Landgericht Dortmund:
Urteil vom 10. September 2004
Aktenzeichen: 17 S 113/03

(LG Dortmund: Urteil v. 10.09.2004, Az.: 17 S 113/03)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts

Dortmund vom 08.07.2003 - 125 C 4576/03 - abgeändert

und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie

folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 856,41 €

(i. W.: achthundertsechsundfünfzig 41/100 Euro) nebst 4 %

Zinsen hieraus seit dem 21.05.2003 zu zahlen.

Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Klage

abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt

die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Geldausgleichs

für die erweiterte Nutzung ihrer Grundstücke zu Zwecken der Telekommunikation.

Die Klägerin ist Eigentümerin der im Grundbuch von E eingetragenen

Grundstücke G1 und G2, G3 und G4. Die Beklagte ist

Eigentümerin einer Hochspannungsleitung, die über die Flächen der

Klägerin verläuft und durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit

gesichert ist. Der Dienstbarkeit zugrunde liegt dabei ein Gestattungsvertrag

zwischen den Parteien vom 25.09.1970. Wegen der Einzelheiten des

Gestattungsvertrages wird auf Blatt 60 der Akten Bezug genommen. Als

sich der Erlass des Telekommunikationsgesetzes (TKG) abzeichnete,

rüstete die Beklagte im Jahr 1994 diese Hochspannungsleitung mit einem

Lichtwellenleiterluftkabel (LWL-Kabel) nach. Seit 1996 ist das LWL-Kabel

zu 2/3 an einen Telekommunikationsdienstleister vermietet, der das Kabel

zum Zwecke kommerzieller Telekommunikation nutzt.

Dies teilte die Beklagte der Klägerin auf deren Anfrage mit Schreiben vom

25.03.2003 mit.

Das verbleibende Drittel des Kabels nutzt die Beklagte für die interne

Kommunikation.

Die vorbeschriebene im Jahr 1996 erfolgte Nutzungserweiterung des seit

1994 vorhandenen LWL-Kabels war nach außen nicht erkennbar.

Die Umnutzung zum Zwecke der öffentlichen Telekommunikation erfolgte

durch einen schlichten technischen Vorgang, ein sog. "Umswitschen", das

nicht sichtbar ist.

Die Klägerin hat erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten, dass das

LWL-Kabel tatsächlich an Dritte vermietet ist. Sie hat die Ansicht

vertreten, es handele sich bei der Nachrüstung der Hochspannungsleitung

um eine Nutzungserweiterung im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG.

Damit stünde ihr ein entsprechender Entschädigungsanspruch gegen die

Beklagte zu. Dieser könne mangels Kenntnis der Klägerin von der

Nutzungserweiterung nicht verjährt sein. Zur Höhe macht die Klägerin

einen Anspruch auf Geldausgleich in Höhe von 5,00 DM pro laufenden

Meter geltend .

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 856,41 € nebst Zinsen in

Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2003

zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, das LWL-Kabel seit 1996 an die B.

vermietet zu haben. Vor diesem Hintergrund hat sie die Ansicht vertreten,

nicht passiv legitimiert zu sein. Darüber hinaus hat sie sich auf die Einrede

der Verjährung berufen. Zur Höhe hat sie eingewandt, es sei nur ein Anspruch

von 0,50 DM pro laufende Meter angemessen.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,

der Klägerin stünde kein Entschädigungsanspruch gem. § 57

Abs. 2 TKG zu. Dies gelte unabhängig von der Frage der Vermietung des

Kabels. Die Vermietung vorausgesetzt, fehle der Beklagten die erforderliche

Betreibereigenschaft, bei Nichtvermietung sei der Anspruch verjährt.

Im Falle der Vermietung erfülle die Beklagte nicht die Voraussetzungen

für die Betreibereigenschaft gem. § 3 Nr. 2 TKG. Die Beklagte verfüge

dann nämlich nicht über die von § 3 Nr. 2 TKG vorgesehene umfassende

Kontrolle über die Gesamtheit der Funktionen in dem Sinne, dass sie über

das "ob" und das "wie" der Nutzung in eigener Verantwortung entscheiden

könne. Zumindest die technischen Funktionen, die zur Informationsübertragung

erforderlich seien, unterlägen der alleinigen Kontrolle der Mieterin.

Ferner sei die Beklagte im Falle der Vermietung in ihrer rechtlichen Kontrolle

eingeschränkt. Die Möglichkeit zur kommerziellen Telekommunikation

habe die Mieterin durch Einbindung des Kabels in ihre Datenverarbeitungssysteme

ermöglicht. Die Nutzung des Kabels für die interne

Kommunikation begründe hingegen keine Betreibereigenschaft. Gegen

die Betreibereigenschaft der Beklagten hat das Amtsgericht weiter angeführt,

dass das Vermarktungsinteresse und die finanziellen Vorteile bei

der Mieterin lägen. Die Vermietung des Kabels gegen Geld könne hiermit

nicht gleichgesetzt werden. Überdies sei es der Beklagten als Energieversorgungsunternehmen

schon gesetzlich verboten, Telekommunikationsdienstleistungen

anzubieten, § 14 Abs.1 TKG. Auch aus diesem Grund

könne die Beklagte vorliegend nicht Betreiberin im Sinne des Gesetzes

sein.

Hierin liege auch kein Widerspruch zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes

vom 07.07.2000 (BGH NJW 2000, Seite 3206 ff.). Die

Betreibereigenschaft sei in diesem Urteil nicht problematisiert worden,

sondern ohne weitere Prüfung angenommen worden. Gleiches gelte für

die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 22.11.2001 (OLG

Hamm, NJW-RR 2002, Seite 769 ff.). Dort sei der Fall anders gelagert gewesen.

Das Kabel sei in dem durch das OLG Hamm zu entscheidenden

Fall unstreitig noch nicht vermietet gewesen.

Die Klägerin könne auch nicht mit Erfolg auf die Problematik des Mieterwechsels

im Hinblick darauf verweisen, dass es sich um einen einmaligen

Ausgleichsanspruch handele. Dies seien nur praktische Probleme.

Die Betreibereigenschaft folge auch nicht daraus, dass nur zwischen den

Parteien, nicht aber zur Mieterin eine Rechtsbeziehung seitens der Klägerin

bestehe. Eigentum und Betreibereigenschaft könnten auseinander

fallen. Dies ergebe sich aus der Auslegung des § 57 Abs.1 und 2 TKG.

Die Vorschrift unterscheide zwischen dem Begünstigten nach Abs. 1 und

dem Pflichtigen nach Abs. 2. Dies finde seine Bestätigung in § 3

Nr. 2 TKG. Hier werde auf eine umfassende Funktionsherrschaft abgestellt.

Dazu gehöre mehr als das Eigentum. Es müsse sich um eine

funktionstüchtige Telekommunikationslinie im Sinne des § 3 Nr. 20 TKG

handeln.

Vorausgesetzt, das Kabel sei nicht vermietet, sei der Anspruch hingegen

gem. § 58 TKG verjährt. § 58 TKG. § 58 TKG sei auf den Anspruch aus

§ 57 Abs. 2 TKG anwendbar. Danach verjähre der Anspruch binnen 2

Jahren. Die Verjährung habe Ende 1996 begonnen. Damit sei Ende 1998

die Verjährung eingetreten. Auf die Kenntnis der Klägerin von der

kommerziellen Nutzung komme es nicht an.

Das Amtsgericht hat darüber hinaus das Bestehen eines Schadensersatzanspruches

zugunsten der Klägerin verneint. Offen bleiben könne, ob ein

solcher überhaupt geltend gemacht würde. Die Beklagte habe jedenfalls

keine Pflicht zur Information der Klägerin getroffen. Eine entsprechende

Nebenpflicht bestehe nicht. Die Verlegung der Kabel habe nicht übersehen

werden können. Die Klägerin hätte daher Anlass gehabt, sich bei

der Beklagten näher zu erkundigen.

Gegen das klageabweisende Urteil, der Klägerin zugestellt am

15.07.2003, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 06.08.2003, eingegangen

am darauffolgenden Tage, Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Nachdem die Klägerin im Rahmen der Berufungsinstanz zunächst die

Auffassung vertreten hat, das Amtsgericht wende § 57 Abs. 2 TKG

rechtsfehlerhaft an, da sich der Anspruch nicht gegen den Betreiber der

Telekommunikationslinie, sondern gegen den Duldungsberechtigten nach

§ 57 Abs. 1 TKG richte, ist sie zwischenzeitlich von diesem Standpunkt

abgerückt und geht nunmehr mit dem Amtsgericht und der Beklagten davon

aus, dass Anspruchsgegner der Betreiber der Telekommunikationslinie

ist.

Hierzu meint die Klägerin unter Berufung auf die Entscheidung des BGH

(NJW 2000, Seite 3206 ff.) weiter, dass die Beklagte Betreiberin der Telekommunikationslinie und damit passivlegitimiert sei. Das Amtsgericht

gehe fälschlicherweise zur Begriffsbestimmung von § 3 Nr. 2 TKG aus.

Hier sei von Telekommunikationsnetzen und nicht Telekommunikationslinien

die Rede. Es sei zwischen dem Betreiben von Übertragungswegen

und dem Betreiben von Telekommunikationslinien, § 30 Nr. 20 TKG, zu

unterscheiden. Ersteres entspreche der Tätigkeit der Mieterin, letzteres

der Tätigkeit der Beklagten. Nur die Beklagte unterhalte die in § 3 Nr. 20

TKG genannten technischen Vorrichtungen. Zudem seien die Feststellungen

des Amtsgerichts im Hinblick auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts

Hamm vom 22.11.2001 widersprüchlich. Die Rechtsauffassung

des Amtsgerichts zugrunde gelegt, hätte das OLG Hamm die

Klage mangels Betreibers abweisen müssen. Sie verweist hinsichtlich der

Betreibereigenschaft ferner auf die Regelung des § 57 Abs.2 Satz 1 TKG.

Hierin seien die Tätigkeiten, die zum Betreiben der Telekommunikationslinie

gehörten, aufgeführt. Dies seien Wartungs- und Reparatur- oder

vergleichbare mit dem Betrieb der Telekommunikationslinie unmittelbar

zusammenhängende Maßnahmen. Dies zeige, dass der Betrieb der

Telekommunikationslinie in der Errichtung, Erneuerung, Wartung und der Durchführung

vergleichbarer Maßnahmen liege. Dies stehe in Einklang mit § 3

Nr. 20 TKG. Die fraglichen Maßnahmen würden hingegen unstreitig

sämtlich durch die Beklagte durchgeführt. Die Mieterin des LWL-Kabels

habe hingegen das Grundstück der Klägerin noch nie betreten, was

ebenfalls unstreitig sei.

Überdies habe die Beklagte auch die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinie, also die tatsächliche und rechtliche Kontrolle. Die

rechtliche Kontrolle ergebe sich aus der Dienstbarkeit. Ebenso habe sie

die tatsächliche Kontrolle. Sie könne die Telekommunikationslinie ohne

weiteres stilllegen oder unterbrechen. Dies folge aus der Sachherrschaft

über die Hochspannungsleitung. Dafür spreche weiter, dass die Beklagte

das LWL-Kabel auch noch zur eigenen internen Kommunikation nutze.

Ferner erfolge die vom Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung

für den Ausgleichsanspruch herangezogene Vermarktung der Telekommunikationslinie

durch die Beklagte.

Hinsichtlich der Verjährung ist die Klägerin der Auffassung, § 58 TKG beziehe

sich nicht auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2

TKG. Es handele sich nicht um einen Ersatzanspruch im Sinne des § 58

TKG, sondern um einen andersartigen Ausgleichsanspruch, der nach den

allgemeinen gesetzlichen Regelungen verjähre. Hierfür spreche auch die

Historie des Gesetzgebungsverfahrens, aus der ersichtlich sei, dass der

Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG nachträglich eingeführt

worden sei.

Darüber hinaus meint die Klägerin, der Beklagten sei die Berufung auf die

Einrede der Verjährung gem. § 242 BGB verwehrt. Hierfür verweist sie auf

den unstreitigen Umstand, dass die Vermietung der Kabel und damit die

neue Nutzungsdimension, auf die es für den Verjährungsbeginn ankomme,

für sie nicht erkennbar gewesen ist. Zudem sei das

Telekommunikationsgesetz erst 1996 in Kraft getreten. Die Vermietung

finde gleichfalls seit 1996 statt.

Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien sei darüber hinaus auf jahrzehntelange

Dauer angelegt und von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägt.

Dem widerspreche es, wenn der Energieversorger über die vertraglich

gestattete Nutzung hinaus die Nutzung erweitere und dies nicht

mitteile. Hier herrsche ein Informationsgefälle, das nach § 242 BGB die

Aufklärung gebiete.

Auf Grund seiner verfassungsrechtlichen Funktion, den Schutz des

Eigentums zu gewährleisten, beinhalte auch der Ausgleichsanspruch eine

Mitteilungspflicht. Andernfalls könne der Ausgleichsanspruch seine

Funktion nicht erfüllen.

Die Klägerin ist der Auffassung, entgegen der amtsgerichtlichen Feststellungen

nicht gehalten gewesen zu sein, sich bei der Beklagten innerhalb

der Verjährungsfrist zu erkundigen.

Darüber hinaus meint sie, aus der Verletzung der nach ihrer Auffassung

bestehenden Informationspflicht seitens der Beklagten stünde ihr ein

Schadensersatzanspruch zu.

Zur Höhe der Entschädigung hat sich die Klägerin auf ihr erstinstanzliches

Vorbringen gestützt. Hier hat sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung

des Bundesgerichtshofs vom 07.07.2000 die Auffassung vertreten, die

Marktverhältnisse seien entscheidend. Hierzu behauptet sie unter näherer

Darlegung, auf die Bezug genommen wird, ein Betrag von 5,00 DM pro

qm sei marktüblich.

Für den Fall, dass die Kammer dieser Auffassung nicht folgen sollte, trägt

die Klägerin vorsorglich ebenfalls unter Bezugnahme auf die genannte

Entscheidung des Bundesgerichtshofs vor, dass dann das übliche Entgelt

für Gestattung der Verlegung von Versorgungsleistungen zu entrichten

sei. Es würden Preise bei Neuverlegung von Telekommunikationsleitungen

zwischen 5,00 € und 15,00 € pro Meter gezahlt. Bei der Verlegung

von LWL-Kabeln auf Erdöl oder Erdgastrassen seien Nutzungsentgelte

von 3,00 DM bis 4,00 DM pro Ifd. Meter üblich.

Hilfsweise beantragt die Klägerin die Bestimmung der Anspruchshöhe

durch das Gericht, § 315 BGB.

Die Klägerin ist vor der Kammer persönlich angehört worden. Im Rahmen

ihrer persönlichen Anhörung hat die Klägerin erklärt, sie habe sich nicht

an B gewandt, da sie keine Anschrift habe und auch von B nicht

angeschrieben worden sei. Sie könne nicht verpflichtet sein, in den

luftleeren Raum hinein Ansprüche herzuleiten. Bei rechtzeitiger

Information durch die Beklagte hätte sie sich an die Beklagte hinsichtlich

des Ausgleichs gewandt. Bei gleicher Antwort von der Beklagten, wie im

Rahmen dieses Rechtsstreits geschehen, wäre sie mit Hilfe ihres

Rechtsanwaltes an die Beklagte herangetreten. Der Klägervertreter hat

hierzu nochmals bestätigt: "Wir hätten Klage gegen die Beklagte

erhoben."

Die Klägerin beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu

verurteilen, an sie 856,41 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %

über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung insbesondere im Hinblick

auf ihre fehlende Betreibereigenschaft und damit auf die fehlende Passivlegitimation.

Ausgleichspflichtig sei derjenige, der auch den unmittelbaren Nutzen aus

der Zweckerweiterung ziehe. Die Beklagte meint, der Umstand, dass nur

ein einmaliger Ausgleich zu zahlen sei, spreche hier nicht für die Passivlegitimation

des Errichtenden der Telekommunikationslinie. Vielmehr

spreche dies gerade für die Ausgleichspflicht des Betreibers der Telekommunikationslinie. Nur er erweitere die Nutzung, wofür die Entschädigung

nach Sinn und Zweck der Regelung zu zahlen sei. Hierfür spreche

auch, dass der Betreiber ebenso Schuldner des Entschädigungsanspruchs

nach § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG sei, obwohl er in der Regel mit der

Errichtung der Telekommunikationslinie nichts zu tun habe. Wenn er aber

gegebenenfalls schon für Handlungen des Eigentümers der

Telekommunikationslinie im Zuge der Errichtung hafte, dann jedenfalls

auch für den Ausgleich, der für die Vermarktung zu zahlen sei, deren

Nutzen er allein habe. Aus § 3 TKG ergebe sich in der Gesamtschau, wer

Betreiber der Telekommunikationslinie sei. Per Definition sei die

Telekommunikationslinie Bestandteil des Übertragungsweges. Ein

Betreiber der Telekommunikationslinie sei nicht ausdrücklich definiert.

Demnach müsse es der Betreiber des Übertragungsweges sein, der in § 3

Nr. 1 TKG definiert sei. Dieser Definition entspreche aber die Mieterin des

LWL-Kabels, nicht hingegen die Beklagte. Die Mieterin habe die erforderliche

Funktionsherrschaft. Diese sei nicht identisch mit dem Eigentum. Da § 3 TKG den

Begriff des Betreibers der Telekommunikationslinie zweifelsfrei festlege,

sei die Begriffsbestimmung einer Auslegung durch die Gerichte entzogen.

Der Bundesgerichtshof habe hingegen lediglich entschieden, dass die

Aktivlegitimation im Rahmen des § 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht von der

Lizenzinhaberschaft abhängig sei. Nicht entschieden habe er, dass auch

die Passivlegitimation im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG von der

Lizenzinhaberschaft unabhängig sei. Auch die rechtliche Kontrolle folge

nicht aus dem Leitungsrecht als solchem. Die rechtliche Kontrolle betreffe

die Frage, wer die Gebrauchsbefugnis habe. Überdies dürfe der Inhaber

des Leitungsrechts die Telekommunikationslinie nicht betreiben. Die

Mieterin vermarkte auch das Grundstück. Sie habe gegenüber der

Klägerin ein originäres Duldungsrecht. In diesem Zusammenhang führt sie

weiter an, dass sich dies auch durch die Praxis bestätige. In der Praxis sei

es häufig der Telekommunikationsanbieter selbst, der die Leitungen nachrüste.

In diesen Fällen mache der Dritte von der Duldungsberechtigung

des § 57 Abs. 1 TKG Gebrauch. Es sei dann zwangsläufig auch der Dritte,

der die Anlage in Betrieb nehme. Zwar sei das Leitungsrecht immer von

dem Leitungsrechtsinhaber, hier der Beklagten, abgeleitet, aber die Inhaberschaft

hinsichtlich des Leitungsnetzes sei kein Tatbestandsmerkmal

für die Vermarktung.

Dass der Betreiber der Leitung oder Anlage nicht als Anspruchsgegner in

Betracht komme, zeige sich auch in den Gesetzesmaterialien. Aus diesen

gehe hervor, dass diese Bezeichnung zunächst ins Auge gefasst worden

sei, dann jedoch der Betreiber der Telekommunikationslinie als An-

spruchsgegner aufgenommen worden sei. Die ursprünglich beabsichtigte

Fassung habe dementsprechend auch nur Ausgleichsansprüche für

solche Tatbestände vorgesehen, die typischerweise mit baulichen Veränderungen

einher gingen und deren Zuweisung zum Leitungsinhaber

nahe läge. Der hier streitige Ausgleichsanspruch habe hingegen später

Eingang in das Gesetz gefunden. Ebenso sei es zu einem Wechsel des

Schuldners gekommen. Dies lasse sich nur so erklären, dass auf Grund

des zusätzlichen Ausgleichstatbestandes ein anderer Schuldner gewählt

worden sei.

Nachrangig ist für die Beklagte, dass es bei Zugrundelegung ihrer Auffassung

von der Betreibereigenschaft nur hinsichtlich des ersten Mieters

einen Ausgleichsanspruch gäbe. Alle weiteren Mieter wären hingegen von

der Verpflichtung zur Ausgleichszahlung frei, da es sich nach dem Gesetz

um eine Einmalzahlung handelt. Hierzu meint die Beklagte, es sei typisch,

dass ein Rechtsnachfolger die Pflichten dessen, dem er nachfolge, nicht

mehr erfüllen müsse, wenn diese Pflichten bereits einmal erfüllt worden

seien.

Keinesfalls sei aber der Leitungseigentümer mit dem Schuldner des Geldausgleichs

gleichzusetzen. Andernfalls habe der Gesetzgeber dies regeln können.

Im Hinblick auf die im Juni 2004 in Kraft getretene Neufassung des TKG

trägt die Beklagte insbesondere zur Frage der Betreibereigenschaft weiter

wie folgt vor:

Daraus, dass nunmehr in § 76 Abs. 2 TKG n.F. alternativ zum Betreiber

der Eigentümer des Leitungsnetzes Anspruchsgegner des Ausgleichsanspruchs

geworden sei, folge, dass sie als Eigentümerin des Leitungsnetzes

zuvor nicht ausgleichspflichtig gewesen sei. Gegen ihre Betreiber-

eigenschaft im Sinne des § 57 TKG a.F. spreche ferner, dass die neue

Gesetzeslage, diese Auslegung zugrunde gelegt, nicht zu einer Erweiterung

der Anspruchsgegner führte. Faktisch verbliebe es dann auch

nach der neuen Regelung bei nur einem Anspruchsgegner. Dies widerspreche

ersichtlich dem Willen des Gesetzgebers.

Zur Frage der Verjährung verteidigt die Beklagte ebenfalls die amtsgerichtliche

Entscheidung. Ein Vergleich mit der Regelung des § 13 TWG

zeige, dass es auf die Kenntnis des Gläubigers nicht ankomme. Ebenso

zeige dieser Vergleich, dass alle Ansprüche von der kurzen Verjährungsfrist

erfasst seien. Die bloße Tatsache, dass sie Kenntnis und die Klägerin

Unkenntnis gehabt habe, ändere an der Verjährung nichts. Anderes

widerspräche den Grundsätzen des alten Verjährungsrechts. Dieses sei

verfassungskonform, auch wenn das neue Verjährungsrecht auf die

Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände abstelle.

Durch die kurze Verjährung ohne Bestehen einer Informationspflicht

werde Artikel 14 Grundgesetz auch nicht ausgehöhlt. Es verhalte sich

ähnlich wie im Erbrecht, das ebenfalls dem Schutz des Eigentums diene.

Auch dort seien aber verschiedene kurze Fristen geregelt, innerhalb derer

Ansprüche unabhängig von etwaiger Kenntnis verjährten.

Die Beklagte meint, sie könne sich auch nach Treu und Glauben auf den

Einwand der Verjährunq berufen. Die Durchbrechung der Verjährung sei

an strenge Anforderungen geknüpft, die nicht vorlägen. Eine gesetzliche

Informationspflicht habe sie nicht getroffen. Die Möglichkeit der Nutzungserweiterung

habe sich erst mit dem TKG eröffnet. Auf Grund der gesetzlichen

Erlaubnis habe auch keine Mitteilungspflicht bestanden. Der Gesetzgeber

habe im Rahmen des § 57 TKG die Möglichkeit, dass Inhaber

des Leitungsrechts und Betreiber der Telekommunikationslinie ausein-

anderfallen können, im Blick gehabt. Damit habe er zugleich vorgesehen,

dass der Eigentümer des Grundstücks nicht ohne Weiteres erkennen

könne, ob und von wem die Telekommunikationslinie genutzt werde.

Wenn das Gesetz dem erkennbaren Informationsbedarf des Grundstückseigentümers

nicht abhelfe, könne aus Treu und Glauben nicht eine

solche Informationspflicht abgeleitet werden. Eine Regelungslücke liege

nicht vor.

Die Beklagte ist der Auffassung, eine Aufklärungspflicht aus einem zu der

Klägerin auf Grund der Dienstbarkeit gegebenen Treueverhältnisse bestehe

nicht. Die diesbezüglichen Rechte und Pflichten folgten aus

§§ 1090 ff. BGB und dem zugrundeliegenden Gestattungsvertrag. Soweit

der Begünstigte das Grundstück über den ihm zustehenden Umfang

hinaus nutze, sei er nicht zur Aufklärung, sondern nur zur Unterlassung

verpflichtet. Die Verletzung von Eigentumsrechten löse keine Informationspflichten

aus. Der Anspruch aus § 57 Abs. 1 TKG bestehe

unabhängig von der Dienstbarkeit, daher könne aus der Dienstbarkeit

auch keine Aufklärungspflicht in dieser Hinsicht entstehen.

Soweit eine Aufklärungspflicht als unselbstständige Nebenpflicht gern.

§ 242 BGB entstehen könne, stehe dem vorliegend die Funktion der Aufklärungspflicht

entgegen. Diese sei regelmäßig, berechtigtes Vertrauen

des einen (Unwissenden) in die Loyalität des anderen (Wissenden) zu

schützen, insbesondere soweit es darum gehe, dass der eine einen Vertrag

bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht abgeschlossen hätte. Daraus

folge, dass eine solche Aufklärungspflicht eine Rechtsbeziehung voraussetze,

die in besonderem Maße dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme

unterliege, wie es im Rahmen eines Vertrages oder der Vertragsanbahnung

der Fall sein könne. Ein solches Verhältnis sei vorliegend

nicht gegeben. Es gehe nicht um einen seitens der Beklagten zu

erzielenden Verhandlungserfolg. Vielmehr setze die Beklagte eine

Rechtsposition durch, die ihr gesetzlich zustehe. Ein allgemeines Verbot,

Informationsvorsprünge auszunutzen, gebe es jedoch nicht.

Ferner bestehe auch das erforderliche Informationsgefälle nicht. Hierzu

führt sie erstmals in zweiter Instanz im Einzelnen näher aus, dass die

Klägerin sich nicht auf mangelnde Kenntnis berufen könne. Die Problematik

sei sowohl Thema in der allgemeinen Medienberichterstattung gewesen,

als auch mit den zuständigen Interessenverbänden diskutiert

worden.

Die Beklagte macht ebenso erstmals in zweiter Instanz geltend, dass die

Klägerin nicht darlege, warum sie nicht in unverjährter Zeit ihren Anspruch

geltend gemacht habe. Die Klägerin habe die in eigenen Angelegenheiten

erforderliche Sorgfalt nicht beobachtet. Sie habe ohne weiteres die Möglichkeit

gehabt, sich alle erforderlichen Informationen zu beschaffen.

Auch aus der Drittwirkung der Grundrechte folge keine Aufklärungspflicht.

Diese könnten nur über die Auslegung von Generalklauseln wie § 242

BGB wirken. Hier lägen aber unmittelbar gültige Rechtsnormen vor. Eine

Anwendung von § 242 BGB komme daher nicht in Betracht.

Die Beklagte meint im Hinblick auf eine vermeintliche Schadensersatzverpflichtung

weiter, eine vertragliche Nebenpflicht zur Information über die

Nutzungserweiterung habe nicht bestanden. Unter Berufung auf die

Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt (MMR 1999, Seite 161

ff.) ist sie der Auffassung, sie habe davon ausgehen dürfen, die

Nutzungserweiterung sei ohne Ausgleichsverpflichtung zulässig gewesen.

Hinsichtlich der Höhe der zu zahlenden Entschädigung behauptet die Beklagte,

diese bemesse sich nach dem sogenannten Entwertungsbruchteil

und betrage 0,27 € pro Meter. Hilfsweise nimmt die Beklagte auf die Ent-

scheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 12.11.2001 Bezug und

errechnet einen Betrag von 1,24 € pro Ifd. Meter.

Der für die Beklagte im Termin vom 12.03.2004 vor der Kammer erschienene

Herr I erklärte im Rahmen seiner persönlichen

Anhörung, das LWL-Kabel sei 1994 auf die bestehenden Leitungen aufgebracht

worden. Zu diesem Zeitpunkt habe sich das TKG abgezeichnet.

Ein paar Fasern seien für die Beklagte vorgesehen und genutzt worden.

Ab 1996 seien die Leitungen an B übergeben worden. Die betriebsinterne

Nutzung habe zum selben Zeitpunkt eingesetzt, da die Beklagte

zuvor keine Empfangsvorrichtungen gehabt habe. Derzeit nutze die Beklagte

ca. 1/3 des Kabels für sich und 2/3 seien an B vermietet.

Auf das Berufungsvorbringen der Beklagten zu der Neuregelung des Telekommunikationsgesetzes nimmt die Klägerin wie folgt Stellung:

Sie verweist darauf, dass sich aus den Gesetzesmaterialien ergebe, dass

mit der Neuregelung "klargestellt" werden solle, dass nicht nur der Betreiber,

sondern auch der Inhaber des Leitungsnetzes ausgleichspflichtig

sein soll. Die Formulierung sei lediglich unglücklich gewählt. Dennoch

meint sie, es gehe nicht um eine Erweiterung des Schuldnerkreises,

sondern lediglich um eine KlarsteIlung, dass der Eigentümer des Netzes

schon immer ausgleichspflichtig gewesen sei.

Zudem meint sie, es könne nicht im Sinne der Beklagten von der Neuregelung

auf die Altregelung zurückgeschlossen werden.

Zur Stützung ihrer Ansicht legt sie nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist

erstmals in zweiter Instanz einen Vertrag vor, wie er von

den Energieversorgern mit den jeweiligen Telekommunikationsanbietern

geschlossen werde. Danach erfolge der Betrieb der Telekommunikationslinie

eindeutig durch den Energieversorger.

Die Vorlage des Mietvertrages rügt die Beklagte als verspätet und verweist

zudem darauf, dass dieser Vertrag keine Aussagekraft für den

streitgegenständlichen Mietvertrag zwischen der Beklagten und B

habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

überreichten Schriftsätze und die zu den Akten gelangten Unterlagen Bezug

genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Das Amtsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Klägerin steht

der geltend gemachte Ausgleichsanspruch in voller Höhe gegen die Beklagte

zu. Die Klägerin ist gern. § 57 I Nr. 1 TKG zur Duldung der streitgegenständlichen

Einwirkung auf ihr Grundstück, dem Nachrüsten der

Hochspannungsleitung mit LWL-Kabeln, verpflichtet. Die Beklagte ist

Betreiberin im Sinne des § 57 Abs. 2 TKG. Offen bleiben kann, ob der

damit gegen sie gerichtete Ausgleichsanspruch des § 57 Abs. 2 Satz 2

TKG gem. § 58 TKG verjährt ist oder ob für diesen Anspruch die normalen

gesetzlichen Verjährungsregelungengelten mit dem Ergebnis, dass die

Verjährung noch nicht eingetreten ist. Jedenfalls kann sich die Beklagte

vorliegend nicht auf die Einrede der Verjährung berufen.

Im Einzelnen:

1.

Unstreitig ist die Klägerin gegenüber der Beklagten gern. § 57 Abs. 1 Nr. 1

TKG zur Duldung der streitgegenständlichen Einwirkung auf ihr Grundstück

verpflichtet. Der Beklagten steht das Recht zur Errichtung der Hochspannungsleitung

mit allen Folgeverrichtungen durch eine beschränkt persönliche

Dienstbarkeit gesichert gegenüber der Klägerin zu. Diese bestehende,

durch ein Recht gesicherte Leitung, ist vorliegend für die Errichtung

der Telekommunikationslinie genutzt worden.

2.

Ebenso unstreitig hat eine Nutzungserweiterung dieser Telekommunikationsleitung

im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG stattgefunden. Die

bereits 1994 seitens der Beklagten errichtete Telekommunikationslinie ist

seit 1996 für kommerzielle Zwecke genutzt worden. Dabei geht die

Kammer davon aus, dass die Vermietung des Kabels zwischen den

Parteien in zweiter Instanz unstreitig ist. Mit der Berufungsbegründung hat

die Klägerin ihr Bestreiten nicht dezidiert aufrechterhalten. Vielmehr hat

sie im Rahmen ihrer Ausführungen vorgetragen "Der Mieter dieser

Vorrichtungen (in diesem Fall B) hat ...". Auf den Schriftsatz

vom 06.08.2003 (Blatt 92) wird insoweit Bezug genommen. Die Kammer

hat daraufhin mit Verfügung vom 20.10.2003 darauf hingewiesen, dass

die Vermietung nunmehr unstreitig sein dürfte. Dem ist die Klägerin nicht

substantiiert entgegengetreten. Im Gegenteil hat die Klägerin mit

Schriftsatz vom 23.01.2004 (Blatt 296 ff.) vorgetragen, die Vermarktung

des Grundstücks finde seitens der Beklagten durch Vermietung an die

B statt. Soweit die Klägerin sodann mit gleichem Schriftsatz

pauschal bestreitet, dass eine Vermietung stattgefunden habe, ist dieses

Vorbringen widersprüchlich und damit unbeachtlich. Unschädlich ist

insoweit, dass die Nutzung zur kommerziellen Telekommunikation erst

nachträglich, also zeitlich deutlich nach Errichtung der Telekommunikationslinie,

begonnen hat. Zwar entfiele eine Ausgleichspflicht vorliegend

in diesem Fall nach dem Wortlaut der Vorschrift, höchstrichterlich ist

jedoch festgestellt, dass die Ausgleichspflicht auch dann besteht, wenn

ein Übergang von interner zu kommerzieller Nutzung stattfindet (BGH

NJW 2000, Seite 3206, BverfG NJW 2001, 2960). Andernfalls stünde § 57

TKG als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums nicht in

Einklang mit Artikel 14 Grundgesetz.

Gleiches muss auch dann gelten, wenn - wie hier - die Errichtung und die

Nutzung insgesamt sowohl intern wie auch kommerziellzeitlich

auseinanderfallen.

3.

Die Beklagte ist auch passivlegitimiert. Passivlegitimiert für den Ausgleichsanspruch

ist der Betreiber der Telekommunikationslinie. Dies ist

vorliegend die Beklagte.

§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG nennt zwar anders als Satz 1 und 3 explizit

keinen Anspruchsgegner. Dies eröffnet zunächst die Frage, wer die in

§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG normierte Ausgleichspflicht trägt. Die Kammer

geht dabei in Übereinstimmung mit beiden Parteien davon aus, dass dies

der Betreiber der Telekommunikationslinie ist. Dafür spricht, dass § 57

Abs. 1 TKG die Duldungspflicht des Grundeigentümers gegenüber

demjenigen, der eine Telekommunikationslinie errichtet, betreibt und

erneuert, normiert. Korrespondierend mit der Duldungspflicht normiert

Abs. 2 sodann in Satz 1 und 3 Ersatzansprüche, die sich ausdrücklich

gegen den Betreiber der Telekommunikationslinie richten. Bei wörtlicher

Auslegung des Satzes 2 spricht die Formulierung "darüber hinaus" dafür,

dass die in Satz 1 begonnene Normierung von Ansprüchen gegen den

Betreiber in Satz 2 weitergeführt werden soll. Dies gilt umso mehr, als kein

weiterer Adressat in Satz 2 genannt wird. Hätte der Gesetzgeber hier

einen anderen Anspruchsgegner bestimmen wollen, hätte es nahe

gelegen, dies ausdrücklich in Abgrenzung zum gesamten übrigen Inhalt

'des § 57 Abs. 2 TKG zu tun. Ferner spricht auch die systematische

Stellung des Ausgleichsanspruchs in Satz 2 zwischen den Ansprüchen

gegen den Betreiber in Satz 1 und 3 dafür, dass der Anspruch nach Satz

2 gegen den Betreiber gerichtet sein soll. Diese Auffassung wird

zusätzlich dadurch gestützt, dass der Ausgleichsanspruch nach Satz 2

wie die beiden anderen Ausgleichsansprüche nach Satz 1 und 3 auf die

Duldungspflicht nach Abs. 1 zurückgeht.

Der damit feststehende Anspruchsgegner, nämlich der Betreiber der Telekommunikationslinie, ist der Inhaber des Leitungsrechts, mithin die Beklagte.

Hierfür spricht bereits die Systematik des § 57 TKG. Aus ihr geht hervor,

dass Duldungsberechtigung und Ausgleichsverpflichtung korrespondieren.

Es liegt auf der Hand, dass derjenige, der Gläubiger eines Duldungsanspruchs

ist und hiervon auch Gebrauch macht, auch zugleich der

Schuldner des Ausgleichsanspruchs ist, wenn ein solcher Anspruch - wie

hier - vorgesehen ist. Dafür, dass nicht der Mieter, sondern der Eigentümer

der Leitung Betreiber im Sinne des § 57 TKG ist, spricht - entgegen

der Auffassung der Beklagten - auch, dass es sich um eine einmalige

Zahlung handelt, die dafür gezahlt wird, dass der Eigentümer des Grundstücks

in seinem Recht begrenzt wird, mit der Sache nach Belieben zu

verfahren, eine Fremdnutzung zu untersagen oder sich marktgerecht vergüten

zu lassen (BGH NJW 2000, Seite 3206, 3210). Die erste und dauerhafte

Vermarktung der Telekommunikationslinie erfolgt durch den Inhaber

des Leitungsrechts, entweder durch eigene Nutzung zu kommerziellen

Zwecken oder wie hier durch Vermietung. Die weitergehende Vermarktung

durch den jeweiligen Mieter ist jeweils nur von der Vermarktung

durch den Eigentümer der Leitung abgeleitet, wovon letztlich auch die Beklagte

ausgeht. Für die von der Kammer vertretene Auslegung der

Betreibereigenschaft spricht auch, dass anderenfalls die Situation einträte,

dass nur der erste Mieter den Einmalanspruch auszugleichen hätte, die

nachfolgenden Mieter hingegen nicht. Warum der erste Mieter der Anlage

ausgleichspflichtig und damit schlechter gestellt sein sollte als alle

anderen nach ihm folgenden Mieter, ist hingegen nicht begründbar.

Soweit die Beklagte darauf verweist, es handele sich hier um ein

nachrangiges und bei der Gesetzesauslegung nicht zu beachtendes

Problem, geht sie fehl. Zu Unrecht nimmt die Beklagte hier ein

bestehendes Rechtsnachfolgeverhältnis zwischen den verschiedenen Mietern an, weshalb die Erfüllung durch den ersten Mieter dann für die folgenden gelten könne.

Jeder Mieter handelt einen neuen Vertrag mit dem Leitungsrechtsinhaber

aus. Ein Fall der Rechtsnachfolge ist vorliegend nicht gegeben.

Die Betreibereigenschaft des Errichters der Telekommunikationslinie bzw.

des Inhabers des Leitungsrechtes ergibt sich auch aus folgender Überlegung:

Einhellige Auffassung ist, dass der Betreiber der Telekommunikationslinie

der Anspruchsgegner aller in § 57 Abs. 2 TKG genannten

Ansprüche ist. Ansprüche nach Abs. 2 Satz 1 können aber bereits

unmittelbar bei Errichtung der Telekommunikationslinie entstehen. Würde

dann nicht derjenige haften, der die Nutzungsbeeinträchtigung im Zuge

der Errichtung verursacht hat und in der Folge keine Vermietung der

Telekommunikationslinie zu kommerziellen Zwecken erfolgen, bliebe der

Eingriff in das Eigentumsrecht - abgesehen von deliktischen Ansprüchen

- mangels Anspruchsgegners entschädigungslos. Dies läuft ersichtlich

dem Zweck der Vorschrift zuwider. Soweit die Beklagte hierzu meint, es

sei unbeachtlich, dass bei Zugrundelegung ihrer Auffassung ohne

Vermietung der Anlage kein Anspruchsgegner für eventuelle

Entschädigungsansprüche vorhanden sei, da in solchen Fällen bei

Beeinträchtigungen des Grundstücks in jedem Fall ein deckungsgleicher

Entschädigungsanspruch außerhalb des TKG entstehe, folgt ihr die

Kammer nicht. Hier ist der Beklagten entgegen zu halten, dass es sich, da

das Gesetz einen Anspruchsgegner klar vorgibt, ansonsten nur um

deliktische Ansprüche handeln könnte, die an weitergehende Voraussetzungen

geknüpft sind. Im Übrigen würde dies dazu führen, dass der

Betreiber, wenn er nach Auffassung der Beklagten vorhanden ist, auch für

die Schäden bei der Errichtung haften würde, die der Leitungsinhaber verursacht

hat. Eine solche Blankohaftungsübernahme für ein fremdes, nicht

beeinflussbares Handeln ist aber fernliegend und mit dem Rechtssystem

nicht vereinbar, zumal unstreitig sämtliche Arbeiten vor Ort, die zu

Schäden führen können, von dem Inhaber der Leitung, hier der

Beklagten, vorgenommen werden.

Die Betreiberrolle der Beklagten als Eigentümerin der Leitung ergibt sich

darüber hinaus auch in Anbetracht der in § 3 TKG normierten Begrifflichkeiten.

Anders als andere Formen des Betreibens ist der Begriff des

Betreibens einer Telekommunikationslinie nicht legal definiert. Legal definiert

ist aber der Begriff der Telekommunikationslinie in § 3 Nr. 20 TKG.

Danach stellen - verkürzt dargestellt - eine Telekommunikationslinie dle

körperlichen Bestandteile dar, die erforderlich sind, um sodann durch nicht

körperliche Einwirkung (Funksignale etc.) tatsächlich Telekommunikation

ermöglichen zu können. Aus dieser Definition ist ersichtlich, dass das

Betreiben von Telekommunikationslinien im Wesentlichen das Vorhalten

der körperlichen Bestandteile, die für die Telekommunikation erforderlich

sind, beinhaltet. Der Begriff des Betreibens, als solcher ist in § 3 Nr. 1

und 2 TKG in Bezug auf Übertragungswege und Telekommunikations24

netze jeweils als tatsächliche und rechtliche Kontrolle (Funktionsherrschaft)

beschrieben. Davon ausgehend ist Betreiber der Telekommunikationslinie,

wer die tatsächliche und rechtliche Kontrolle an ihr

hat. Dies ist hier die Beklagte. Sie hat als Eigentümerin der Leitung und

Inhaberin des Leitungsrechts die rechtliche Kontrolle. Dieser begibt sie

sich auch nicht durch die Vermietung des Kabels, vielmehr macht sie von

ihrer rechtlichen Kontrollmöglichkeit durch die Vermietung Gebrauch.

Ebenso hat die Beklagte die tatsächliche Kontrolle über die Telekommunikationslinie.

Dies folgt bereits daraus, dass sie die Leitungswege

nach wie vor für die Energieversorgung und die nachgerüsteten LWL-Kabel

zum Teil für ihre eigene Kommunikation nutzt. Unwidersprochen hat

die Klägerin dazu vorgetragen, dass es allein Sache der Beklagtem ist, die

Leitungen zu erhalten. Die Mieterin habe ihr Grundstück noch nie betreten.

Auch dies belegt, dass die tatsächliche Kontrolle weiterhin bei der

Beklagten liegt.

Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht auf § 3 Nr. 1 TKG berufen.

Hier ist ausdrücklich das Betreiben von Übertragungswegen geregelt.

Diese sind mit den Telekommunikationslinien nicht identisch. Dies folgt

bereits aus der im Gesetz vorgenommenen Differenzierung zwischen den

Begriffen in § 3 Nr. 20 und 22. Deutlich wird der Unterschied zudem in § 6

TKG. Danach benötigen die Betreiber eines Übertragungsweges eine

Lizenz. Eine Lizenzpflicht für die Betreiber einer Telekommunikationslinie

besteht hingegen nicht.

Die Hinweise der Beklagten auf das Gesetzgebungsverfahren verfangen

ebenfalls nicht. Zwingende Schlüsse auf die Identität des Betreibers ergeben

sich hieraus nicht.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Beklagte Betreiberin

der Telekommunikationslinie im Sinne des Gesetzes ist. Diese Auslegung

des Gesetzes steht zudem in Übereinstimmung mit der obergerichtlichen

und höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof hat

problemlos den Leitungsrechtsinhaber als Anspruchsgegner angesehen.

Auf die bereits zitierte Entscheidung vom 07.07.2000 wird insoweit Bezug

genommen. Auch das Oberlandesgericht Hamm hat in seiner Entscheidung

vom 22.11.2001 (NJW 2002, Seite 769 ff.) grundsätzlich die

Ausgleichspflicht des Energieversorgers für die Nachrüstung seiner

Leitungen angenommen.

Soweit die Beklagte demgegenüber meint, die Tatsache, dass die

Nutzungserweiterung die Ausgleichspflicht begründe, beschreibe die

Betreibereigenschaft in dem Sinne, dass derjenige der Betreiber sei, der

die erweiterte Nutzung durchführe, geht sie fehl. Ihre Argumentation basiert

hier auf einem Zirkelschluss. Sie setzt voraus, dass die Erweiterung

der Nutzung durch die kommerzielle Vermarktung seitens des Mieters erfolgt.

Sie liegt hingegen bereits in der Vermietung des Kabels.

Ebenso wenig ist der Verweis der Beklagten auf die Gesetzesmaterialien

zur alten Fassung des Telekommunikationsgesetzes zwingend, wonach

zunächst der Betreiber der Leitung oder Anlage als Anspruchsgegner in

Betracht gezogen worden sei und sodann der Betreiber der Telekommunikationslinie

ins Gesetz Eingang gefunden habe. Soweit die Beklagte

darüber hinaus meint, aus der Neufassung des Telekommunikationsgesetzes

Rückschlüsse auf die Auslegung der alten Fassung des TKG

ziehen zu können, geht sie ebenfalls fehl. Die Neuregelung eines Gesetzes

kann nicht die Auslegung einer bisher geltenden Norm bestimmen.

Vielmehr ist diese im Lichte der Umstände und der Gesetzeslage auszulegen,

die in dem Zeitpunkt der Gültigkeit der auszulegenden Norm bestanden

hat.

Ebenso wenig greift das Argument der Beklagten, der Eigentümer der

Leitung könne nicht mit dem Schuldner des Ausgleichsanspruchs automatisch

gleichgesetzt werden. Nicht das Eigentum löst den Ausgleichsanspruch

aus, sondern die Nutzungserweiterung durch den Eigentümer

der Leitung.

Mithin ist die Beklagte Betreiberin im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG

und damit für den geltend gemachten Anspruch passivlegitimiert.

4.

Ob der gegen die Beklagte gerichtete Ausgleichsanspruch gern. § 58 TKG

bereits unabhängig von der Kenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden

Umständen im Jahre 1998 verjährt war oder ob die allgemeinen

Verjährungsregelungen auf diesen Anspruch anzuwenden sind

mit der Folge, dass der Anspruch zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht

verjährt wäre, kann vorliegend offen bleiben. Jedenfalls ist es der Beklagten

gern. § 242 BGB in Verbindung mit Artikel 14 Grundgesetz verwehrt,

sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Dabei ist der Beklagten

zuzugeben, dass die Verjährungsdurchbrechung vorliegend nicht

aus der Verletzung von Auskunftspflichten folgt. Die Beklagte hat die von

der Klägerin begehrte Auskunft unstreitig zeitnah nach Stellung der Anfrage

seitens der Klägerin erteilt. Damit ist die Beklagte ihrer Auskunftsverpflichtung

nachgekommen.

Über die von ihr erfüllte Auskunftsverpflichtung hinaus bestand für die Beklagte

aber auch eine Aufklärungspflicht gegenüber der Klägerin. Offen

bleiben kann, ob eine solche aus der zugunsten der Beklagten eingetragenen

beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in Verbindung mit dem

der Dienstbarkeit zugrunde liegenden Gestattungsvertrag folgt. Eine

solche Aufklärungspflicht folgt jedenfalls aus der verfassungskonformen

Auslegung des § 57 TKG. Dabei kann vorliegend als unstreitig angenommen

werden, dass die Klägerin bis zu der von ihr initiierten Anfrage

bei der Beklagten im März 2003 keine Kenntnis von der Nutzungserweiterung

hatte. Dies war in erster Instanz unstreitig. Den entsprechenden

Behauptungen der Klägerin ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen

getreten. Soweit sie dies erstmals in zweiter Instanz und dazu nach Ablauf

der Berufungserwiderungsfrist tut, ist sie mit diesem Vorbringen gern.

§ 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Vor diesem Hintergrund bestand eine Mitteilungspflicht der Beklagten

gegenüber der Klägerin, die sie unstreitig verletzt hat. Grundsätzlich besteht

eine Mitteilungspflicht als Nebenpflicht dann, wenn der andere Teil

nach den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung

erwarten darf. Angesichts dessen, dass die Nutzungserweiterung

für den Grundstückseigentümer, hier die Klägerin, in keiner Weise erkennbar

war, droht dem Grundstückseigentümer in einer solchen

Konstellation ein Schaden, wenn er seinen Ausgleichsanspruch mangels

Kenntnis nicht verwirklichen kann, so dass dieser Ausgleichsanspruch im

Ergebnis entwertet wird. Unabhängig davon, ob sich in den Fällen des

§ 57 TKG bereits eine konkrete Verkehrsauffassung zu einer bestehenden

Aufklärungspflicht des Energieversorgers und Leitungsrechtsinhabers

herausgebildet hat, erscheint es vor dem dargestellten tatsächlichen

Hintergrund unbillig, wenn der Leitungsberechtigte, der die Aufrüstung

bewusst und zu seinen eigenen Gunsten initiiert, dem Grundstückseigentümer

den Ausgleich unter Ausnutzung seines auf Grund der Umstände

gegebenen Wissensvorsprungs vorenthält (vgl. Wendland, MMR 2004,

S. 297 ff., 301).

Für die Konstatierung einer solchen Aufklärungspflicht im Rahmen des

§ 57 TKG spricht auch die Struktur des gesetzlich vorgesehenen Ausgleichsanspruchs.

Das TKG normiert eine Duldungspflicht für den Grund-

stückseigentümer gegenüber dem Betreiber und Leitungsberechtigten,

der er sich nicht entziehen kann. Die Duldungspflicht wirkt dabei

unmittelbar, so dass der Anspruchsinhaber, nämlich der Inhaber des

Leitungsrechts, dieses gesetzlich eingeräumte

Nutzungserweiterungsrecht nicht erst gegenüber dem

Grundstückseigentümer geltend machen muss. Der

Grundstückseigentümer hat darüber hinaus auch kein Zurückbehaltungs-.

recht gegenüber dem Leitungsrechtsinhaber, bis ein etwaiger Ausgleich

gezahlt wird. Dies liefe dem Zweck der Duldungspflicht zuwider, ein

funktionierendes Telekommunikationsnetz aufzubauen, wenn einzelne

Grundstückseigentümer es vorläufig unterbrechen könnten. Entgeltverhandlungen

sollen gerade nicht stattfinden müssen. Zur Erreichung dieses

Zieles hat das Gesetz dem Grundstückseigentümer mithin jegliche Interventionsmöglichkeit gegen die Nutzungserweiterung und damit gegen die

erweiterte Nutzung seines Grundstücks genommen. Dieser Eingriff in das

Eigentum ist mit der verfassungsrechtlichen Garantie des Eigentums gemäß

Artikel 14 Grundgesetz nur dann vereinbar, wenn zugleich eine Ausgleichspflicht

des Leitungsrechtsinhabers besteht, der die Nutzungserweiterung

herbeiführt. Einen solchen Ausgleichsanspruch hat das Gesetz

in § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG auch vorgesehen. Dieser verfassungsrechtlich

gebotene Ausgleichsanspruch läuft hingegen leer, wenn die Anspruchsentstehung

für den Grundstückseigentümer nicht erkennbar ist und er

zudem kenntnisunabhängig innerhalb von nur 2 Jahren verjährte. Angesichts

dessen, dass die in § 57 Abs. 1 TKG normierte Duldungspflicht des

Grundstückseigentümers auch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung

(BverfG NJW 2001, Seite 2960) nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich

ist, wenn der Duldungspflicht ein entsprechender Ausgleichsanspruch

gegenübersteht, ist § 57 TKG hier im Lichte von Artikel 14 Grundgesetz in

Verbindung mit § 242 BGB auszulegen. Hieraus folgt, dass der Beklagten

gern. § 242 BGB im Wege der Drittwirkung des Grundrechts des Artikel 14

Grundgesetz eine Mitteilungspflicht obliegt. Diese scheitert auch nicht

daran, dass es der Klägerin grundsätzlich frei gestanden hätte, in regelmäßigen

Abständen nach einer Nutzungserweiterung bzw. einer Errichtung

der Telekommunikationslinie zu fragen und sodann eine entsprechende

Auskunft erteilt worden wäre. Die Klägerin kann nicht gehalten

sein, ohne konkreten Anhaltspunkt in regelmäßigen Abständen zu

erfragen, ob auf ihrem Grundstück über die bestehende Dienstbarkeit

hinaus Veränderungen vorgenommen worden sind und hieran eventuelle

Ausgleichsansprüche geknüpft sein können. Es ist offenkundig, dass

solche periodischen Anfragen, die rein vorbeugend ohne Anhaltspunkt zu

stellen wären, weder zumutbar noch notwendig sind. Mit der

Konstatierung einer solchen Verpflichtung. seitens der Klägerin aber auch

einer entsprechenden Auskunftsverpflichtung seitens der Beklagten

würden beide Parteien ersichtlich unnötig belastet (vgl. für alles Vorstehende

Wendland, MMR 2004, S. 297 ff., 301 ff.). Die nach dem vorstehend

Gesagten zu Lasten der Beklagten bestehende Mitteilungspflicht

hat diese unstreitig verletzt, durch die Verletzung dieser Pflicht hat die

Klägerin ihren Anspruch nicht rechtzeitig geltend machen können, vorausgesetzt

die kurze Verjährungsfrist des § 58 TKG wäre anwendbar. Davon,

dass die Klägerin sich kurzfristig nach Erhalt der entsprechenden Mitteilung

seitens der Beklagten hinsichtlich des zu zahlenden Ausgleichs

auch an die Beklagte gewandt hätte und verjährunqsunterbrechende

Maßnahmen vorgenommen hätte, ist auszugehen. Vorliegend hat die

Klägerin zeitnah knapp 4 Wochen nach Erhalt der Mitteilung von der

Nutzungserweiterung Klage gegenüber der Beklagten erhoben. Damit ist

die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten auch kausal geworden für

den Schaden der Klägerin, nämlich den Verlust des Ausgleichsanspruchs,

unter der Voraussetzung, dass die kurze Verjährungsfrist des § 58 TKG

für diesen Anspruch greift. Damit ist der Beklagten die Berufung auf die

Einrede der Verjährung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben

vorliegend verwehrt.

Der Ausgleichsanspruch besteht daher dem Grunde nach fort.

5.

Der geltend gemachte Anspruch besteht auch in der von der Klägerin

verlangten Höhe. Die Beklagte ist verpflichtet, 2,55 € (5,00 DM) pro

laufenden Meter Entschädigung zu zahlen.

Die Höhe des Entgelts ist dabei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung

(BGH NJW 2000, Seite 3206, 3211) in erster Linie an den jeweiligen

Marktverhältnissen für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken zu orientieren. Ein entsprechender Marktpreis,

der für die Höhe der Entschädigung zugrunde zu legen wäre, hat sich vorliegend

indes noch nicht gebildet. Die Klägerin hat hierzu lediglich zwei

Abschlüsse vorgelegt, einen Abschluss der Stadtwerke C und

einen Abschluss der Stadtwerke M. Zwei solche regional begrenzten

Vertragsabschlüsse zu einem Preis von 5,00 DM pro Ifd. Meter

begründen indes noch keinen Marktpreis.

Danach ist gemäß § 287 ZPO die Höhe des angemessenen Ausgleichs

zu schätzen.

Die Schätzung hat in Anlehnung an die Preise, die für die Verlegung von

Versorgungsleitungen zu entrichten sind, zu erfolgen (BGH a.a.O.). Dabei

hat der BGH in dem von ihm entschiedenen Fall berücksichtigt, dass die

dortige Klägerin für die Einräumung eines Leitungsrechts, das ein Lichtleiterkabel

zur betriebsinternen Nutzung einschloss, bereits ein Entgelt

erhalten hatte. Im vorliegenden Fall verhält es sich ebenso. Aus dem

Gestattungsvertrag ergibt sich dies zwar nicht ausdrücklich, allerdings hat

die Beklagte, was die Klägerin bestätigt hat, vorgetragen, dass die Ver-

legung des Kabels zum Zwecke interner Kommunikation im Rahmen ihrer

dinglichen Befugnisse erfolgt und damit bereits abgegolten ist..

Der Schätzung legt die Kammer folgende unstreitigen Werte zugrunde:

Das Entgelt für die Einräumung eines Nutzungsrechts für oberirdische

Telekommunikationsleitungen liegt zwischen 5,00 und 15,00 €. Unstreitig

bieten die Stadtwerke C und M einen Betrag von 2,55 € je

Ifd. Meter für die Nachrüstung bzw. Neuerrichtung von Leitungen an. Für

die Neuerrichtung von Telekommunikationsleitungen, die nicht der Duldungspflicht

der Eigentümer unterworfen sind, werden unstreitig 5,00 bis

über 15,00 € je Ifd. Meter gezahlt. Für die Nachverlegung in unterirdischen

Leitungen werden etwa 1,50 bis 2,00 € je Ifd. Meter gezahlt. Der Vortrag

der Beklagten zur Höhe der Entschädigung, dahin, dass das marktübliche

Entgelt für die Verlegung von Versorgungsleitungen der Entschädigung

für Leitungsdienstbarkeiten entspreche und diese zwischen 1960 und

1980 in der Regel bei 20 % des Verkehrswertes des betroffenen

Grundstücks betragen habe und sich danach auf einen

Entwertungsbruchteil von rund 10 %eingependelt habe, ist

demgegenüber vorliegend unerheblich. Die Beklagte hat die durch die

Klägerin behaupteten aktuellen bzw. in der nahen Vergangenheit

liegenden Zahlungen verschiedener Versorgungsunternehmen nicht

bestritten. Die Bemessungskriterien in den 60er, 70er und 80er Jahren

können hingegen bei der Bemessung der üblichen Vergütung im Jahre

1996 keine Rolle spielen.

Auf der Basis dieser verschiedenen Beträge schätzt die Kammer den Entschädigungsbeitrag für die Einräumung der Rechte zur Nutzung der Telekommunikation auf 2,55 € (5,00 DM) pro Ifd. Meter.

Im Einzelnen gelangt die Kammer hierzu aus folgenden Erwägungen

Zu berücksichtigen waren sowohl die für die unterirdische Nachverlegung

zu zahlenden Beträge als auch die weitaus höheren Ausgleichsbeträge,

die für die Einräumung von Nutzungsrechten im Rahmen freier Verhandlung

zu zahlen sind. Eine Differenzierung zwischen frei ausgehandelten

Entschädigungen und denjenigen, die auf Grund gesetzlicher

Vorschriften als Ausgleich für eine normierte Duldungspflicht zu zahlen

sind, erscheint dabei nicht sachgerecht. Sinn und Zweck des Telekommunikationsgesetzes ist es nicht, den gesetzlich normierten Ausgleichsanspruch

geringer zu gestalten als den Ausgleichsanspruch, der im

Wege freier Verhandlungen zu erzielen wäre. Einziger Zweck der normierten

Duldungspflicht und des damit einhergehenden Ausgleichsanspruchs

ist es, die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit

Telekommunikation in schnellstmöglicher Zeit und ohne Unterbrechungen

durch einzelne Rechtsstreitigkeiten verschiedener Grundeigentümer

gegenüber dem Energieversorger zu gewährleisten. Die Höhe des zu ermittelnden

Ausgleichsanspruchs ist von diesem Gesetzeszweck nicht berührt.

Die Kammer gelangt in Ansehung der eingangs genannten verschiedenen

Marktpreise für die Verlegung von Telekommunikationsleitungen

zu einem geschätzten Wert von 3,50 € pro Ifd. Meter.

In Anlehnung an die obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Hamm,

a.a.O.) ist von diesem Wert ein Abschlag vorzunehmen. Dieser Abschlag

erscheint gerechtfertigt, da durch die weitere oberirdisch verlegte Leitung

keine Erhöhung des Haftungsrisikos des Grundstückseigentümers oder

eine weitere Nutzungseinschränkung gegenüber dem früheren Zustand

eintritt. Eine Ermäßigung auf den von der Klägerin geforderten Betrag von

2,55 € (5,00 DM) pro Ifd. Meter erscheint danach angemessen.

Danach errechnet sich der der Klägerin zustehende Entschädigungsanspruch

aus der Gesamtlänge der über ihr Grundstück verlaufenden

Leitung von 335 Metern, multipliziert mit dem Betrag von 5,00 DM pro Ifd.

Meter bzw. 2,55 € pro Ifd. Meter. Damit steht der Klägerin der geltend gemachte

Anspruch in voller Höhe, also 856,41 € gegen die Beklagte zu.

6.

Lediglich hinsichtlich des Zinsanspruchs war die Klage nur teilweise begründet.

Ein Zinsanspruch in der von der Klägerin geltend gemachten

Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz steht ihr nicht zu. Der Ausgleichs-

anspruch ist mit Einwirkung auf das Grundstück bzw. mit der Nutzungserweiterung

fällig geworden. Diese erfolgte hier unstreitig vor dem

01.05.2000. Damit gilt gemäß Artikel 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB, § 288

BGB in der vor diesem Zeitpunkt geltenden Fassung..zum damaligen

Zeitpunkt betrug der Zinssatz gern. § 288 BGB a.F. aber nur 4 %. Damit

stehen der Klägerin lediglich 4 % Zinsen aus dem Ausgleichsanspruch

seit Rechtshängigkeit, mithin ab dem 21.05.2003, zu.

7.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Revision war gern. § 543 I ZPO i.V.m. § 543 II Nr. 2 ZPO zur

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Die Frage, ob

eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Nutzungserweiterung besteht, wird

in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet.

LG Dortmund:
Urteil v. 10.09.2004
Az: 17 S 113/03