Kammergericht:
Beschluss vom 21. Dezember 2004
Aktenzeichen: 5 U 160/04

1. Ist eine Beschlussverfügung fehlerhaft an die Partei (statt an ihren Verfahrensbevollmächtigten) zugestellt worden, ist ihre Berufung auf eine fehlerhafte Vollziehung rechtsmissbräuchlich, wenn ihr Verfahrensbevollmächtigter bewusst eine Übermittlung der Beschlussverfügung an sich innerhalb der Vollziehungsfrist unterbunden hat.

2. Eine geänderte unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers wird - ohne Übergangsfrist - grundsätzlich mit ihrer Veröffentlichung bzw. Mitteilung gegenüber den Abnehmern wirksam.

Tenor

1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 29. Juni 2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin - 15 O 154/04 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens nach einem Wert von 50.000,00 EUR zu tragen.

Gründe

A.

Die Parteien sind Wettbewerber u.a. auf dem Gebiet der Haushaltselektroartikel und Unterhaltungselektronik.

Die Antragsgegnerin nannte in einer Werbebeilage zur €Berliner Zeitung€ vom 4. März 2004 für einen Backherd €KG MP 9842 Solar€ und ein Handy €LG G512€ eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers von 699,00 EUR bzw. 399,00 EUR, obwohl seinerzeit die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers 629,00 EUR (seit 1. März 2004) bzw. 229,00 EUR (seit Februar 2004) betrug.

Das Landgericht hat mit Beschlussverfügung vom 6. April 2004 die Werbung der Antragsgegnerin mit nicht oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehenden unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers als irreführend untersagt. Die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin hatten sich mit Telefaxschreiben vom 15. März 2004 gegenüber der Antragstellerin als Verfahrensbevollmächtigte bestellt. Im Parteiwege ist die Beschlussverfügung des Landgerichts Berlin vom 6. April 2004 der Antragsgegnerin unmittelbar am 15. April 2004 zugestellt worden. Mit Telefax vom 15. April 2004 zeigten die Bevollmächtigten gegenüber dem Landgericht Berlin die Vertretung der Antragsgegnerin an und baten um Übersendung der Antragsschrift.

Mit der auf den Widerspruch vom 12. Mai 2004 ergangenen angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht die Beschlussverfügung bestätigt.

B.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO aus den weiterhin zutreffenden Gründen der Verfügung des Senats vom 19. November 2004 zurückzuweisen.

I.

Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Landgericht von einer wirksamen Vollziehung der Beschlussverfügung vom 06.04.2004 ausgegangen, § 929 Abs. 2 ZPO.

Auch wenn die an sich gebotene förmliche Parteizustellung an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin (der sich schon mit Schriftsatz vom 15.03.2004 bei der Antragstellerin als solcher gemeldet hatte) nicht erfolgt ist, ist eine Berufung der Antragsgegnerin auf diesen Zustellungsmangel vorliegend jedenfalls rechtsmissbräuchlich, § 242 BGB.

1.

Eine Heilung des Zustellungsmangels gemäß § 189 ZPO kommt nach der Neufassung dieser Vorschrift grundsätzlich in Betracht, weil die Rechtsfolge eine Heilung nicht mehr in das Ermessen des Gerichts gestellt ist (wie vormals bei § 187 ZPO a.F.; so auch OLG Hamm, Urteil vom 03.06.2003, 4 U 48/03, Bl. 90 R d.A.; Zöller/Vollkommer, ZPO f, 24. Aufl., § 929 Rdn. 14 m.w.N.).

Voraussetzung des § 189 ZPO n.F. ist, dass das Zustellungsobjekt mit einem Zustellungswillen in den Rechtsverkehr gelangt und (schließlich) dem Empfänger tatsächlich zugeht (BGH, NJW 2001, 1946, 1947). Auch wenn die bloße Unterrichtung über den Inhalt nicht genügt (BGH, NJW 1978, 1325; NJW 1992, 2099, 2100), so kommt § 189 ZPO in Betracht, wenn das Zustellungsobjekt zwar fehlerhaft an die Partei statt an ihren Prozessbevollmächtigten geht, die Partei aber eine Kopie an den Prozessbevollmächtigten weiterleitet (OLG Braunschweig, NJW-RR 1996, 380; Baumbach/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 187 Rdn. 9 €Prozessbevollmächtigter€).

2.

Wenn der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin sich mit Schriftsatz vom 15.04.2004 bei Gericht unter Angabe des Aktenzeichens der Beschlussverfügung gemeldet und (lediglich) um Übersendung der Antragsschrift gebeten hat, dann spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ihm die Beschlussverfügung - jedenfalls in Kopie - vorgelegen hat.

3.

Selbst wenn - wie nunmehr anwaltlich versichert - die Antragsgegnerin ihrem Verfahrensbevollmächtigten nur per e-mail mitgeteilt haben sollte, dass ihr unter dem Aktenzeichen 15 O ... eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin von der Antragstellerin zugestellt worden sei, ihr Verfahrensbevollmächtigter daraufhin die Antragsschrift beim Landgericht angefordert habe und diesem innerhalb der Vollziehungsfrist die Beschlussverfügung weder in Kopie noch sonstwie übermittelt worden sei, wäre vorliegend die Berufung auf den Zustellungsmangel rechtsmissbräuchlich, § 242 BGB.

a)

Im Rahmen der Prüfung der Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO kann auch der von Amts wegen zu beachtende, das gesamte Privatrecht einschließlich des Verfahrensrechts beeinflussende Grundsatz von Bedeutung sein, dass sich niemand missbräuchlich auf Rechte berufen darf (Baumbach/Hartmann, a.a.O., § 929 Rdnr. 14 €Fristberechnung€).

b)

Hat sich ein Verfahrensbevollmächtigter auf eine Abmahnung hin gemeldet und wird ihm von seinem Mandanten mitgeteilt, dass die Zustellung der Beschlussverfügung an ihn - die Partei - ergangen ist, dann liegt es in einem normalen Verfahrensgang, dass sich der Verfahrensbevollmächtigte die an seine Partei zugestellte Beschlussverfügung von seiner Partei übersenden lässt, um etwaige Rechtsbehelfe (oder auch ein Abschlussschreiben) zu prüfen. Unterbindet der Verfahrensbevollmächtigte aber bewusst eine solche Übermittlung an sich, um den Einwand der fehlerhaften Zustellung und der fehlenden Vollziehung nicht zu gefährden und den Antragsteller mit den Kosten des Verfahrens belasten zu können, dann handelt er arglistig und rechtsmissbräuchlich. Eine Partei verdient nicht den Schutz der fehlenden Vollziehung, wenn ihr Prozessbevollmächtigter sich bei einem erkannten Zustellungsfehler bewusst in Unkenntnis halten will.

c)

Davon ist nach den vorliegenden Umständen auszugehen. Denn wenn sich der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin am 15.04.2004 zwar um den Erhalt der Antragsschrift bemüht hat, nicht aber sich von seiner Mandantin die Beschlussverfügung übermitteln ließ, dann wollte er sich insoweit bewusst in Unkenntnis halten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin die Beschlussverfügung nicht innerhalb der (ab dem 08.04.2004 laufenden) Vollziehungsfrist problemlos auf Anforderung am 15.04.2004 hätte übermittelt werden können.

Handelte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin rechtsmissbräuchlich, dann kann er sich auch insoweit nicht auf die ihm gebotene Wahrnehmung der Interessen seiner Mandantschaft berufen.

II.

Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht die streitgegenständliche Werbung vom 04.03.2004 als irreführend angesehen (§ 3 UWG a.F., §§ 3,5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F.).

1.

Hinsichtlich der Unterhaltungselektronik (Handy €LG G512€, unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers seit Februar 2004 229,00 EUR statt beworbener 399,00 EUR) hat die Antragsgegnerin konkrete Einwendungen nicht erhoben.

Soweit sie meinen sollte, der Entscheidung des BGH €Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung€ (GRUR 2004, 437, 438) sei zu entnehmen, dass allgemein ein €Übergangszeitraum€ von einem Monat zu berücksichtigen sei, so überzeugt dies nicht.

a)

Enthält die aktuelle Preisliste des Herstellers seine vormalige unverbindliche Preisempfehlung nicht mehr, dann kann von einer Fortgeltung der Preisempfehlung - jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist von einem Monat - nicht mehr ausgegangen werden, auch wenn der Hersteller das Gerät weiter lieferbar hält (BGH, a.a.O.).

Enthält die aktuelle Preisliste des Herstellers seine vormalige unverbindliche Preisempfehlung nicht mehr, wohl aber den Hinweis, dass frühere Preislisten nicht mehr gelten würden, dann ergibt sich schon allein darauf, dass der Hersteller die unverbindliche Preisempfehlung aufgehoben hat (BGH, a.a.O.). Eine Übergangsfrist kommt insoweit nicht in Betracht (vgl. BGH: Preisliste vom 01.04.2000, Werbung vom 27.04.2000 als Verstoß bejaht).

b)

Vorliegend hat die Preisliste vom Februar 2004 die unverbindliche Preisempfehlung geändert. Damit verlor die ehemalige unverbindliche Preisempfehlung mit sofortiger Wirkung ihre Gültigkeit. Denn wenn schon ein bloßes Entfallen der weiteren Preisempfehlung mit einem allgemeinen Ungültigkeitshinweis des Herstellers genügt (vgl. BGH, a.a.O.), dann muss dies erst recht gelten, wenn eine neue, andere unverbindliche Preisempfehlung vom Hersteller genannt wird.

2.

Im Ergebnis nichts Anderes gilt für die unverbindliche Preisempfehlung betreffend elektronischer Haushaltsgeräte (Backherd €KG NP 9842 Solar€, unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ab der seit 01.03.2004 gültigen Preisliste 629,00 EUR statt beworbener 699,00 EUR).

a)

Die unverbindliche Preisempfehlung wird grundsätzlich wirksam mit ihrer Veröffentlichung bzw. Mitteilung gegenüber den Abnehmern.

b)

Damit hatte die Herstellerin vorliegend auch nach Einlassung der Antragsgegnerin schon ab der ersten Märzwoche 2004 (somit ab 01.03.2004) begonnen (Anlage JS1). Die Mitteilung hat zudem die Antragsgegnerin am 02.03.2004 erreicht. Dann war die Angabe zur Preisempfehlung in der Werbung vom 04.03.2004 objektiv irreführend. Auf ein Verschulden der Antragsgegnerin käme es im Übrigen auch nicht an.

Darüber hinaus hätte sie vorliegend rechtzeitig über den Irrtum aufklären können.

Konkrete Einwendungen hierzu hat die Antragsgegnerin auch nicht mehr erhoben.

III.

Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles, § 522 Abs. 2 Nr. 2, 3 ZPO.

c)

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur Wertfestsetzung ergehen gemäß §§ 97 Abs. 1, 3 ZPO.






KG:
Beschluss v. 21.12.2004
Az: 5 U 160/04


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