutachten der Dr. C von der Werthaltigkeit des Bilanzansatzes überzeugen, dürfe jedoch keinesfalls dieses Gutachten zu den Registerakten nehmen. Deutlicher kann kaum zum Ausdruck gebracht werden, dass das von der betroffenen Gesellschaft gewählte Verfahren gerade darauf gerichtet ist, die maßgebenden Kriterien für die Bewertung der Gesellschaftsanteile nicht transparent werden zu lassen. Hinzu kommt, dass dieses Wertgutachten Auskunft über die Werthaltigkeit der Gesellschaftsanteile an dem Tochterunternehmen zum 01.01.2006 gibt und damit im Zeitpunkt der Anmeldung deutlich älter als 8 Monate ist, § 210 Abs. 2 AktG. Der sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen der Einbringung der Gesellschaftsanteile in das Vermögen der betroffenen Gesellschaft und der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln spricht im Übrigen für die Bewertung, dass es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise um eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen handelt, die maßgeschneidert für die Verhältnisse einer Aktiengesellschaft mit einem Alleinaktionär in die rechtliche Gestalt der Einbringung in das Eigenkapital der Gesellschaft und der anschließenden Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung unter Umwandlung der so entstandenen Kapitalrücklage gekleidet worden ist.

Die insoweit erforderlichen tatsächlichen Ermittlungen kann der Senat im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht durchführen. Die betroffene Gesellschaft wird zunächst den zwischen ihr und ihrer Alleinaktionärin geschlossenen Einbringungsvertrag vorzulegen haben. Alsdann wird ein gerichtliches Sachverständigengutachten zum Wert der übertragenen Gesellschaftsanteile zum maßgeblichen Stichtag am 31.12.2006 eingeholt werden müssen.

Dem Vollzug der Eintragung steht noch ein weiteres behebbares Eintragungshindernis entgegen: Bei der Eintragung einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hat das Gericht nach § 210 Abs. 2 AktG auch zu überprüfen, ob die Anmeldung des Vorstandes und des Vorsitzenden des Aufsichtsrates den vorgeschriebenen Inhalt gemäß § 210 Abs. 1 S. 2 AktG hat (siehe auch: Krafka/ Willer, Registerrecht, 7. Aufl., Rz. 1438). Danach haben die Anmeldenden, also gemäß §§ 207 Abs. 2 S. 1, 184 Abs. 1 S. 1 AktG der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrates, dem Gericht gegenüber zu erklären, dass nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der zugrunde liegenden Bilanz, also hier 31.12.2006, bis zum Tag der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie am Tag der Anmeldung beschlossen worden wäre. Insoweit ist der Gesetzeswortlaut missverständlich. Gemeint ist, dass zwischen der Erstellung der Bilanz und der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist (MünchKomm/Vollhard, a.a.O., § 210 Rz. 8). Diese Erklärung hat am 15.02.2007 in notariell beglaubigter Form (UR-Nr. .../07 Notar Dr. I/ F3) bislang lediglich die Vorstandsvorsitzende abgegeben, nicht aber der Vorsitzende des Aufsichtrates. Dieser hat zwar nach dem gerichtlichen Hinweis vom 06.03.2007 ebenfalls am 20.03.2007 die Eintragung zur Kapitalerhöhung und der entsprechenden Satzungsänderungen angemeldet, nicht aber eine § 210 Abs. 1 S. 2 AktG entsprechende Erklärung abgegeben. Seine Unterschrift unter die Erklärung des Vorstandes kann eine solche Erklärung nicht ersetzen, da er durch diese Unterschrift allenfalls bestätigt, dass nach Ansicht des Vorstandes keine entsprechende Vermögensminderung stattgefunden hat. Im Hinblick auf die strafrechtliche Relevanz der Abgabe einer falschen Erklärung (§ 399 Abs. 2 AktG) und der zivilrechtlichen Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft (§ 823 Abs. 2 BGB, § 399 Abs. 2 AktG) kann die reine Mitunterzeichnung der Erklärung des Vorstandes diesen Anforderungen nicht gerecht werden.

Da die Sachentscheidung somit einer grundlegenden Vorbereitung durch weitere tatsächliche Feststellungen bedarf, hat der Senat von dem ihm zustehenden Ermessen dahin Gebrauch gemacht, die Sache an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruft auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 und 2 KostO . Sie entspricht der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung im Erstbeschwerdeverfahren.






OLG Hamm:
Beschluss v. 22.01.2008
Az: 15 W 246/07


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