Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 3. Dezember 1997
Aktenzeichen: 6 U 172/95

(OLG Köln: Urteil v. 03.12.1997, Az.: 6 U 172/95)

1. Verbindet ein Designer bei der Gestaltung einer Vielzweckschere Gebrauchszweck und Àsthetik dergestalt miteinander, daß ein Produkt ,wie aus einem Guß" entsteht, daß sich hierdurch von allen Konkurrenzprodukten unterscheidet, kommt ihm wettbewerbliche Eigenart im Sinne von § 1 UWG zu.

2. Bei der Prüfung des relevanten Umfeldes im Zusammenhang mit der hieraus u.U. abzuleitenden Schwächung und/oder dem hiernach u.U. zu konstatierenden völligen Wegfall einer wettbewerblichen Eigenart des Klagemusters ist beim Tatbestand der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung auf den Zeitpunkt der ersten Verletzungshandlung abzustellen. Konkurrenzerzeugnisse, die nur kurzfristig auf den Markt gelangt waren und deren weiterer Vertrieb rechtskräftig untersagt worden ist, sind grundsätzlich nicht geeignet, die wettbwerbliche Eigenart des Klagemodells zu beeinträchtigen.

3. Hat sich ein Klagemodell -hier: eine Vielzweckschere- in langjähriger Marktpräsenz gegenüber der zunehmend dichter werdenden Konkurrenz mit beachtlichen Umsätzen erfolgreich im Markt behaupten können, ist in aller Regel vom Fortbestand der einmal begründeten wettbewerblichen Eigenart auszugehen.

4. Zur Frage der Verwechselbarkeit bei Gebrauchsgegenständen (hier: Vielzweckschere) sowie zum Vorwurf der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung.

5. Beim Unterlassungsanspruch scheitert der Verwirkungseinwand grundsätzlich bereits bei fehlendem redlich erworbenem schutzwürdigen Besitzstand. Schadensersatz- und Auskunftsansprüchen zur Vorbereitung der Geltendmachung von Schadensersatz kann allerdings auch ohne Erlangung einer derartigen schutzwürdigen Position der Verwirkungseinwand entgegengehalten werden. Erforderlich und ausreichend ist hier, daß der Verletzer darauf vertrauen durfte, daß der Verletzte nicht mehr mit Ersatzansprüchen an ihn herantreten würde. Zur Frage der Verwirkung im einzelnen, insbesondere zu der Frage, ob und unter welchen (besonderen) Voraussetzungen der als Verletzer in Anspruch genommene Vertreiber eines Produktes sich mit Erfolg auf eine etwaige Verwirkung berufen kann, deren Voraussetzungen lediglich in der Person seines Lieferanten gegeben sind.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Oktober 1995 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 297/95 - teilweise dahin abgeändert, daß sich die vom Landgericht in Ziff. I.2. des Urteils ausgesprochene Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie die in Ziff. II. des Urteils festgestellte Verpflichtung der Beklagten zur Schadensersatzleistung nur auf die in Ziff. I.1. des erstinstanzlichen Urteils beschriebenen Handlungen der Beklagten für die Zeit ab dem 6. Dezember 1994 erstreckt. Die weitergehende Klage auf Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wird abgewiesen. Im übrigen wird die Berufung der Beklagten zurück-gewiesen. Klarstellend wird festgestellt, daß die Auskunftsklage der Klägerin teilweise erledigt ist, soweit damit die Angabe der Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der in Ziff. I.1 des landgerichtlichen Urteils beschriebenen Schere gefordert worden ist, so daß die Verurteilung der Beklagten in Ziff. I.2. des vorbezeichneten Urteils des Landgerichts insoweit gegenstandslos geworden ist. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/16 und die Beklagte 15/16. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung sowie in Höhe von 15.000,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunft/Rechnungslegung und in Höhe von 30.000,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung von Prozeßkosten abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet. Beide Parteien können die von ihnen zu erbringenden Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts leisten. Die Beschwer der Beklagten wird auf 300.000,00 DM für die Verurteilung zur Unterlassung, auf 15.000,00 DM für die Verurteilung zur Auskunftserteilung/Rechnungslegung sowie auf 60.000,00 DM hinsichtlich der Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht festgesetzt. Die Beschwer der Klägerin wird auf 5.000,00 DM hinsichtlich der Abweisung der Auskunftsklage sowie auf 10.000,00 DM hinsichtlich der teilweisen Abweisung der Feststellungsklage festgesetzt.

Gründe

Die Klägerin stellt hochwertige Stahlwaren, insbesondere

Schneidwaren aller Art her und vertreibt diese Erzeugnisse

weltweit. Zu ihrem Vertriebsprogramm gehört u. a. eine

Vielzweckschere "TWIN" mit einem Flaschenöffner - Fenster, die sie

nach einem Entwurf des Designers R. B. anfertigt und nach ihrer

Behauptung seit 1982 in unveränderter Gestaltung mit großem

Markterfolg in den inländischen Handel bringt. Die Schere ist im

April 1984 von einer internationalen Jury für die Ausstellung "iF

Die gute Industrieform" anläßlich der Hannover-Messe sowie im

August 1984 von der "Industrieform e. V.", Essen, wegen ihres

Designs ausgezeichnet und in deren ständige Produktschau

aufgenommen worden (vgl. dazu die als Anlagen K 7 und 8 zur Klage

vorgelegten Urkunden). Wegen des Aussehens der Vielzweckschere

"TWIN" wird auf das als Anlage 3 zur Klage vorgelegte Produktmuster

und die Abbildungen in den mit dem Anlagenkonvolut K 9 von der

Klägerin überreichten Werbeschriften Bezug genommen.

Die Klägerin hat am 8. Dezember 1981 für eine Vielzweckschere

beim Amtsgericht S. ein Geschmacksmuster hinterlegt, das am 10.

Dezember 1981 unter dem Aktenzeichen 5 MR 9210 mit einer

Schutzfrist von 15 Jahren eingetragen worden ist. Die (aus der

Anlage K 4 und Bl. 56 GA ersichtliche) hinterlegte Schere

unterscheidet sich von der am Markt vertriebenen Schere "TWIN" u.a.

dadurch, daß an den unteren Griffenden des hinterlegten Modells

füßchenartige Dornfortsätze angebracht sind und die runde

Kunststoffkappe auf dem Drehpunkt der Scherenblätter nicht - wie

bei "TWIN" - in roter sondern in weiß-grauer Farbe gehalten

ist.

Die Beklagte bietet ebenfalls Schneidwaren an, unter anderem

unter der Artikelnummer A 284723 die von der Klägerin in diesem

Verfahren angegriffene Vielzweckschere. Wegen der Gestaltung dieser

Schere im einzelnen wird auf das von der Klägerin als Anlage 12

(Hülle Bl. 103 d.A. = Anl. B 5 des Parallelverfahrens 6 U 159/95)

vorgelegte Originalmuster Bezug genommen. Die Beklagte bezieht

diese Schere von der Firma F. E. Sohn GmbH & Co., S., gegen die

die Klägerin wegen des im vorliegenden Verfahrens

streitgegenständlichen Scherenmodells sowie einer weiteren

Vielzweckschere in dem Parallelverfahren 31 O 287/95 LG Köln = 6 U

159/95 OLG Köln vorgeht.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der beanstandeten

Vielzweckschere eine Verletzung ihres Geschmacksmusterrechts 5 MR

9210 (AG S.) sowie einen Verstoß gegen § 1 UWG. Nach erfolgloser

Abmahnung der Beklagten wegen dieser Schere mit Schreiben vom 5.

April 1995 kam es sodann am 12. Mai 1995 zur Einleitung des

vorliegenden Rechtsstreits.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das - mit der von ihr

vertriebenen Schere "TWIN" praktisch identische - Geschmacksmuster

sei mit seinem neuartigen, herausragenden Design eigentümlich.

Ebenso komme der Gestaltung von "TWIN" wettbewerbliche Eigenart zu,

die trotz des inzwischen dichter besetzten Produktumfeldes erhalten

geblieben sei. Die mit der vorliegenden Klage angegriffene

Vielzweckschere der Beklagten stelle eine unzulässige Nachbildung

des durch das Geschmacksmuster geschützten Modells bzw. des Modells

"TWIN", dar, denn bei dieser Schere seien sämtliche maßgeblichen

Gestaltungselemente des Geschmacksmuster-Modells bzw. des

Klagemodells "TWIN" praktisch identisch übernommen worden.

Die Klägerin hat beantragt,

I.

Die Beklagte zu verurteilen,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00

DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,

zu unterlassen,

Vielzweckscheren aus Kunststoff und

Stahl in der nachstehend wiedergegebenen Ausstattung feilzuhalten

oder in den Verkehr zu bringen:

2.

der Klägerin Auskunft über die Herkunft

der unter Ziff. I. 1. bezeichneten Vielzweckschere zu erteilen, und

zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Namen

und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer

Vorbesitzer, sowie über den Umfang der zu I. 1. bezeichneten

Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der einzelnen

Lieferungen unter Nennung

a)

der Liefermengen, Lieferzeiten,

Lieferpreise sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

b)

der Gestehungskosten unter

detaillierter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie

c)

des erzielten Gewinns,

und unter Angabe der einzelnen Angebote

und der Werbung unter Nennung

d)

der Angebotsmengen, Angebotszeiten,

Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger

und

e)

der einzelnen Werbeträger, der

Auflagenhöhe, des Verbreitungszeitraums und

Verbreitungsgebietes,

wobei der Beklagten nach ihrer Wahl

vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Empfänger ihrer

Angebote statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, der

Klägerin gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der

Bundesrepublik Deutschland vereidigten und ansässigen

Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch

dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und diesen

ermächtigt, der Klägerin Auskunft zu geben, ob ein bestimmtes

Angebot oder ein bestimmter Empfänger eines Angebots in der

Rechnung enthalten ist;

II.

festzustellen, daß die Beklagte

verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr

durch die unter I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist

und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, eine Verletzung des Geschmacksmusters

mit der Geschäftsnummer 5 MR 9210 AG S. sei nicht gegeben. Die

tatsächlich von der Klägerin vertriebene Modellvariante, nämlich

die Vielzweckschere "TWIN", sei in dieser Form nicht Bestandteil

der Geschmacksmusteranmeldung, so daß es bereits an den formellen

Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägern aus § 14 a GeschmMG

fehle. Nach § 7 GeschmMG erlange nämlich der "Urheber" eines

Musters den Schutz gegen Nachbildung nur, wenn er dieses Muster bei

dem Patentamt zur Eintragung in das Musterregister anmelde.

Abgesehen davon weise das Muster nicht die erforderliche

Gestaltungshöhe auf und sei deshalb nicht schutzfähig. Sowohl in

der Formgebung des Klingenteils als auch der Griffenden greife das

Muster Elemente des vorbekannten Formenschatzes auf. Die Klägerin

habe schlichtweg zwei Scheren aus dem Programm der Firma B.

zusammengezogen, so daß es lediglich nur noch einer gewissen

Harmonisierung der Außenkontur an der neuentstandenen Schere im

mittleren Bereich bedurft habe, um zu der von dem Geschmacksmuster

der Klägerin erfaßten Schere zu gelangen. Sowohl das Zusammenfügen

dieser vorbekannten Elemente als auch die damit verbundene

Harmonisierung der Außenkontur im mittleren Bereich stelle jedoch

eine simple durchschnittliche Grundübung dar, die eine

Eigentümlichkeit nicht begründen könne. Es fehle aber ebenfalls an

einem Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 1 UWG. Die Schere

"TWIN" der Klägerin habe angesichts des Produktumfeldes, dabei

insbesondere wegen der im Verfahren 31 O 287/95 LG Köln vorgelegten

Modelle, einen allenfalls eng zu definierenden, nämlich auf die

konkrete Form sich beschränkenden Schutzbereich, der jedoch die

beanstandete Schere der Beklagten nicht erfasse, denn diese wiese

deutliche Unterschiede zu der Gestaltung von "TWIN" auf.

Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, mögliche

Unterlassungsansprüche der Klägerin seien verwirkt. Hierzu hat sie

sich maßgeblich darauf bezogen, daß die Klägerin - wie unstreitig

ist - die Lieferantin der im vorliegenden Verfahren beanstandeten

Schere, die Firma F. E. Sohn GmbH u. Co., bereits im Mai 1992 wegen

einer Vielzweckschere abgemahnt und sodann trotz der Abmahnung

nicht weiter verfolgt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrag

der Parteien wird auf die dort gewechselten Schriftsätze und deren

Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme der

im Parallelverfahren 31 O 287/95 LG Köln (= 6 U 159/95 OLG Köln)

von den Parteien eingereichten Produkte einschließlich des

wettbewerblichen Umfelds.

Mit Urteil vom 12. Oktober 1995 hat das Landgericht der Klage

antragsgemäß stattgegeben. Das Landgericht hat das

Unterlassungsverlangen der Klägerin gemäß § 1 UWG unter dem

Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung als begründet

angesehen und dem Verlangen der Klägerin auf Auskunft,

Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der

Beklagten gemäß §§ 1 UWG, 242 BGB entsprochen. Wegen der

Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die

angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 2. November 1995 zugestellte Urteil hat die

Beklagte am 1. Dezember 1995 Berufung eingelegt, die sie nach

entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist

rechtzeitig am 2. Februar 1996 begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft mit ihrer Berufung ihren

Vortrag aus der ersten Instanz. Sie vertritt weiterhin die Ansicht,

daß die Klage weder aufgrund eines Geschmacksmusters der Klägerin

noch aus § 1 UWG begründet sei. Daß der Klägerin keine Ansprüche

aus dem Geschmacksmustergesetz zustünden, sei bereits in der ersten

Instanz detailliert dargetan worden. Entgegen der Ausführungen des

angefochtenen Urteils könne der Klage jedoch auch nicht auf der

Grundlage des § 1 UWG stattgegeben werden. Dies gelte bereits

deshalb, weil das Klagemodell "TWIN" nicht über wettbewerbliche

Eigenart verfüge. Die Merkmale, die das Landgericht insoweit für

seine gegenteilige Meinung angeführt habe, seien einzeln wie auch

insgesamt Gestaltungselemente, welche für die Formgebung von

Vielzweck-Küchenscheren zum Zeitpunkt des erstmaligen

Marktauftritts der angegriffenen Küchenscheren typisch gewesen und

es erst recht heute immer noch seien. Dies werde augenfällig durch

die Scherenmodelle der Drittprodukte demonstriert, die vom

Landgericht nicht zutreffend gewürdigt worden seien. Wenn sich der

Verkehr überhaupt etwas von der Gestaltung des Klagemodells

einpräge, also nicht nur bei einer Nachfrage allgemein typische

Merkmale und Funktionen einer Schere angäbe, könne es allenfalls

die leuchtend rote Kappe der Präzisions-Schraube auf der Oberseite

der Schere mit der Wiedergabe der Zwillings-Bild-Marke der Klägerin

sein, deren Firmenbestandteile "Z. J.A. H." zusätzlich unterhalb

dieser Plastikkappe angegeben seien. Eben diese leuchtend rote

Kappe der Präzisions-Schraube werde auf dem der Verpackung des

Klagemodells beigegebenen Produktblatt bei der Wiedergabe des

Klagemodells herausgestellt; das gleiche geschehe auf der

Unterseite der Plastik-Verpackung, in der das Klagemodell

vertrieben werde - dort zugleich unter der Wiedergabe der

Bild-Marke der Klägerin, die mit der dreifachen Benutzung der

Bild-Marke ebenfalls in demselben leuchtenden Rot auf derselben

Beschreibung korrespondiere. Die Klägerin bezeichne im übrigen

selbst Rot als (ihre) Hausfarbe. Sie färbe nicht nur den i-Punkt

ihrer Produktbezeichnung "TWIN" ihres Klagemodells leuchtend rot,

sondern verfahre auch sonst in dieser Weise bei der Bewerbung

dieser Schere, im übrigen auch bei der Propagierung aller ihrer

Vielzweckscheren. Óberall werde die Bild-Marke der Klägerin im

selben leuchtenden Rot herausgestellt. Daß im übrigen das

Landgericht Köln selbst die leuchtend rote Kappe des Klagemodells

als maßgebliches Merkmal der angeblichen wettbewerblichen Eigenart

von "TWIN" angesehen habe, ergebe sich daraus, daß deren Fehlen bei

dem Drittmodell der Firma L. (Anlage B 8) als wesentliche

Abweichung vom Klagemodell angesehen worden sei.

Dem Landgericht könne aber auch nicht gefolgt werden, soweit es

eine Verwechslungsgefahr zwischen dem streitbezogenen Modell und

dem Klagemodell angenommen habe, abgesehen davon, daß es mangels

wettbewerblicher Eigenart des Klagemodells auf diese weitere

Voraussetzung des § 1 UWG ohnehin nicht ankomme. Da die

streitbezogene Küchenschere der Beklagten keine rote Kappe der

Präzisions-Schraube, schon gar nicht mit der Bild-Marke der

Klägerin oder einer anderen Bild-Marke aufweise, fehle es an einer

Verwechslungsgefahr. Dies gelte erst recht, wenn die zahlreichen

weiteren Abweichungen des streitbezogenen Modells vom Klagemodell

mit berücksichtigt würden, auf die sie - die Beklagte - bereits in

der ersten Instanz hingewiesen habe. Eine Verwechslungsgefahr lasse

sich aber auch nicht als mittelbare bejahen, wie es im

angefochtenen Urteil geschehen sei. Es gebe keine objektiv

nachvollziehbaren Anhaltspunkte, geschweige denn Belege oder

sonstige Beweise dafür, daß der Verkehr das angegriffene Modell als

Modellvariante des markteingeführten Klagemodells oder als eine Art

Zweit-/Billigmarke für einen anderen Vertriebsweg oder für andere

Abnehmer ansehe. Das Klagemodell und das streitbezogene Modell

würden nicht auf prinzipiell unterschiedlichen Wegen feilgeboten

oder in den Verkehr gebracht; auch seien die

Wiederverkäufer/Abnehmer nicht prinzipiell andere. Desgleichen sei

nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Verkehr annehmen könne,

zwischen den Herstellern/Vertreibern solcher Küchenscheren

bestünden geschäftliche oder organisatorische Beziehungen selbst

dann, wenn nicht nur die leuchtend rote Farbgebung der Kappe fehle,

sondern die Kappe der Schere vielmehr weiß sei und keine Óbergröße

aufweise.

Dem Landgericht Köln könne ebenfalls nicht darin gefolgt werden,

daß sie - die Beklagte - nicht das ihr Zumutbare getan habe, um

eine Verwechslung der sich gegenüberstehenden Scherenmodellen zu

vermeiden. Das Erfordernis der Abstandwahrung beziehe sich nur auf

die Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart bedingten. Sie - die

Beklagte - habe jedoch dadurch, daß die Kappe der

Präzisions-Schraube bei der von ihr vertriebenen Schere nicht

leuchtend rot, sondern weiß und auch nicht übergroß gestaltet sei,

das ihr Zumutbare gegen eine betriebliche Herkunftsverwechslung

getan.

Was das Auskunftsbegehren der Klägerin angehe, so habe das

Landgericht dieser Klage zu Unrecht auch insoweit stattgegeben, als

sie sich darauf erstrecke, der Klägerin die Namen und Anschriften

der Lieferanten und anderer Vorbesitzer anzugeben. Die Klägerin

habe ausweislich der Klageschrift bereits vor der Klageerhebung

davon Kenntnis gehabt, daß sie - die Beklagte - die beanstandete

Schere von der Firma F. E. Sohn GmbH & Co. bezogen habe und

beziehe, wobei sie - die Beklagte - dies ebenfalls während des

erstinstanzlichen Verfahrens erklärt habe. Die Auskunftsklage sei

daher aus diesem Grund von vornherein zumindest teilweise

unbegründet.

Schließlich macht die Beklagte wie schon vor dem Landgericht

geltend, daß alle etwaigen Klageansprüche verwirkt seien und beruft

sich zudem gegenüber dem Schadensersatzanspruch und den ihn nur

unterstützenden Auskunftsanspruch der Klägerin für die Zeit vor dem

6. Dezember 1994 auf Verjährung.

Im ersten Berufungstermin vom 14. Juni 1996 haben die Parteien

das Auskunftsbegehren der Klägerin - nach dem Verständnis des

Senats - übereinstimmend in der Hauptsache teilweise für erledigt

erklärt, soweit es um die von der Beklagten geforderte Auskunft zur

Benennung der Namen und der Anschriften der Lieferanten und anderer

Vorbesitzer der streitgegenständlichen Schere geht. Insoweit

verhandeln die Parteien mit widerstreitenden Kostenanträgen.

Im übrigen beantragt die Beklagte,

unter Abänderung des angefochtenen

Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5. Oktober

1995 - 31 O 297/95 - die Klage kostenpflichtig und vorläufig

vollstreckbar abzuweisen,

ihr - der Beklagten - als Gläubigerin

Sicherheitsleistung, auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft

einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder

öffentlichrechtlichen Sparkasse, zu gestatten,

hilfsweise

ihr - der Beklagten - für den Fall des

teilweisen oder vollständigen Unterliegens nachzulassen, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, auch durch

selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik

Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlichrechtlichen

Sparkassen, abzuwenden.

Die Klägerin beantragt,

die gegnerische Berufung

zurückzuweisen,

hilfsweise, ihr - der Klägerin -

nachzulassen die Zwangsvollstreckung auch durch Sicherheitsleistung

abzuwenden mit der Maßgabe, daß die Sicherheit auch durch

Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank oder

öffentlichrechtlichen Sparkasse erbracht werden kann.

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren

erstinstanzlichen Vortrag, wobei sie ihre Klage weiterhin auf

Geschmacksmusterrecht sowie auf § 1 UWG stützt. Sie ist der

Ansicht, das Klagemodell "TWIN" weise hohe wettbewerbliche Eigenart

auf, wie vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung

dargelegt. Die "leuchtend rote Kappe" des Klagemodells, auf die die

Beklagte in ihrer Berufungsbegründung wiederholt abhebe, stünde

dessen wettbewerblicher Eigenart nicht entgegen. Vielmehr werde

durch dieses zusätzliche Gestaltungsmerkmal, das zugleich dem

Markenschutz diene, die Anbindung der prägnanten und merkfähigen

Form von "TWIN" an das weltbekannte Unternehmen der Klägerin sogar

weiter verdeutlicht. Ein Ersetzen des roten Firmenlogos des

Klagemodells durch einen ansonsten identischen weißen Knopf könne

demgegenüber - falls dies vom (flüchtigen) Verkehr überhaupt

bemerkt werde - allenfalls als Abänderung des Firmenlogos

verstanden werden, welches aber weder die merkfähige

Produkt-Gestalt noch die für die wettbewerbliche Eigenart

konstitutive "Besonderheit" des Klagemodells beeinträchtige. Daß im

übrigen die von der Beklagten bewußt in Kauf genommene, wenn nicht

sogar angestrebte Fehlvorstellung der Verbraucher, es gehe bei dem

Produkt der Beklagten um eine Zweitmarke des bekannten und

geschätzten Klagemodells, nicht durch die streitgegenständliche

Minimaländerung der Abdeckung des Gewerbeknopfes beeinträchtigt

werden könne, verstehe sich im übrigen von selbst. Wenn sie - die

Klägerin - je auf den Gedanken gekommen wäre, eine preiswerte

"Zweitmarke" zu entwickeln und anzubieten, dann hätte sie ihr

Klagemodell nahezu zwangsläufig in der Weise gestalten müssen, wie

es die Beklagte anbiete.

Es könne aber auch keine Rede davon sein, daß das Pro-

duktumfeld der wettbewerblichen Eigenart von "TWIN"

entgegenstehe. Es habe zu keinem Zeitpunkt auf dem deutschen Markt

Konkurrenzprodukte gegeben, deren Gestaltung geeignet (gewesen)

wäre, die wettbewerbliche Eigenart der streitgegenständlichen

Vielzweckschere der Klägerin zu schwächen oder gar völlig in Frage

zu stellen. Dabei sei zudem zu beachten, daß das Auftauchen von

Nachahmungen Dritter die wettbewerbliche Eigenart und den

Wettbewerbsschutz entsprechend den vom Bundesgerichtshof in der

Entscheidung "Tchibo/Rolex I" (GRUR 1985/876, 878) angeführten

Grundsätzen die wettbewerbliche Eigenart und den Wettbewerbsschutz

nicht entfallen lasse. Die Beklagte könne sich folglich zu ihrer

Entlastung und zur angeblichen Einengung der wettbewerblichen

Eigenart nicht auf parallel hinzutretende Nachbildungen berufen,

gleichgültig, ob sie ursprungsgleich oder ursprungverschieden

seien. Auszugehen sei vorliegend von dem wettbewerblichen Umfeld,

wie es insbesondere in der Anlage 11 zur Klageschrift dargestellt

sei. Diese in der Anlage 11 vorgestellten Drittprodukte gäben im

übrigen nicht nur das wettbewerbliche Umfeld ab, sondern machten

zugleich deutlich, daß ausreichende Möglichkeiten für einen

deutlichen Abstand zum Klagemodell und jeweils eigenständige

Gestaltungen bestünden. Das von der Beklagten vertriebene und im

vorliegenden Verfahren beanstandete Produkt hänge sich folglich

ohne jede Notwendigkeit und Rechtfertigung an das Geschmacksmuster

und an das in den Markt eingeführte Klagemodell an.

Mit dem Landgericht sei jedoch ebenfalls von der Gefahr einer

Verwechslung der sich gegenüberstehenden Scherenmodelle auszugehen.

Die von der Beklagten insoweit herausgearbeiteten angeblichen

Detail-Unterschiede würden zum einen von dem - zumal von dem

flüchtigen - Verbraucher nicht wahrgenommen und seien im übrigen

nicht geeignet, die Gefahr einer mittelbaren Verwechslung und die

Annahme einer billigen "Zweitmarke" aus dem gleichen Hause

auszuräumen. Gerade minimale Unterschiede der von der Beklagten

angesprochenen Art seien charakteristisch für "Zweitmarken", die

von führenden Markenherstellern als markenlose und verbilligte

Schwesternprodukte auf den Markt gebracht würden. Die Beklagte

könne sich inbesondere nicht damit entlasten, daß sie nicht auch

noch die rote Farbe des markanten Knopfes im Zentrum, die der

prägnanten Abdeckung der Präzisions-Schraube diene, übernommen

habe. Zum einen sei die These der Beklagten, daß Rot die Hausfarbe

der Klägerin sei, in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Zutreffend

sei allein, daß das Firmenlogo der Klägerin, insbesondere die

stilisierte Darstellung der Zwillinge, durchweg in weißer Abbildung

auf roten Grund oder umgekehrt in roter Abbildung auf weißem Grund

erfolge. Aber schon die Markeneintragungen der Klägerin sei in

Schwarz-Weiß gehalten. Entscheidend komme hinzu, daß insbesondere

bei den Kunststoff-Materialien und -Gestaltungen (und bei der

Knopfabdeckung im Zentrum gehe es lediglich um ein ästhetisches

Gestaltungsmerkmal) bei den Produkten der Klägerin durchaus

unterschiedliche Farben eingesetzt würden. So würde z. B. die als

Anlage 1 zur Klage im Parallelverfahren 31 O 287/95 LG Köln = 6 U

159/95 OLG Köln vorgelegte klassische Vielzweckschere der Klägerin

im Katalog in fünf verschiedenen Farben angeboten (vgl. dazu die

Abbildung auf Bl. 12 d. Berufungserwiderung der Klägerin vom 3. Mai

1996, Bl. 291 ff d. A.). Zudem sei daran erinnert, daß auch das

hinterlegte Geschmacksmuster der Klägerin einen weißen Knopf

aufweise, was zusätzlich zeige, daß die rote Farbe der

Gewerbeknopf-Abdeckung keine herkunftshinweisende Funktion besitze

oder besitzen solle. Zu beachten sei darüber hinaus, daß die

Scheren der Firma K. mit weißem Punkt und mit rot/schwarzem Punkt

(eine Seite rot, eine Seite schwarz) angeboten würden. Dies spreche

ebenfalls dafür, daß der Verkehr die Farbe des betreffenden

Punktes/Knopfes nicht ausschließlich einem einzelnen Hersteller

zuordne und zuordnen könne. Dann aber könne sich auch die Beklagte

nicht durch eine andere Grundfarbe des ansonsten identisch

übernommenen hervorgehobenen Knopfes entlasten.

Die Klageansprüche seien jedoch auch nicht verwirkt, wie

ebenfalls bereits zutreffend vom Landgericht ausgeführt. Da gerade

gegenüber der Firma F. E. Sohn GmbH u. Co. keine Verwirkung

eingetreten sei, könne dahinstehen, ob sich die Beklagte auf eine

Verwirkung von Ansprüchen der Klägerin gegenüber der Firma E.

überhaupt berufen könne. Die Beklagte sei sich im übrigen der

Nachahmung und der Tatsache voll bewußt gewesen, daß die Klägerin

die Firma E. im Mai 1992 abgemahnt habe und gegen vergleichbare

oder sonstige unzulässige Nachahmungen ausnahmslos vorgegangen

sei.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz

wird auf die Schriftsätze der Parteien und die damit zu den Akten

gereichten Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung der

Klägerin,

die Vielzweckschere "TWIN" sei in den

Jahren 1987 bis einschließlich 1995 im Inland mit den auf S. 4 (=

Bl. 365 GA) des Schriftsatzes der Klägerin vom 4. Juli 1996

angeführten Zahlen verkauft worden,

durch Vernehmung des Zeugen Brummert.

Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das

Sitzungsprotokoll vom 18. Juli 1997 (Bl. 493, 494 GA) Bezug

genommen.

Die Akte 31 O 535/93 LG Köln sowie die Geschmacksmusterakte 5 MR

9210 AG S. lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen

Verhandlung. Weiterhin lag die Akte 31 O 287/95 LG Köln = 6 U

159/95 OLG Köln vor und war ebenfalls Gegenstand der mündlichen

Verhandlung.

E N T S C H E I D U NG S G R Ó N D E :

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache

nur in geringem Umfang Erfolg.

1.

§ 14 a GeschmMG vermag die Unterlassungsklage nicht zu

rechtfertigen, denn die 15jährige Schutzfrist des

Geschmacksmusters, auf das sich die Klägerin stützt

(Geschmacksmuster 5 Nr. 9210 AG S.), ist unstreitig im Dezember

1996 abgelaufen und ein Geschmacksmusterschutz, wenn er bestanden

haben sollte, damit erloschen. Das Unterlassungsbegehren der

Klägerin ist jedoch gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der

vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet.

Danach ist die grundsätzlich zulässige Nachahmung fremder, nicht

unter Sonderrechtsschutz stehender Erzeugnisse gemäß § 1 UWG

wettbewerbswidrig, wenn sie unter Óbernahme von Merkmalen erfolgt,

mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung

verbindet, und der Nachahmer im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren

nicht alles Erforderliche getan hat, um eine Irreführung des

Verkehrs möglichst auszuschließen (vgl. BGH GRUR 1981/517, 519

"Rollhocker"; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 1

UWG Rdnr. 450, jeweils m.w.N.). Mit dem Landgericht ist davon

auszugehen, daß das beanstandete Verhalten der Beklagten diese

Voraussetzungen erfüllt und somit unlauter ist. Dabei konnten die

Mitglieder des Senats diese Feststellungen aus eigener Sachkunde

und Erfahrung treffen, da sie ebenso wie die Mitglieder des

Landgerichts zu den Verkehrskreisen gehören, an die sich die

Parteien mit ihren streitgegenständlichen Produkten wenden.

a)

Wettbewerbliche Eigenart besitzt ein Erzeugnis, dessen konkrete

Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die

interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder

die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 1985/876,

877 "Tchibo/Rolex I"; Baumbach-Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 451

m.w.N.). Der konkreten Gestaltung der Vielzweckschere "TWIN" der

Klägerin (Anlage K 3 zur Klage) kommt in diesem Sinne

wettbewerbliche Eigenart zu, denn sie weist eine Kombination von

Merkmalen auf, die in ihrer Gesamtwirkung dem Produkt gegenüber den

vergleichbaren Konkurrenzprodukten eine einprägsame Individualität

verleihen und herkunftshinweisend wirken.

Das Erscheinungsbild von "TWIN" wird maßgeblich geprägt durch

die schlanke, einer Birnenform angelehnte Gestaltung des Produkts,

dessen fließende Außenkonturen in sanften, gegenläufigen Schwüngen

von den beiden Griffaugen zu den ebenfalls leicht geschwungenen

Scherenblätter führen und in deren Spitze zusammenlaufen.

Charakteristisch ist weiterhin die symmetrische Anordnung der

beiden gleich großen Griffaugen, die zusammen mit dem mandelförmig

gestalteten Flaschenöffner in der Art eines Dreiecks einander

zugeordnet sind, dessen Spitze auf die Scherenspitze hinweist und

den Eindruck von der schlanken Gestaltung der Vielzweckschere mit

den zur Spitze strebenden Linien und Formen unterstützt und

verstärkt. Der Gesamteindruck von "TWIN" wird darüber hinaus

beeinflußt von der Akzentuierung der Schere durch den bis etwa auf

2/3 der Scherenhöhe über den Drehpunkt der Scherenblätter hinaus

hochgezogenen schwarzen Kunststoff, aus dem die dolchartigen

Scherenblätter herauswachsen, deren helles Metall mit dem

Kunststoff effektvoll kontrastiert. Hinzu kommt die Markierung des

Drehpunktes der Scherenblätter mit einer großen, leicht gewölbten

Kunststoffkappe, welche auf der einen Seite der Schere in roter

Farbe (mit eingeprägtem ZWILLING-Zeichen) gestaltet ist, während

sich auf der anderen Seite der Schere an dieser Stelle nur eine

kappenförmige Wölbung des schwarzen Kunststoffs befindet. Das

Landgericht weist zu Recht darauf hin, daß das Klagemodell "TWIN"

mit seiner sehr harmonischen, formschönen aber gleichwohl

funktionellen Gestaltung Gebrauchszweck und Àsthetik in gelungener

Weise miteinander verbindet und insgesamt den Eindruck erweckt, wie

aus einem Guß gefertigt zu sein. Der Senat hat - ebenso wie das

Landgericht - keinen Zweifel daran, daß eine derartige Gestaltung

einer Vielzweckschere geeignet ist, die Aufmerksamkeit des Verkehrs

zu erwecken und sich als Hinweis auf das Produkt und dessen

Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen.

b)

Die von den Parteien angeführten Drittprodukte bestätigen diese

Beurteilung der Ausstattung des Klagemodells. Diese Produkte mit

ihren vielfältigen Gestaltungsformen sind nicht nur Ausdruck des

Bemühens der Hersteller, ihren Erzeugnissen durch ein individuelles

Design ein unverwechselbares Gesicht zu geben, um sie von

vergleichbaren eigenen Produkten und insbesondere denen der

Konkurrenz zu unterscheiden. Vielmehr spiegelt sich darin auch das

Interesse der Verbraucher wider, die - wie die Mitglieder des

Senats aus eigener Erfahrung und Sachkunde wissen - bereits seit

vielen Jahren Wert auf das Design solcher Küchen- und

Haushaltsgeräte legen und sich deshalb hieran maßgeblich oder

jedenfalls auch bei ihrer Kaufentscheidung orientieren. Die

ersichtlich in den letzten Jahren vermehrt auf den Markt gelangten

mit "TWIN" konkurrierenden Vielzweckscheren halten aber, selbst

wenn sie einzelne Formelemente des Klagemodells aufweisen, nach

ihrem jeweiligen Gesamteindruck einen solchen Abstand von "TWIN"

ein, daß sie die dieser Vielzweckschere von Hause aus zukommende

wettbewerbliche Eigenart weder in Frage stellen noch zumindest

schwächen, sondern bestärken.

Zum relevanten Produktumfeld gehört zunächst die von der

Klägerin in den 30er Jahren geschaffene und bis heute vertriebene

Schere "Küchenhilfe", wie sie als Anlage 1 zur Klage im

Parallelverfahren 6 U 159/95 als Modell zu den Akten gereicht

worden ist. Zwar finden sich auch bei diesem Produkt symmetrisch

angeordnete Griffaugen und ein mandelförmiger Flaschenöffner.

Insbesondere durch die sehr stark geschwungenen Außenkonturen im

schwarz gehaltenen mittleren und unteren Bereich der Schere sowie

durch die nahezu kreisrunde Àffnung des oberhalb des

Flaschenöffners angeordneten Kapselöffners, dessen Rundung mit dem

Schwung der Außenkonturen korrespondiert, ist jedoch der von diesem

Modell vermittelte Gesamteindruck ein völlig anderer als bei dem

Modell "TWIN". Die nur bei der Schere "Küchenhilfe", nicht aber bei

"TWIN" vorhandenen Dornansätze an den unteren Griffaugen und die

zur Gänze sichtbaren Scherenblätter, deren Drehpunkt zudem nicht

mit einer Kunststoffkappe bedeckt ist, tragen zusätzlich dazu bei,

die erheblichen Unterschiede zwischen diesen beiden Scherenmodellen

der Klägerin zu verstärken.

Aber auch die von der Klägerin mit den Farblichtbildern in

Anlage 11 zur Klageschrift angeführten sechs Vielzweckscheren

konkurrierender Hersteller, die teils symmetrische, teils

asymmetrische Formen aufweisen, demonstrieren augenfällig, welche

große Bandbreite von deutlich von "TWIN" nach ihrem Gesamteindruck

abweichenden Gestaltungsformen für eine Vielzweckschere bestehen,

selbst wenn diese dieselben Einsatzmöglichkeiten wie das

Klagemodell "TWIN" bietet und gegebenenfalls auch Einzelelemente

aufweist, wie sie bei der Form von "TWIN" zu finden sind.

Hinzuweisen ist dabei zum Beispiel auf die in der Anlage 11

abgebildete Vielzweckschere der Firma Ed. Wüsthof Dreizackwerk mit

ihren trotz der symmetrischen Ausgestaltung unverkennbar anderen

Außenlinien und dem ebenfalls deutlich abweichend gestalteten

Flaschenöffner. Die anderen in der Anlage 11 abgebildeten

Konkurrenzprodukte weisen ebenfalls eine auf Anhieb selbst bei

flüchtiger Betrachtung offensichtlich anders gestaltete Ausstattung

als "TWIN" auf (wobei auf das in der Anlage 11 wiedergegebene

Scherenmodell der Firma P. noch später einzugehen ist). Unter

diesen in der Anlage 11 von der Klägerin angeführten Drittprodukten

finden sich im übrigen auch Vielzweckscheren, bei denen der

Drehpunkt der Scherenblätter mit einer kreisrunden Kappe betont

ist, bei dem Erzeugnis der Firma P. und bei der Schere der Firma M.

GmbH sogar mit einer roten Kunststoffkappe ähnlich wie bei der

Klägerin. Ungeachtet dessen, daß bei der Schere der Firma M. GmbH

in der roten Kappe eine Abbildung in der Art einer Bild-Marke

eingedruckt ist, während die Kappe bei der Schere der Firma P. den

in weißer Schrift gehaltenen Hinweis "P." trägt, sprechen damit

schon diese beiden Produktgestaltungen gegen die These der

Beklagten, herkunftshinweisend bei dem Klagemodell "TWIN" sei aus

der maßgeblichen Sicht des Verkehrs allenfalls dessen rote

Kunststoffkappe mit der eingedruckten ZWILLING-Marke der

Klägerin.

Die wettbewerbliche Eigenart der Vielzweckschere "TWIN", wie sie

oben erörtert worden ist, wird jedoch auch nicht durch das

Produktumfeld beeinträchtigt, auf das sich die Beklagte zur Abwehr

des Unterlassungsverlangens der Klägerin beruft.

Bei der Prüfung der Frage, welche Dritterzeugnisse als

relevantes Umfeld zu berücksichtigen sind, ist bei dem Tatbestand

der vermeidbaren Herkunftstäuschung auf den Zeitpunkt der ersten

Verletzungshandlung, somit auf den Zeitpunkt des Marktzutritts der

beanstandeten Schere der Beklagten abzustellen (vgl. BGH WRP

1976/377 "Ovalpuderdose"; BGH GRUR 1985/876, 878 "Tchibo/Rolex I").

Im Streitfall ist der Akte nicht zu entnehmen, wann die Beklagte

mit dem Verkauf des streitgegenständlichen Scherenmodells begonnen

hat. Die Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin datiert vom 5.

April 1995 (Bl. 104 GA). Der Vortrag der Beklagten gibt aber

deutlich zu erkennen, daß die Beklagte die Schere bereits vorher

angeboten hat. Es bedarf jedoch keiner Prüfung, ob evt. einige der

von der Beklagten als im Streitfall relevantes Produktumfeld

angeführten Scheren außer Betracht bleiben müssen, weil sie erst

auf den Markt gelangt sind, als die Beklagte bereits mit dem

Vertrieb der beanstandeten Schere begonnen hatte. Ebenso kann offen

bleiben, ob nicht einige der von der Beklagten benannten

Drittprodukte jedenfalls in Beachtung der in der Entscheidung

"Tchibo/Rolex I (a.a.O.) vom Bundesgerichtshof dargelegten

Grundsätze vorliegend außer Betracht bleiben müssen, weil sie in

etwa zeitgleich mit der als unlautere Nachahmung beanstandeten

Schere der Beklagten auf den Markt gekommen sind, oder ob auch

diese Produkte ungeachtet der erwähnten Grundsätze des

Bundesgerichtshofs im Streitfall zum relevanten Umfeld zu zählen

sind, weil die Klägerin eventuell nicht zügig und nachhaltig genug

gegen diese Produkte vorgegangen ist. Selbst wenn man alle von der

Beklagten angeführten Drittprodukte in die Prüfung des relevanten

Umfelds mit einbezieht und dabei auch von den für diese Produkte

von der Beklagten behaupteten Umsätzen ausgeht, ergeben sich keine

ausreichenden Anhaltspunkte für einen Wegfall oder eine Schwächung

der wettbewerblichen Eigenart des Klagemodells "TWIN" durch diese

Erzeugnisse:

Die in dem Parallelverfahren 6 U 159/95 OLG Köln als Modelle zu

den Akten gereichten Vielzweckscheren der Firma P. (Anlage B 4,

diese Schere ist identisch mit der bereits erwähnten "P."-Schere,

die in der Anlage 11 zur Klageschrift abgebildet ist und auch von

der Klägerin als Produktumfeld angeführt wird), der Firma E.

(Anlage B 7) und der Firma H. (Anlage B 12), auf die sich auch die

Beklagte des vorliegenden Verfahrens als Produktumfeld beruft, sind

nach Größe und Gestaltung ganz oder jedenfalls nahezu baugleich.

Während das Modell der Firma P. in weißem Kunststoff gehalten ist,

ist der Kunststoffbezug bei den beiden anderen Modellen schwarz.

Der Drehpunkt der Scherenblätter ist bei allen drei Modellen mit

einer großen runden Kunststoffkappe in roter Farbe betont, wobei

diese Kappe nur bei der Schere der Firma H. lediglich auf der einen

Seite rot und auf der anderen Seite schwarz ist, während die

anderen Modelle auf beiden Seiten rote Kunststoffkappen aufweisen.

Weiterhin findet sich bei diesen drei Scheren jeweils ein

mandelförmiger Flaschenöffner mit sichtbaren Metallzähnen an der

selben Stelle wie bei dem Klagemodell "TWIN". Trotz dieser gewissen

Àhnlichkeiten und Gemeinsamkeiten mit der Ausgestaltung des

Klagemodells ist jedoch der Gesamteindruck, den die Scherenmodelle

B 4, B 7 und B 12 bei flüchtiger wie bei aufmerksamer Betrachtung

vermitteln, ein auffällig anderer als bei "TWIN". Die Scheren haben

- abgesehen von dem Flaschenöffner - große Àhnlichkeit mit der

herkömmlichen Schneiderschere, wie sie zum Abtrennen von

Stoffbahnen benutzt wird. Ihr Erscheinungsbild wird ganz maßgeblich

geprägt durch die Asymmetrie der Griffaugen, von denen eines

deutlich länger als das andere ist. Der asymmetrische Eindruck wird

zusätzlich verstärkt nicht nur durch die lediglich an einem

Griffauge angebrachte Anstoßstelle sondern insbesondere auch durch

die farbliche Gestaltung der Schere mit Hilfe des Kunststoffbelags.

Anders als bei dem Modell "TWIN" sind nämlich bei den hier in Rede

stehenden Drittprodukten die - auch hier breiten und leicht

geschwungenen - Scherenblätter nicht zu einem beachtlichen Teil

frei, das heißt ohne Kunststoffbelag, zu sehen, mit dem bei der

Erörterung der wettbewerblichen Eigenart von "TWIN" beschriebenen

dolchförmigen Eindruck. Vielmehr ist der weitaus größte Teil dieser

Scheren jeweils mit Kunststoff verkleidet, wobei der

Kunststoffbelag auf der linken Seite der Scheren bis etwa 1 cm zur

Scherenspitze reicht und auf der rechten Seite einen "Streifen" von

etwa 8 mm bis ca. 1 cm von dem Metall der Scherenblätter sichtbar

läßt. Schließlich ist der geringe sichtbare Teil der Scherenblätter

noch mit deutlich erkennbaren Querkerbungen versehen und auch

dadurch abweichend von "TWIN" gestaltet.

Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, daß die

Scheren der Anlagen B 4, B 7 und B 12 das Erinnerungsbild des

Verbrauchers vom Aussehen einer Vielzweckschere in einer Weise

beeinflußt haben und noch prägen, daß die Gestaltung des

Klagemodells "TWIN" für ihn keine oder allenfalls nur sehr geringe

Hinweisfunktion auf diese Schere und deren Herkunft von einem

bestimmten Hersteller besäße. Der Verbraucher wird sich im

Gegenteil angesichts der deutlich anders gestalteten

Konkurrenzprodukte um so mehr an den beschriebenen Besonderheiten

des Aussehens von "TWIN" und entgegen der Ansicht der Beklagten

nicht an deren roten Kunststoffkappe mit der eingedruckten

Zwillings-Marke zur Unterscheidung gegenüber der Konkurrenz

orientieren, weil - wie aufgezeigt - auch Drittprodukte mit roten

Kunststoffkappen mit oder ohne dort angebrachten

Firmenbezeichnungen oder Bildmarken versehen sind.

Die Gestaltung der als Anlage B 8 im Parallelverfahren als

Originalmodell überreichten Schere der Firma L. hält ebenfalls

einen deutlichen Abstand zu "TWIN". Schon die erheblichen

Größenunterschiede (von etwa 20 cm bei dem Klagemodell und ca. 14

cm bei der Schere der Firma L.) tragen zu einem auffällig anderen

Erscheinungsbild gegenüber "TWIN" bei. Die Scherenblätter des

Modells B 8 wirken zudem schmal und zierlich. Sie sind

offensichtlich für Feinarbeiten wie zum Beispiel Hand- und

Bastelarbeiten bestimmt und nicht wie Vielzweckscheren in erster

Linie auf die Verrichtung "gröberer Arbeiten" angelegt, selbst wenn

diese Scheren ebenfalls beim Basteln und Handwerken eingesetzt

werden können. Dieser andere Gebrauchszweck der Schere der Firma L.

wird auch dadurch erkennbar, daß sie keinen Flaschenöffner

aufweist. Zu dem unterschiedlichen Erscheinungsbild dieser Schere

gegenüber dem Klagemodell "TWIN" trägt weiterhin der gerade

Abschluß ihrer Außenkonturen am unteren Rand bei sowie die jeweils

vom rechten Griffauge schräg nach links oben führende Wölbung der

schwarzen Kunststofffläche. Hinzukommt, daß die flache Wölbung auf

dem Drehpunkt des Modells B 8 deutlich kleiner ist als bei "TWIN"

und allen sonstigen im vorliegenden Rechtsstreit von den Parteien

erörterten Scherenmodellen, zudem auch eine Betonung dieser Kappe

durch eine mit dem schwarzen Kunststoff kontrastierenden Farbe

fehlt.

Die von der Firma B., S., früher vertriebene Schere (im

folgenden "B.-Modell" genannt) und die damit baugleiche von der

Beklagten des Parallelverfahrens 6 U 159/95 OLG Köln früher

angebotene Schere, die Gegenstand der Abmahnung der Beklagten durch

die Klägerin im Mai 1992 war, muß - ersichtlich auch nach Meinung

der Beklagten - bei der Erörterung des Produktumfeldes außer

Betracht bleiben. Der Vertrieb dieser Schere durch die Firma B. ist

von der Klägerin mit dem rechtskräfigen Urteil des Landgerichts

Köln vom 25. Januar 1994 (AZ.: 31 O 535/93) erfolgreich unterbunden

worden. Was die von der Firma F. E. Sohn GmbH u. Co. früher

angebotene "B.-Schere" angeht, hat die Beklagte den Vertrieb dieser

erstmals in ihrem Katalog für 1992 vorgestellten Schere nach ihrem

eigenen Vortrag schon 1992 eingestellt. Angesichts der Kürze der

Marktpräsenz dieser Schere und des Fehlens jeglicher Angaben dazu,

in welchem Umfang die Firma F. E. Sohn GmbH u. Co. diese Schere

damals vertrieben hat, kann daher nicht davon ausgegangen werden,

daß dieses Scherenmodell das Vorstellungsbild des Verbrauchers zum

Aussehen einer Vielzweckschere in relevanter Weise beeinflußt hat.

Daß auch die von der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Juni 1996

(Bl. 354, 360) angeführte Küchenschere der Firma Felix Gloria-Werk

S., die vor 1978 erschienen sein soll, keine Bedeutung für die

wettbewerbliche Eigenart von "TWIN" hat, ist angesichts der

deutlich anderen Gestaltung dieser Schere gegenüber "TWIN"

offensichtlich und bedarf daher keiner Erörterung (abgesehen davon,

daß weder ersichtlich ist, ob die Schere überhaupt noch bei dem

Marktzutritt von "TWIN" auf dem Markt war und derzeit noch ist und

dem Vortrag der Beklagten zudem nicht zu entnehmen ist, in welchem

Umfang diese Schere dem Verkehr tatsächlich bekannt geworden

ist).

Schließlich ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß auch

die als Anlagen B 9 - 11 im Parallelverfahren überreichten

Scherenmodelle der Firma K. in ihrer Gestaltung trotz gewisser

Anklänge an die Form des Klagemodells "TWIN" von dem

Erscheinungsbild des Klagemodells maßgeblich abweichen.

Alle drei Modelle der Firma K. sind im wesentlichen baugleich.

Unterschiedlich ist nur die Farbe der großen runden

Kunststoffkappe, die bei diesen Scheren den Drehpunkt der

Scherenblätter markiert und betont. Diese Kappen sind bei einer der

K.-Scheren auf der einen Seite rot und auf der anderen Seite der

Schere schwarz. Das andere Modell der Firma K. hat jeweils weiße

Kunststoffkappen. Bei dem dritten Modell der Firma K. ist die auf

der einen Seite der Schere in gelbem Kunststoff gehaltene Kappe

nicht auf dem schwarzen Kunststoff angebracht. Sie sitzt vielmehr

unmittelbar auf dem Scherenblatt und dessen Drehpunkt, während der

schwarze Kunststoffbelag bei diesem Modell nicht wie bei den

anderen K.-Scheren bis über den Drehpunkt der Schere gezogen ist,

sondern bereits vor der Kunststoffkappe und dem Drehpunkt der

Scheren mit einem leicht nach unten weisenden Abschluß endet. Auf

der anderen Seite dieses Scherenmodells fehlt eine solche Kappe.

Obwohl die Außenumrisse der drei K.-Scheren und des Klagemodells

"TWIN" bis auf die "Ecke" am unteren äußeren Rand der K.-Scheren

nur unwesentlich voneinander abweichen, wenn man die Scheren

aufeinanderlegt, erscheinen die Modelle der Firma K. doch breiter

und ausladender als die Vielzweckschere "TWIN". Dieser Eindruck

wird insbesondere durch die abweichende Gestaltung der beiden

Griffaugen und des Flaschenöffners bei den K.-Scheren hervorgerufen

die - anders als bei "TWIN" mit seinen schlanken, auf die

Scherenspitze hinstrebenden Linien und Formen - die Waagerechte

betonen. Der Flaschenöffner der K.-Scheren ist nicht mandelförmig

sondern kreisrund. Bei ihm finden sich auch keine Metallzähne wie

bei "TWIN"; vielmehr ragen in den unteren Bereich der kreisrunden

Àffnung zwei unübersehbare Metallplatten hinein. Die beiden

Griffaugen der K.-Schere gehen im unteren Bereich weiter

auseinander als bei "TWIN". Die Konturen dieser Griffaugen laufen

auch nicht von der Anstoßstelle der Griffe gerade nach unten wie

bei "TWIN", sondern sind dort jeweils leicht nach innen gewölbt.

Dadurch gewinnen nicht nur die durch die Griffaugen geschaffenen

Negativformen eine andere Ausgestaltung als bei dem Klagemodell,

vielmehr wird auf diese Weise auch die durch den Raum zwischen den

Griffaugen bis zu deren Anstoßstellen geschaffene Negativform

abweichend gestaltet. Da dieser Zwischenraum bei den Modellen der

Firma K. beachtlich ist und sich durch seine Größe und durch die

Wölbung seiner Außenlinien der Form der Griffaugen zumindest

nähert, weisen die K.-Scheren in diesem Bereich eine markante, von

geschwungenen Linien geprägte Dreiteilung auf, die einen völlig

anderen Eindruck als die Gestaltung dieses Bereichs bei dem

Klagemodell "TWIN" vermittelt.

Zu diesen deutlichen Unterschieden der K.-Scheren gegenüber dem

Klagemodell kommt hinzu, daß bei den Erzeugnissen der Firma K. die

bei dem Klagemodell bestehende Symmetrie aufgegeben ist durch die

jeweils an einem Griffende befindliche Kunststoffnase. Auch dadurch

wird der Gesamteindruck der K.-Scheren gegenüber dem Klagemodell

"TWIN" verändert. Darüber hinaus sind die Scherenblätter der

K.-Scheren zwar ebenfalls dolchartig gestaltet, wirken aber breiter

und massiver als bei "TWIN", unter anderem deshalb, weil der

Kunststoffbelag nicht ganz so hochgezogen ist wie bei dem

Klagemodell. Ein weiterer Unterschied zum Klagemodell findet sich

bei dem stark gerundeten Abschluß des schwarzen Kunststoffs der

K.-Scheren auf den Scherenblättern, der mit der Rundung der

Kunststoffkappe und des Flaschenöffners übereinstimmt und diese

wiederholt. Unerheblich ist schließlich, daß die Klägerin außerhalb

dieses Prozesses die Scheren der Firma K. als unlautere Nachahmung

des Klagemodells "TWIN" beanstandet hat. Es liegt auf der Hand, daß

jeder Wettbewerber bestrebt ist, seinem Produkt einen möglichst

weiten Schutzumfang zu verschaffen. Ein Anlaß, die K.-Scheren und

ihren Abstand zu dem Klagemodell "TWIN" im vorliegenden

Rechtsstreit anders zu beurteilen, als vorstehend erörtert, ergibt

sich daraus nicht.

Weitere Drittprodukte sind von der insoweit

darlegungspflichtigen Beklagten nicht angeführt worden. Nach

alledem halten somit die erörterten Konkurrenzprodukte einen

deutlichen Abstand von dem Klagemodell "TWIN" ein, so daß "TWIN"

seine von Hause aus bestehende wettbewerbliche Eigenart trotz der

sichtlich größer werdenden Konkurrenz beim Marktzutritt der

beanstandeten Scheren der Beklagten weder ganz noch teilweise

eingebüßt hat. Daran hat sich auch in der nachfolgenden Zeit bis

zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung nichts geändert, denn

der Vortrag der Beklagten gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß

zwischenzeitlich neue, die wettbewerbliche Eigenart von "TWIN"

eventuell beeinträchtigende Modelle von Vielzweckscheren auf den

Markt gelangt sind. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.

Oktober 1996 auf das Vorgehen der Klägerin gegenüber der Firma H.

Trading B.V. hingewiesen hat (vgl. Bl. 399 f. GA), geht es nach dem

eigenen Vortrag der Beklagten um ein Modell, das bis auf die beiden

Seiten der Schere jeweils in schwarzer Farbe gehaltene Kappe auf

dem Drehpunkt der Scheren den bereits erörterten Kupels-Scheren mit

der roten Kappe und den weißen Kunststoffkappen entspricht und das

zudem in Deutschland nur in geringen Stückzahlen vertrieben worden

ist (vgl. dazu die Schriftsätze der Beklagten vom 14. Oktober 1996,

Bl. 399 GA, und vom 19. Februar 1997, Bl. 455 GA).

c)

Das Produkt "TWIN" der Klägerin war jedoch nicht nur, wie vom

Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung gefordert, beim

Marktzutritt des beanstandeten Produkts der Beklagten bereits auf

dem Markt, so daß es tatsächlich zu Verwechslungen kommen konnte.

Mit den von der Klägerin bereits in 1. Instanz vorgelegten

Prospekten und anderen Unterlagen, wie z. B. dem Bericht in der

Fachzeitschrift "Form" (Anlage B 17) ist überdies belegt, daß das

Klagemodell in seiner heutigen Form zumindest seit 1983 auf dem

Markt ist und beworben wurde. Aufgrund der Aussage des vom Senat

vernommenen Zeugen Brummert steht zudem fest, daß die

Vielzweckschere "TWIN" in den Jahren 1987 - 1995 mit den auf S. 4

des Schriftsatzes der Klägerin vom 4. Juli 1996 (= Bl. 365 GA)

ausgewiesenen Stückzahlen im Inland verkauft worden ist. Danach

ergibt sich für 1987 ein Verkauf von insgesamt 90 910 Scheren mit

einem stetigen Anstieg in den folgenden Jahren bis auf 154 740

verkaufte Scheren im Jahre 1990, wobei diese Stückzahl mit nur

geringem Rückgang auch in den Jahren 1991 und 1992 gehalten werden

konnte. In den Jahren 1993 - 1995 hat sich der Umsatz etwas

verringert, bis auf 89 500 für das Jahr 1995 und 75 300 für das

Jahr 1996, was mit der wachsenden Konkurrenz und auch mit der

allgemeinen Wirtschaftslage zusammenhängen kann. Zu berücksichtigen

ist zudem, daß der Verkaufspreis des Klagemodells "TWIN" nach dem

insoweit unstreitigen Vortrag der Parteien im oberen Preissegment

liegt, was z. B. für die beanstandete Schere der Beklagten oder

auch den erörterten Drittprodukten der Firma E. und K. nach dem

insoweit von der Beklagten nicht widersprochenen Vortrag der

Klägerin nicht gilt. Die zu diesen Drittprodukten von der Beklagten

behaupteten Umsatzzahlen können daher nicht ohne weiteres mit denen

des Klagemodells "TWIN" verglichen werden.

Die dem Klagemodell "TWIN" von Hause aus zukommende zumindest

durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart ist daher - bis heute -

nicht nur nicht durch das Produktumfeld geschmälert worden, sondern

hat zudem durch die langjährige, sich gegenüber der zunehmend

dichter werdenden Konkurrenz erfolgreich behauptende Marktpräsenz

des unveränderten Modells mit den angeführten Umsätzen eine

zusätzliche Stärkung erfahren.

d)

Die im Streitfall zur Unterlassung verlangte Schere der

Beklagten ist jedoch dem Klagemodell "TWIN" nach dem maßgeblichen

Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produktgestaltungen in

einem solchen Maße ähnlich, daß die Gefahr der Verwechslung dieses

Erzeugnisses mit der Vielzweckschere "TWIN" besteht.

Das von der Beklagten vertriebene Produkt weist nicht nur im

Detail seiner Gestaltungselemente, sondern insbesondere auch nach

seiner Gesamtanmutung eine signifikante Óbereinstimmung mit der

Gestaltung auf, die für "TWIN" charakteristisch ist und die

wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung des Klagemodells

begründet. Dies beginnt bei den seitlichen, in sanften Schwüngen zu

der Scherenspitze verlaufenden Außenlinien, gilt für die gleich

großen und - was ihre Innenkonturen und die damit geschaffenen

Negativformen angeht - völlig identisch gestalteten symmetrischen

Griffaugen, weiterhin für die Ausformung und Anordnung des

mandelförmigen Flaschenöffners mit den sichtbaren seitlichen

Metallzähnen. Im wesentlichen identisch sind ebenfalls die

dolchartigen Scherenblätter, die in etwa in der selben Höhe wie bei

"TWIN" im Anschluß an den schwarzen Kunststoffbelag der Scheren

beginnen. Wie bei dem Klagemodell "TWIN" ist weiterhin bei der

Schere der Beklagten auf dem Drehpunkt der Scherenblätter eine

Kunststoffkappe angebracht, die ebenso groß wie bei der Schere

"TWIN" ist und auch mit einer zum Schwarz des Kunststoffes

kontrastierenden Farbe versehen ist. Die Gemeinsamkeiten der sich

gegenüberstehenden Modelle führen dazu, daß die Schere der

Beklagten nicht nur die gleiche schlanke Silhouette wie "TWIN"

aufweist. Vielmehr finden sich bei dem beanstandeten Modell auch

die für das Klagemodell typischen Proportionen sowie die gleichen,

durch die symmetrischen Griffaugen und den Flaschenöffner

gebildeten Negativformen, die bei den Scheren der Firma K. trotz

ähnlicher Außenkonturen wie bei dem Klagemodell einen maßgeblichen

Abstand zu "TWIN" schaffen, während sie bei der Schere der

Beklagten gerade die enge Verwandtschaft mit dem Klagemodell

betonen.

Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, daß es auch

Abweichungen bei den sich gegenüberstehenden Scherengestaltungen

gibt. So verlaufen die Außenkonturen der Griffaugen am unteren

Scherenrand anders als bei "TWIN" für ein kurzes Stück gradlinig

und bilden jeweils eine - wenn auch sehr "weich" geformte - Ecke in

der Mitte des unteren Randes. Der Flaschenöffner ist bei den

Scheren der Beklagten zudem geringfügig größer als bei "TWIN", auch

sind die Metallzähne etwas stärker als bei dem Klagemodell zu

sehen. Weiterhin schließt der schwarze Kunststoffbelag der

beanstandeten Scheren nicht wie bei "TWIN" auf den Scherenblättern

mit einer Schräge ab, sondern ist leicht gerundet. Darüber hinaus

sind die Anstoßstellen der Griffaugen bei dem Produkt der Beklagten

etwas stärker ausgeprägt als bei "TWIN", wodurch der mittlere

Abstand zwischen den Griffaugen etwas breiter als bei dem

Klagemodell ist. Schließlich sind die auf dem Drehpunkt der Scheren

angebrachten Kunststoffkappen bei dem Modell der Beklagten nicht

rot/schwarz wie bei "TWIN" sondern aus weißem Kunststoff. Diese

Abweichungen ändern aber nichts an der deutlichen Óbereinstimmung

des Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Modelle. Die

meisten dieser Unterschiede sind ohnehin nur feststellbar, wenn die

Scheren der Parteien nebeneinander präsentiert und sorgfältig auf

Abweichungen hin untersucht werden. Dies entspricht aber nicht der

typischen Kaufsituation, bei der dem Verbraucher diese Produkte

regelmäßig nicht gemeinsam gegenübertreten, sondern bei der er die

Modelle der Beklagten aus seinem Erinnerungsbild an die Schere

"TWIN" beurteilt, die er z. B. in einer Werbeanzeige, in einer

Schaufensterauslage oder bei Bekannten gesehen hat. Dabei wird sich

der Verbraucher nach der Lebenserfahrung eher an den

Gemeinsamkeiten der Produkte der Beklagten mit seinem

Erinnerungsbild an "TWIN" orientieren und weniger an den

Unterschieden, zumal wenn diese Unterschiede, wie im Streitfall,

keine konstruktiven Merkmale der Produkte betreffen und den

charakteristischen Gesamteindruck, den die Schere der Beklagten mit

"TWIN" aus den oben dargelegten Gründen gemeinsam hat, unberührt

lassen. Es geht zudem im Streitfall um Haushaltsgegenstände des

täglichen Bedarfs, die nach ihrem Zweck und ihren Verkaufspreisen

von den meisten Verbrauchern nicht erst nach sorgfältiger

Óberprüfung aller in Betracht kommenden Produkte gekauft werden,

sondern zumeist ohne langes Nachdenken nach nur flüchtiger

Beurteilung des zu kaufenden Gegenstandes. Bei Berücksichtigung

dieser Umstände ist schon zweifelhaft, ob und welche der oben

angeführten Unterschiede zwischen den Produkten der Parteien der

durchschnittliche Verbraucher überhaupt bemerken wird, wenn ihm die

Scheren der Beklagten begegnen. Schon eine unmittelbare

Verwechslung der streitgegenständlichen Scheren liegt deshalb nahe.

Aber selbst wenn dem Verbraucher z.B. die unterschiedliche Farbe

der Kunststoffkappen auffallen sollte, ist dieser Umstand ebenso

wie die anderen angeführten Abweichungen der Scherengestaltungen

allenfalls geeignet, eine unmittelbare Verwechslung der Scheren der

Beklagten mit dem Modell "TWIN" auszuschließen, nicht jedoch eine

mittelbare Verwechslungsgefahr oder eine Verwechslungsgefahr im

weiteren Sinne, von denen nach Óberzeugung des Senats zumindest bei

einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher

ausgegangen werden muß. Gerade auch vor dem Hintergrund des bereits

erörterten Produktumfelds, das dem Verbraucher vor Augen führt,

welche vielfältigen Formen es für Vielzweckscheren gibt und wie

sich die Hersteller bemühen, ihre Produkte in Abgrenzung zur

Konkurrenz zu gestalten, wird nämlich der Verbraucher derartig

unverkennbare Gemeinsamkeiten, wie sie zwischen dem Klagemodell

"TWIN" und der Schere der Beklagten nach deren jeweiligen

Gesamteindruck bestehen, zwanglos darauf zurückführen, daß entweder

der Hersteller von "TWIN" nunmehr eine Zweitlinie über eine

"Billig-Schiene" auf den Markt bringt, die die für "TWIN" typische

Gestaltung zeigt, um auch die Käuferschichten solcher Produkte

anzusprechen, oder daß jedenfalls zwischen dem Hersteller der

beanstandeten Schere und dem Hersteller von "TWIN" organisatorische

oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen, die den Hersteller der

beanstandeten Schere berechtigen, ein Produkt mit der

charakteristischen Gestaltung von "TWIN" zu vertreiben. Er wird

deshalb die von ihm eventuell bemerkten Unterschiede zwischen den

hier sich gegenüberstehenden Produkten ohne langes Óberlegen darauf

zurückführen, daß es sich bei der beanstandeten Schere eben nicht

um das Modell "TWIN", sondern um ein Billigprodukt des Herstellers

von "TWIN" bzw. um ein Erzeugnis eines von dem Hersteller von

"TWIN" hierzu ermächtigten anderen Herstellers handelt. Eine

derartige Erklärung liegt aus der Sicht des Verbrauchers deshalb

nahe, weil die angeführten Unterschiede zwischen den Produkten der

Parteien nicht die typische Gestaltung der Schere "TWIN" betreffen,

sondern es dabei um Abweichungen bei den dekorativen

Gestaltungselementen geht bzw. um Abweichungen, die im Rahmen der

Variationen liegen, wie sie - auch aus der Sicht des Verbrauchers -

ein Produkt erfahren kann und auch häufig erfährt, das lange auf

dem Markt ist. Diese Beurteilung gilt nicht nur für die erwähnten

Unterschiede der Ausformung des unteren Randes der Griffaugen und

des Abschlusses des schwarzen Kunststoffbelags auf den

Scherenblättern, die so minimal sind, daß sie von einem nicht

unbeachtlichen Teil der Verbraucher ohnehin nicht bemerkt werden.

Diese Beurteilung gilt vielmehr entgegen der Ansicht der Beklagten

ebenfalls für die bereits angesprochenen Unterschiede der sich

gegenüberstehenden Vielzweckscheren bei der Farbgestaltung und Form

der Kunststoffkappen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Rot

tatsächlich die Hausfarbe der Klägerin ist, wie die Beklagte

geltend macht. Selbst wenn dies richtig und dem Verkehr bekannt

wäre, wäre dies nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr im

weiteren Sinne auszuschließen. Im übrigen wurde bereits dargelegt,

daß z. B. die Scheren der Firma K. und der Firma E. ebenso wie die

Schere der Firma P. rote Kunststoffkappen in vergleichbarer Weise

wie bei "TWIN" und den Scheren der Beklagten verwenden. Der Verkehr

kann und wird daher gerade nicht eine rote Kunststoffkappe bei

einer Vielzweckschere ausschließlich einem einzelnen Hersteller

zuordnen, sondern muß sich an anderen Gestaltungselementen zur

Unterscheidung der Scheren orientieren. Daß die Kunststoffkappen

bei der beanstandeten Schere der Beklagten weiß und nicht rot sind,

reicht daher selbst zur Ausräumung der dargelegten mittelbaren

Verwechslungsgefahr nicht aus. Ohne Erfolg wendet die Beklagte

weiterhin ein, dem Käufer sei bekannt, daß die Klägerin keine

Zweitmarke führe, jedenfalls keine Zweitmarke, bei der nicht

ausdrücklich und unmittelbar auf die Klägerin als Herstellerin von

Messern und Scheren hingewiesen werde. Zunächst ist auch dieser

Einwand der Beklagten allenfalls für die Frage relevant, ob neben

der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ebenfalls von einer

mittelbaren Verwechslungsgefahr ausgegangen werden kann. Der

Einwand der Beklagten vermag aber selbst die Annahme einer

mittelbaren Verwechslungsgefahr nicht in Frage zu stellen.

Abgesehen davon, daß die Beklagte trotz entsprechenden Hinweises

der Klägerin nicht darzulegen vermochte, worauf sich die von ihr

angeführte Kenntnis des Verkehrs gründet, spricht gegen das

Vorbringen der Beklagten die Praxis anderer Hersteller, Waren der

unterschiedlichsten Branchen in "Billiglinien" auf den Markt zu

bringen, wobei dies keineswegs jeweils unter Verwendung von

Kennzeichnungen und Ausstattungen geschieht, die den Hersteller

erkennen lassen. Eine entsprechende Vorstellung der Verbraucher

besteht insbesondere bei Kaufketten wie die der Firma A., von der

vielen Verbraucher bekannt ist, daß dort jedenfalls auch derartige

Produkte angeboten werden und bei der, wie die Klägerin mit

Schriftsatz vom 4. Juli 1996 (Bl. 371, 383) von der Beklagten

unbestritten ausgeführt und belegt hat, ebenfalls Vielzweckscheren

verkauft werden. Begegnet daher dem Verbraucher die beanstandete

Schere der Beklagten in einer Werbung oder in einem Geschäft der

Firma A., wird er umso eher angesichts der ins Auge springenden

engen Verwandtschaft dieser Schere mit "TWIN" nicht nur einer

Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, sondern auch der

aufgezeigten mittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegen.

e)

Der Tatbestand des § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der

vermeidbaren Herkunftstäuschung ist aber nicht nur nach seinen

objektiven Merkmalen, sondern auch in subjektiver Hinsicht

erfüllt.

Dabei ist ohne Bedeutung, daß die Beklagte nach dem

übereinstimmenden Vortrag der Parteien nicht Herstellerin, sondern

lediglich Vertreiberin der ihr von der Firma F. E. Sohn GmbH &

Co. gelieferten streitgegenständlichen Schere ist. Das Klagemodell

"TWIN" ist bereits seit vielen Jahren erfolgreich auf dem Markt.

Dies spricht dafür, daß der Beklagten als Fachhandelsfirma (deren

Niederlassung sich zudem in unmittelbarer Nachbarschaft zur

Klägerin befindet) und unmittelbare Wettbewerberin der Klägerin die

Vielzweckschere "TWIN" schon bekannt war, als sie das Produkt von

der Firma E. erstmals bezogen hat, die wiederum ab 1992/1993 mit

dieser Schere erstmals auf den Markt gegangen ist. Da jedoch die

beanstandete Schere der Beklagten die charakteristische Gestaltung

von "TWIN" nicht nur unverkennbar als Vorbild gewählt hat, sondern

die Formgestaltung des Klagemodells - wie aufgezeigt - in einem

hohen Maße nachahmt, ist davon auszugehen, daß die Beklagte bereits

bei Beginn des Vertriebs der streitgegenständlichen Schere mit der

Möglichkeit einer unlauteren Nachahmung des Klagemodells durch

dieses Produkt gerechnet oder sich jedenfalls einer solchen

Kenntnis bewußt verschlossen hat, abgesehen davon, daß die Beklagte

spätestens nach ihrer Abmahnung durch die Klägerin mit Schreiben

vom 5. April 1995 Kenntnis von allen Umständen hatte, die die

Unlauterkeit ihres Handelns begründen.

Auch wenn sie nur Vertreiberin der fraglichen Schere ist,

handelte und handelt damit die Beklagte jedoch subjektiv unlauter

im Sinne von § 1 UWG, wenn sie nicht alle ihr möglichen und

zumutbaren Maßnahmen getroffen hat, um der Gefahr einer

Verwechslung der von ihr vertriebenen Schere mit dem Modell "TWIN"

ausreichend entgegenzuwirken (vgl. BGH GRUR 1991/914, 915

"Kastanienmuster"; Baumbach-Hefermehl a.a.O. § 1 UWG Rdnr. 474).

Diesen Anforderungen ist die Beklagte aber nicht nachgekommen. Eine

technische Notwendigkeit, Vielzweckscheren in der mit dem Produkt

"TWIN" verwechselbaren Weise zu gestalten, wie es bei den beiden

beanstandeten Scheren der Beklagten der Fall ist, besteht nicht.

Die von beiden Parteien im vorliegenden Verfahren angeführten

Scheren des Produktumfelds machen deutlich, daß selbst dann, wenn

man mit dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Juni 1996

(Bl. 352 f.) davon ausgeht, daß Form und Anordnung des

Flaschenöffnerfensters zwingend aus technischer Anforderung

vorgegeben sei, Möglichkeiten bestehen, der Schere insgesamt einen

anderen Gesamteindruck zu geben als er für das Klagemodell "TWIN"

typisch ist. Das Produktumfeld zeigt zugleich, daß auch bei

Befolgung des von der Beklagten in dem erwähnten Schriftsatz

angeführten Trends des Zeitgeschmacks zu einer Gestaltung der

Scherenaußenkontur mit klaren Formen ohne Schnörkel (Bl. 353 GA)

ein ausreichender Spielraum besteht, um eine Schere mit einem

individuellen, von der Gestaltung des Klagemodells "TWIN"

abweichenden Gesamteindruck auf den Markt zu bringen. Auch sonst

sind dem Vortrag der Beklagten keine Umstände zu entnehmen, die den

Schluß zuließen, ihr sei nicht zumutbar und möglich gewesen,

geeignete Maßnahmen zur Verhütung oder Verringerung der Gefahr

einer Irreführung des Verkehrs über die Herkunft der von ihr

vertriebenen Schere zu treffen.

f)

Schließlich steht dem auf § 1 UWG gestützten

Unterlassungsverlangen der Klägerin nicht der Verwirkungseinwand

der Beklagten entgegen.

Die Verwirkung des wettbewerbs- oder markenrechtlichen

Unterlassungsanspruchs setzt voraus, daß der Berechtigte über einen

längeren Zeitraum untätig geblieben ist, obwohl er den Verstoß

kannte oder ihn bei der gebotenen Wahrung seiner Interessen

erkennen mußte, so daß der Verpflichtete mit der Duldung seines

Verhaltens durch die etwaige Berechtigte rechnen durfte und sich

daraufhin einen wertvollen Besitzstand geschaffen hat. Dabei muß

ein Zustand geschaffen worden sein, der für den Benutzer einen

beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben

muß und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn

er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (vgl.

Piper/Köhler, UWG, Vor § 13 Rdnr. 97 m.w.N.). Daß eine Verwirkung

in der "Person" der Beklagten eingetreten ist, weil die Klägerin

den Wettbewerbsverstoß der Beklagten kannte oder ihn hätte kennen

müssen und auch die anderen Voraussetzungen der Verwirkung -

bezogen allein auf die Beklagte - vorliegen, ist der Akte nicht zu

entnehmen und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.

Diese beruft sich vielmehr auf eine gegenüber ihrer Lieferantin,

der Firma F. E. Sohn GmbH & Co., eingetretene Verwirkung der

gegen diese Firma gerichteten und im Parallelverfahren 31 O 287/95

LG Köln = 6 U 159/95 OLG Köln von der Klägerin geltend gemachten

Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie auf

Schadensersatz wegen des im vorliegenden Rechtsstreits

beanstandeten Scherenmodells. Diese Verteidigung der Beklagten muß

jedoch bereits deshalb erfolglos bleiben, weil der

Unterlassungsanspruch der Klägerin gegenüber der Firma F. E. Sohn

GmbH & Co. mangels schutzwürdigen Besitzstands der Firma E.

nicht verwirkt ist. Insoweit wird auf das heute verkündete Urteil

in dem erwähnten Parallelverfahren verwiesen.

Der aus der "Person" ihrer Lieferantin hergeleitete

Verwirkungseinwand der Beklagten scheitert zudem daran, daß dieser

Einwand aus § 242 BGB grundsätzlich nur von dem Verletzer geltend

gemacht werden kann, in dessen Person die Voraussetzungen der

Verwirkung vorliegen (vgl. Köhler in: Großkomm-UWG Vor § 13,

Abschnitt B, Rdnr. 484 und in Piper/Köhler, a.a.O., Vor § 13 Rdnr.

115, jeweils mit weit. Nachw.). Eine andere Beurteilung kann zwar

ausnahmsweise gelten, wenn der Dritte Rechtsnachfolger des

Verletzers ist oder ein anderer damit vergleichbarer Sachverhalt

vorliegt (Köhler a.a.O.). Vorliegend ist aber eine vergleichbare

Fallgestaltung (wie sie in der Rechtssprechung und Literatur z.B.

für den Pächter bejaht wird) nicht gegeben. Die Beklagte ist eine

selbständige Handelsfirma. Auch wenn sie nicht Herstellerin,

sondern nur Vertreiberin des beanstandeten Produkts ist, treffen

sie unabhängig von den evt. vom Hersteller und vom Vorlieferanten

vorgenommenen Prüfungen eigenständige Pflichten und Obliegenheiten

in bezug auf ihr Wettbewerbshandeln und die Beachtung der

Grundsätze des lauteren Wettbewerbs. Eine Verwirkung der Ansprüche

der Klägerin gegenüber der Lieferantin der Beklagten kann daher

nicht dazu führen, daß das in Rede stehende Plagiat beim Verkauf

durch die Firma F. E. Sohn GmbH & Co. "nicht mehr mit

Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen der Klägerin "belastet",

sondern infolge der Verwirkung gleichsam frei von Rechten Dritter

geworden" ist, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 28. Juni 1996

(Bl. 355 GA) geltend macht. Eine solche Betrachtung würde, worauf

die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 4. Juli 1996 (Bl. 374) zu

Recht hinweist, dem Verwirkungseinwand eine "dingliche" Wirkung

beigelegen, die diesem nach seinen stets individuell zu

bestimmenden Voraussetzungen und Besonderheiten wie z.B. dem

schutzwürdigen Besitzstand gerade nicht zukommt. Daß evt. die

Beklagte bei der Firma F. E. Sohn GmbH & Co. Rückgriff nehmen

kann und damit das Ergebnis einer Verwirkung der Auskunfts- und

Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Lieferantin der

Beklagten wieder aufgehoben werden könnte, wie die Beklagte im

Schriftsatz vom 28. Juni 1996 (Bl. 355) zu bedenken gibt,

rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dieser Einwand der Beklagten

betrifft ihr Innenverhältnis zur Firma F. E. Sohn GmbH & Co.

und kann deshalb der Klägerin nicht entgegengehalten werden,

abgesehen davon, daß der Vortrag der Beklagten die Ausgestaltung

dieses Innenverhältnisses nicht erkennen läßt.

Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist somit gem. § 1 UWG

gerechtfertigt und die Berufung der Beklagten gegenüber diesem

Klageanspruch unbegründet.

2.

Das Rechtsmittel der Beklagten ist dagegen teilweise

erfolgreich, soweit es sich gegen die Verurteilung zur Auskunft und

Rechnungslegung sowie gegen die Feststellung ihrer

Schadensersatzpflicht der Beklagten wendet und hierüber nach der

teilweisen übereinstimmenden Erledigung der Auskunftsklage in der

zweiten Instanz noch zu befinden war.

Zwar ist mit dem Landgericht, auf dessen Erwägungen gemäß § 543

Abs. 2 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, davon auszugehen, daß die

Beklagte gemäß § 1 UWG wegen der streitgegenständlichen

Wettbewerbshandlung schadensersatzpflichtig und - als Vorbereitung

des Schadensersatzanspruchs - gemäß § 1 UWG in Verbindung mit § 242

BGB auch zur Auskunft und Rechnungslegung im geforderten Umfang

verpflichtet ist bzw. war, was den erledigten Teil der

Auskunftsklage anbelangt. Die Beklagte kannte das Klagemodell

"TWIN" und dessen gestalterische Besonderheiten, wie bereits

dargelegt, bereits bei Beginn des Vertriebs der beanstandeten

Schere. Wenn sie dennoch ein Scherenmodell auf den Markt bringt,

das wie die im vorliegenden Rechtsstreit streitgegenständliche

Schere in einem hohen Maße die Gefahr von Herkunftstäuschungen mit

dem Klagemodell "TWIN" begründet, obwohl diese Gefahr ohne weiteres

hätte vermieden werden können, handelt die Beklagte zumindest

fahrlässig. Es entspricht weiterhin der Lebenserfahrung, daß solche

Verletzungshandlungen in der Vergangenheit zu einem Schaden der

Klägerin geführt haben und bei Fortsetzung der Verstöße auch

zukünftig weiterhin führen werden, weil der Verkehr der

aufgezeigten Verwechslungsgefahr unterliegt.

Die Klägerin kann jedoch Auskunft nebst Rechnungslegung und auch

Schadensersatz erst ab dem 6. Dezember 1994 verlangen. Der

Auskunftsanspruch, der - wie im Streitfall - den

Schadensersatzanspruch der Klägerin vorbereiten soll, setzt voraus,

daß dieser Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach besteht,

wozu insbesondere auch das Vorliegen einer schädigenden Handlung

gehört. Folglich kann - von Ausnahmefällen abgesehen, die hier

nicht vorliegen - Auskunft und Schadensersatz erst ab dem Zeitpunkt

der ersten bekannten Verletzungshandlung gefordert werden (vgl.

dazu Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap.

38 Rdnr. 7 mit weit. Nachw.). Der Vortrag der Beklagten läßt

deutlich erkennen, daß sie die beanstandete Schere nicht nur wenige

Tage und Wochen vor ihrer Abmahnung durch die Klägerin mit

Schreiben vom 5. April 1995 vertrieben hat. Wann genau sie jedoch

mit dem Verkauf dieser Schere begonnen hat, ist nicht

festzustellen. Als einziger greifbarer Anhaltspunkt bleibt daher

nur das von der Beklagten - wenn auch unter einem anderen

Gesichtspunkt, nämlich dem der Verjährung - angeführte Datum vom 6.

Dezember 1994, so daß der Klägerin die von ihr geltend gemachten

Nebenansprüche erst ab diesem Zeitpunkt zuerkannt werden

können.

Dabei bedurfte es keiner Prüfung, ob die Nebenansprüche der

Klägerin evt. auch aus § 14 a GeschmMG oder aus einer anderen

Rechtsgrundlage wie z.B. §§ 812 Abs. 1, 242 BGB begründet sind,

denn auch aus diesen Anspruchsgrundlagen kann die Klägerin aus den

oben angeführten Erwägungen Auskunft nebst Rechnungslegung und

Schadensersatz nur ab dem Zeitpunkt der ersten bekannten

Verletzungshandlung fordern.

Eine Verwirkung der danach lediglich teilweise begründeten

Nebenansprüche der Klägerin ist nicht gegeben. Auch hierbei beruft

sich die Beklagte allein auf eine in der "Person" ihrer

Lieferantin, der Firma F. E. Sohn GmbH & Co., eingetretene

Verwirkung. Wie aber bereits im Zusammenhang mit der Erörterung des

Unterlassungsbegehrens der Klägerin ausgeführt worden ist,

entfaltet eine gegenüber der Firma F. E. Sohn GmbH & Co.

eingetretene Verwirkung keine Wirkung gegenüber der Beklagten.

Auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung kommt

es nicht an, da sich daraus über die schon vorgenommene zeitliche

Eingrenzung der Nebenansprüche hinaus keine weitere zeitliche

Begrenzung dieser Ansprüche der Klägerin mehr ergeben kann.

3.

Die nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung

eingegangenen Schriftsätze der Klägerin vom 8. und 26. August 1997

und der Beklagten vom 8. und 14. August 1997 lagen vor. Abgesehen

davon, daß bis auf den nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom

8. August 1997 den Parteien kein Schriftsatznachlaß gewährt worden

war, enthalten diese Schriftsätze auch keinen Sachvortrag, der

Anlaß zu einer abweichenden Beurteilung des Rechtsstreits und ggf.

zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gibt.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO.

Dabei waren die Kosten der von den Parteien teilweise

übereinstimmend für erledigt erklärten Auskunftsklage gemäß § 91 a

Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Die Beklagte hatte die

insoweit geforderte Auskunft bereits im Verlauf der ersten Instanz

erteilt, so daß das Auskunftsbegehren schon zum Zeitpunkt des

erstinstanzlichen Urteils nicht (mehr) begründet war. Es entsprach

deshalb billigem Ermessen im Sinne von § 91 a Abs. 1 ZPO, die

Klägerin mit den auf diesen Teil der Klage entfallenden Kosten zu

belasten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht

gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Parteien war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO

festzusetzen und entspricht dem Wert des Unterliegens der Parteien

im Rechtsstreit.

OLG Köln:
Urteil v. 03.12.1997
Az: 6 U 172/95