Hessischer VGH:
Urteil vom 14. August 2008
Aktenzeichen: 6 B 815/08

Die Pflicht zur Verschwiegenheit des Rechtsanwalts bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekannt geworden ist.

Auch Treuhandtätigkeit gehört zum (typischen) Berufsbild eines Rechtsanwalts, sofern die Rechtsberatung nicht weitgehend hinter die wirtschaftliche Geschäftsabwicklung zurücktritt.

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss desVerwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. März 2008 - 1 L198/08.F(2) - abgeändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellersgegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. November 2007 wirdhinsichtlich der Regelung unter I. (Auskunfts- undVorlegungsersuchen) angeordnet und hinsichtlich der Regelung unterII. (Zwangsgeldandrohung) wiederhergestellt.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellersgegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. Januar 2008 wirdhinsichtlich der Regelungen unter I. (Zwangsgeldfestsetzung) undII. (Androhung eines weiteren Zwangsgeldes) wiederhergestellt undhinsichtlich der Regelung unter III. (Auslagenfestsetzung)angeordnet.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zutragen.

Der Streitwert wird für das erstinstanzliche Verfahren - auchinsoweit unter Abänderung des angegriffenen Beschlusses - und fürdas Beschwerdeverfahren auf jeweils 75.000,00 €festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die sofortige Vollziehbarkeit zweier Bescheide der Antragsgegnerin vom 28. November 2007 und vom 10. Januar 2008.

Mit Bescheid vom 28. November 2007 ersuchte die Antragsgegnerin den Antragsteller - gestützt auf § 44c Abs. 1 KWG -, sämtliche Geschäfts- und Kontounterlagen vorzulegen, welche seine Geschäftstätigkeit im Zusammenhang mit der Firma "Société Estate" und der Gesellschaft "Société Dividend Express Portfolio GbR" beträfen oder mit dieser im Zusammenhang ständen, und insoweit Auskunft über seine Geschäftsangelegenheiten zu erteilen (I. der Verfügung). Gleichzeitig wurden dem Antragsteller die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 50.000,00 € angedroht (II. der Verfügung) und die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohung angeordnet (III. der Verfügung).

Mit Bescheid vom 10. Januar 2008 wurde das im vorgenannten Bescheid angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 € festgesetzt (I. der Verfügung). Gleichzeitig wurden dem Antragsteller die Festsetzung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 100.000,00 € (II. der Verfügung) angedroht, die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldfestsetzung und der erneuten Zwangsgeldandrohung angeordnet (IV. der Verfügung) sowie Auslagen in Höhe von 3,45 € festgesetzt (III. der Verfügung).

Gegen den Bescheid vom 28. November 2007 - zugestellt am 30. November 2007 - legte der Antragsteller persönlich mit Schreiben vom 27. Dezember 2007 Widerspruch ein. Der Bevollmächtigte des Antragstellers legte gegen den Bescheid vom 10. Januar 2008 - zugestellt am darauffolgenden Tag - mit Schreiben vom 22. Januar 2008 Widerspruch ein und suchte am selben Tag bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um Eilrechtsschutz nach.

Das Verwaltungsgericht hat die im Eilverfahren gestellten Anträge mit Beschluss vom 7. März 2008 als unbegründet abgelehnt; dabei hat es die Zulässigkeit des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Bescheid vom 28. November 2007 offen gelassen. Der Beschluss wurde dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 13. März 2008 zugestellt. Gegen die Ablehnung der Eilanträge wendet sich der Antragsteller mit seiner am 27. März 2008 eingelegten und am 14. April 2008 - einem Montag - sowie ergänzend mit Schriftsatz vom 21. Juli 2008 begründeten Beschwerde.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO) und begründet.

Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Darlegungen des Antragstellers in der Beschwerdebegründung vom 14. April 2008 lassen den Schluss zu, dass das Verwaltungsgericht den vorbezeichneten Eilantrag zu Unrecht abgelehnt hat. Im Übrigen geht der Senat bei der Würdigung des Beschwerdevorbringens von dem Inhalt der Prozessakte (1 Band) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (3 Bände) aus.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO als solcher auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 27. Dezember 2007 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 28. November 2007 (I. der Verfügung) und des Widerspruchs vom 22. Januar 2008 gegen die Verfügung vom 10. Januar 2008 (III. der Verfügung) statthaft, da dem Widerspruch gegen das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen bzw. gegen die Auslagenfestsetzung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG bzw. gem. § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist. Im Übrigen (II. der Verfügung vom 28. November 2007 sowie I. und II. der Verfügung vom 10. Januar 2008) ist der Antrag als solcher auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung statthaft (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO).

Der Senat geht auch davon aus, dass der Widerspruch gegen den Bescheid vom 28. November 2007 fristgerecht eingelegt worden ist. Den vom Verwaltungsgericht geäußerten Zweifeln an der rechtzeitigen Einlegung des Widerspruchs gegen den vorgenannten Bescheid hat der Antragsteller in der Beschwerdebegründung entgegengehalten, er habe den Widerspruch vorab per Telefax am 27. Dezember 2007 (10.47 Uhr) und damit fristgerecht an die Antragsgegnerin übermittelt. Die Antragsgegnerin ist dieser Behauptung im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist auch begründet.

Die Rechtmäßigkeit des Auskunfts- und Vorlegungsersuchens vom 28. November 2007 lässt sich nach Auffassung des Senats im Eilverfahren nicht endgültig klären. Angesichts des offenen Ausgangs des Hauptsacheverfahrens überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an einer sofortigen Durchsetzung der von der Antragsgegnerin erlassenen Verfügungen.

Zutreffend sind die Antragsgegnerin und die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Dienstleistungen, die der Antragsteller als Rechtsanwalt für die Gesellschaften "Société Estate" und "Société Dividend Express Portfolio GbR" erbringt, den Tatbestand der Ermächtigungsnorm gemäß § 44 c Abs. 1 KWG verwirklichen. Nach der vorgenannten Bestimmung hat ein Unternehmen, bei dem Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass es Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betreibt, Auskünfte über die Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Der gleichen Verpflichtung unterliegen Mitglieder der Organe und Beschäftigte dieses Unternehmens sowie in die Abwicklung der Geschäfte einbezogene oder einbezogen gewesene andere Unternehmen.

Das eigene Betreiben unerlaubter Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen im Sinne der ersten Alternative von § 44 c Abs. 1 KWG scheidet nach dem vorliegenden Sachverhalt aus, denn der Antragsteller wird bei der Entgegennahme bzw. Weitergabe der Gelder nicht im eigenen Namen tätig, sondern er führt hiermit Aufgaben im Auftrag der oben genannten Gesellschaften aus (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, 3. Aufl., 2008, Rdnr. 23 zu § 1 KWG). Der Antragsteller ist als Unternehmen im Sinne des § 44 c Abs. 1 KWG aber in die Abwicklung (möglicher) Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen der auftraggebenden Gesellschaften einbezogen. Diese durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) neu aufgenommene Tatbestandsalternative bezweckt eine Ausweitung der Auskunfts- und Vorlagepflicht im Interesse einer effektiven Aufklärung möglicher unerlaubter Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen auf sämtliche im weitesten Sinne beim Vertrieb dubioser Anlageprodukte beteiligte Drittunternehmen, wozu nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/8017, S. 128) gerade auch die Tätigkeit von Treuhändern zählt. Damit unterfällt diesem Tatbestand auch die Tätigkeit eines Rechtsanwalts, der - wie im vorliegenden Fall der Antragsteller - im Auftrag eines Dritten Gelder treuhänderisch entgegennimmt und weiterleitet.

Der Antragsteller ist indessen, soweit sich dies aus derzeitiger Sicht beurteilen lässt, gleichwohl nicht zur Auskunft über die seine treuhänderische Tätigkeit für die beiden oben genannten Gesellschaften betreffenden Geschäfte und zur Vorlage der entsprechenden Geschäftsunterlagen verpflichtet, weil er sich diesbezüglich auf seine Verschwiegenheitspflicht nach § 43 a Abs. 2 Satz 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung - BRAO - bzw. § 2 Abs. 1 der Berufsordnung für Rechtsanwälte - BORA - berufen kann.

Die Pflicht zur Verschwiegenheit des Rechtsanwalts bezieht sich nach § 43 a Abs. 2 Satz 2 BRAO bzw. § 2 Abs. 2 BORA auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekannt geworden sind. Auf der Grundlage des gegenwärtig zu überblickenden Sachverhalts ist davon auszugehen, dass der Antragsteller die Aufgaben, mit denen er durch die Gesellschaften "Société Estate" und "Société Dividend Express Portfolio GbR" betraut worden ist, im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt ausübt.

Im Hinblick auf die Vielfältigkeit der anwaltlichen Tätigkeit hat es der Gesetzgeber unterlassen, den Wirkungskreis des Anwalts nach Sachgebieten im Einzelnen festzulegen. Die Vorschrift des § 3 Abs. 1 BRAO bestimmt lediglich allgemein, dass der Rechtsanwalt der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten ist. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass derjenige, der sich an einen Rechtsanwalt wendet, diesen auch als solchen in Anspruch nimmt (Gerold/B./von Eicken/Madert/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Kommentar, 18. Aufl., 2008, § 1 RVG Rdnr. 26 m.w.N.; LG Dresden, Beschluss vom 14.06.2007 - 3 AR 5/07 -, NJW 2007, 2789). Die Vertretung kann auch rein wirtschaftliche Interessen zum Gegenstand haben, wenn die dem Rechtsanwalt eigentümliche Aufgabe, rechtlichen Beistand zu leisten, nicht völlig in den Hintergrund tritt (Feuerich/Weyland, Bundesrechtsanwaltsordnung, 7. Aufl., 2008, § 3 BRAO 1 Rdnr. 4). Auch Treuhandtätigkeit gehört - anders als das Verwaltungsgericht meint - zum (typischen) Berufsbild des Rechtsanwalts; dass § 1 Abs. 2 RVG - früher § 1 Abs. 2 der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) - die Tätigkeit des Rechtsanwalts als Treuhänder ausdrücklich vom Geltungsbereich des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes ausnimmt, ist nicht entscheidend, zumal auch andere anwaltliche Tätigkeit kraft Vereinbarung grundsätzlich außerhalb des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes abgerechnet werden kann. Voraussetzung ist lediglich, dass Gegenstand der treuhänderischen Beauftragung eine Rechtsberatung ist. Es darf sich deshalb nicht um eine Treuhandtätigkeit handeln, die ausschließlich wirtschaftlich geprägt ist oder bei der die Rechtsberatung weitgehend hinter die wirtschaftliche Geschäftsabwicklung zurücktritt (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1992 - II ZR 141/91 -, BGHZ 120, 157 [159, 160]; Feuerich/Weyland, a.a.O., Einl. BRAO 1 Rdnr. 18). Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer anwaltlichen Tätigkeit sind im vorliegenden Fall, soweit ersichtlich, erfüllt.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 21. Juli 2008 auf die gerichtliche Verfügung vom 4. Juli 2008 dargelegt, dass zwischen ihm und den Auftraggebern ein Wirtschaftsmandat bestanden habe, das ausschließlich auf seine Tätigkeit als Rechtsanwalt bezogene Tätigkeiten zum Inhalt gehabt habe, nicht aber eine Anlageberatung oder eine Vermögensverwaltung. Die Auftraggeber hätten ihm - dem Antragsteller - die Meldepflicht nach dem Geldwäschegesetz übertragen, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass er einer eigenen gesetzlichen Meldepflicht unterlegen habe. Er sei in diesem Rahmen bevollmächtigt worden, die Gesellschafterbeiträge über ein von ihm eingerichtetes Rechtsanwaltsanderkonto zu überprüfen und Verdachtsfälle zu melden. Eine solche Überprüfung sei ihm über seine Rechtsanwaltssoftware möglich, über die er sofortigen Zugriff auf die Daten von Einwohnermeldeämtern in ganz Deutschland habe. Dieser direkte Zugriff auf die elektronischen Auskunftsdateien ermögliche es ihm, die Person des Überweisenden zu identifizierten und die Adresse der betreffenden Person zu ermitteln, wobei über die angewendete Software überprüft werden könne, ob eine angegebene Adresse postalisch korrekt sei. Um eine Überprüfung auf Verdachtsfälle vorzunehmen, habe er von der Gesellschaft die Anschrift, das Geburtsdatum, die Höhe der Beteiligungen und die Bankverbindung des betreffenden Gesellschafters erhalten und auf der Grundlage dieser Daten mit der Anwaltssoftware die Identifizierung des Gesellschafters vorgenommen. Er sei jeweils ausdrücklich ermächtigt und beauftragt worden, Verdachtsfälle bei zweifelhafter Identifizierung zu melden und entsprechende Zahlungseingänge, die dem Gesellschafter wirtschaftlich nicht hätten zugeordnet werden können, zu melden.

Legt man diese Ausführungen zu Grunde, kann nicht von einem ausschließlich oder vorherrschend wirtschaftlich geprägten Treuhandverhältnis zwischen dem Antragsteller und seinen Auftraggebern ausgegangen werden. Die Entgegennahme von Geldern der Gesellschafter der oben genannten Unternehmen steht nach dem Vortrag im Schriftsatz vom 21. Juli 2008 in engem Zusammenhang mit der dem Antragsteller im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit möglichen Überprüfung und Identifizierung der einzahlenden Personen und ist schon deshalb der anwaltlichen Tätigkeit im Sinne von § 43 a Abs. 2 Satz 2 BRAO bzw. § 2 Abs. 2 BORA zuzurechnen. Dass es einer solchen näheren Überprüfung anhand von Daten der Einwohnermeldeämter nicht bedarf, um den Verpflichtungen nach § 6 und § 8 des Geldwäschegesetzes nachzukommen, ist unerheblich. Das Vorliegen einer anwaltlichen Tätigkeit beurteilt sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und der Vorinstanz nicht danach, ob die Einschaltung eines Rechtsanwalts notwendig oder sinnvoll ist. Überdies erscheint die Annahme der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts, die Beauftragung des Antragstellers sei mit Blick auf die den Auftraggebern nach dem Geldwäschegesetz obliegenden Verpflichtungen deshalb überflüssig, weil sich die Tätigkeit des Antragstellers in Maßnahmen der Sachverhaltsaufklärung erschöpfe, zu denen der anwaltliche Sachverstand nichts beitragen könne, fragwürdig. § 6 des Geldwäschegesetzes knüpft bezüglich der Verpflichtung zur Identifizierung des Vertragspartners bei einer vereinbarten Transaktion bei Vorliegen von Verdachtsfällen an die Straftatbestände in § 261 und § 129 a StGB an, so dass es durchaus sinnvoll erscheinen kann, sich bezüglich der Erfüllung eines dieser Straftatbestände rechtlichen Beistands zu versichern.

Es haben sich im vorliegenden Eilverfahren auch keine Hinweise darauf ergeben, dass mit der Bestellung des Antragstellers als "Geldwäschebeauftragter" allein die Absicht verfolgt wurde, sich durch Berufung auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht den Auskunfts- und Vorlagepflichten nach § 44 c KWG zu entziehen. Allerdings lässt sich bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der aufsichtsrechtlichen Anordnung der Antragsgegnerin vom 28. November 2007 nicht endgültig klären. Eindeutige Anhaltspunkte dafür, wie das Vertragsverhältnis zwischen dem Antragsteller und der Société Estate Ltd. ausgestaltet ist, lassen sich weder dem erstinstanzlichen Beschluss noch den Gerichts- oder Verwaltungsakten entnehmen. Diese Überprüfung bleibt ggf. dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Lässt sich eine abschließende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des an den Antragsteller gerichteten Auskunfts- und Vorlegungsersuchens vom 28. November 2007 und damit auch der Folgeverfügungen vom 10. Januar 2008 im Eilverfahren nicht treffen, so hängt der Erfolg des Eilantrages des Antragstellers von der vorzunehmenden Interessenabwägung ab. Die vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragsgegnerin aus, da ein vorläufiger Vollzug unter Umständen einen gem. § 203 StGB strafbewehrten Verstoß des Antragstellers gegen seine anwaltliche Verschwiegenheitspflicht zur Folge hätte, der im Nachhinein nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Das öffentliche Interesse an einem Schutz deutscher Anleger muss demgegenüber bis zu einer endgültigen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren zurücktreten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 1 bis 3, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

Dabei geht der Senat davon aus, dass das unter II. des Bescheids vom 28. November 2007 angedrohte Zwangsgeld von 50.000,00 € den Betrag des Streitwerts der Grundverfügung (Auskunfts- und Vorlegungsersuchen) übersteigt, so dass für die Streitwertbemessung der Wert von 50.000,00 € für das Hauptsacheverfahren anzusetzen wäre (vgl. Nr. 1.6.2 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 7./8. Juli 2004 [NVwZ 2004, 1327]). Hinsichtlich des Bescheids vom 10. Januar 2008 folgt der Senat dem Ansatz der erstinstanzlichen Wertfestsetzung mit 50.000,00 € für das festgesetzte Zwangsgeld und 50.000,00 € für das weitere angedrohte Zwangsgeld (vgl. Nr. 1.6.1 Satz 1 und 2 des Streitwertkatalogs). Die so ermittelten Streitwerte für die jeweiligen Hauptsacheverfahren sind für das vorliegende Eilverfahren jeweils um die Hälfte herabzusetzen (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).

Der Senat macht von seiner Befugnis Gebrauch, die abweichende Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen abzuändern (§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).






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