VG Köln:
Urteil vom 17. März 2010
Aktenzeichen: 21 K 7173/09

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein eigenes Funknetz und bietet auf dieser Basis nichtmobilen breitbandigen Internetzugang am Markt an. Sie nutzt dafür Frequenzen im Bereich von 2540 - 2670 MHz im sog. 2,6-GHz-Band, die ihr ab dem Jahr 1999 befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilt wurden. Sie führt derzeit Rechtsstreite vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen über den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte (OVG NRW 13 A 2394/07 und 2395/07).

Die Beklagte beabsichtigt, u.a. diese Frequenzen im Wege einer Versteigerung, die im April 2010 stattfinden soll, zu vergeben.

In Vorbereitung des Vergabeverfahrens erließ die Beklagte die folgenden Allgemeinverfügungen:

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 19. Juni 2007 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2007, Az.: BK 1-07/003 - ABl. BNetzA Nr. 14/2007, 3115 ff. vom 18. Juli 2007),

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 7. April 2008 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2008, Az. BK 1 - 07/003 - ABl. BNetzA 7/2008, 581 ff. vom 23. April 2008),

- Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - ABl. BNetzA Nr. 20/2009, 3623 ff. vom 21. Oktober 2009).

Die Klägerin erhob am 16. August 2007 gegen die Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 Klage, die zunächst unter dem Aktenzeichen 21 K 3363/07 beim erkennenden Gericht anhängig war. Nach Erlass der Allgemeinverfügungen vom 07. April 2008 und vom 12.Oktober 2009 erstreckte die Klägerin die Klage mit Schriftsätzen vom 23. Mai 2008 bzw. vom 03. Dezember 2009 auch auf diese Entscheidungen.

Nach erfolgter Trennung der unterschiedlichen mit der Klage zum Aktenzeichen 21 K 3363/07 anhängig gemachten Streitgegenstände sind Gegenstand des vorliegenden Verfahrens die erstmals mit der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 bzw. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 bestimmten Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Regelungen in der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008:

Ziffer III. 1.1: "Die Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG ist nicht beschränkt."

Ziffer III. 1.3: "Im Antrag ist dazulegen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren gem. § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG erfüllt werden (vgl. zu den Antragsvoraussetzungen im Einzelnen Anlage 1)". In Anlage 1 werden insoweit u.a. unter Buchstabe D "Angaben zur Leistungsfähigkeit" verlangt. U.a. hat der Antragsteller danach darzulegen und nachzuweisen, dass ihm die für den Aufbau und den Betrieb erforderlichen finanziellen Mittel zur Verfügung stehen und wie die Finanzierung erfolgen soll.

Ziffer III. 2.1: "Der sachlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, ist der Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten."

Ziffer III. 2.2: "Der räumlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, ist die Bundesrepublik Deutschland."

Ziffer III. 4.1: "Der Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ist der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten. Eine Beschränkung des Einsatzes bestimmter Techniken findet nicht statt. Unter Zugrundelegung der Nutzungsbedingungen sind alle verfügbaren Techniken einsetzbar."

Ziffer III. 4.2: "Für die Frequenznutzungen gelten die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbedingungen. Die Frequenzzuteilungsinhaber können von diesen Bestimmungen abweichen, sofern sie entsprechende wechselseitige Vereinbarungen getroffen haben und die Frequenznutzungsrechte Dritter nicht beeinträchtigt werden. Die Bundesnetzagentur ist hierüber vorab schriftlich zu unterrichten. Die Frequenznutzungsbedingungen können nachträglich geändert werden, insbesondere wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird."

Ziffer III. 4.3: "Die Frequenzzuteilungen werden bis zum 31. Dezember 2025 befristet."

Ziffer III. 4.4: "Ein Frequenzzuteilungsinhaber ist verpflichtet, bei der Frequenznutzung einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % ab dem 01.01.2013 und mindestens 50 % ab dem 01.01.2015 zu erreichen. Die hierbei zu erfüllenden Parameter werden nachträglich unter Berücksichtigung der eingesetzten Technik festgelegt.

...

Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt für Frequenzen, die zum Zeitpunkt dieser Entscheidung Gegenstand eines Verwaltungsrechtsstreits waren, abweichend mit der Maßgabe, dass die vorgeschriebenen Versorgungsgrade innerhalb von drei bzw. fünf Jahren nach Ablauf des Jahres, in dem die Rechtskraft eingetreten ist, zu erreichen sind. Dies gilt nur für den Fall, dass der jeweilige Verwaltungsrechtsstreit nach dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der jeweiligen Frequenzzuteilung rechtskräftig abgeschlossen ist."

Ziffer III. 5.1.: "Das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 2 x 5 MHz (gepaart) bzw. einen Frequenzblock von 2 x 4,95 MHz (gepaart) wird auf 2 500 000 Euro festgesetzt." Ziffer III. 5.2.: "Das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 1 x 5 MHz (ungepaart) beträgt 1 250 000 Euro." Ziffer III. 5.3.: "Das Mindestgebot für den Frequenzblock von 1 x 14,2 MHz (ungepaart) (2010,5 MHz bis 2024,7 MHz) wird auf 3 550 000 Euro festgesetzt."

In der Verfügung 59/2009 vom 12. Oktober 2009 erfolgen unter Ziffer IV "Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens". Unter Ziffer IV.1.1 (Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren, § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG) wird - insoweit wortgleich mit Ziffer III.1.1 der Verfügung vom 07. April 2008 - zunächst festgelegt, dass die Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht beschränkt ist. Ziffer IV.1.3 enthält die Vorgabe, dass in dem Antrag auf Zulassung zur Versteigerung darzulegen ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG erfüllt werden. Zu den Antragsvoraussetzungen im Einzelnen wird auf die Ausführungen in Anlage 5 verwiesen. Diese Regelung entspricht der Ziffer III 1.3. der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008.

Unter Ziffer IV.2. erfolgt gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG - wortgleich mit Ziffer III. 2. der Verfügung vom 07. April 2008 - die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen.

Unter IV.3. "Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte, §§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG, 61 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG" wird neben der zur Verfügung vom 07. April 2008 wortgleichen Unterziffer 1 folgende Unterziffer 2 hinzugefügt: "Für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz werden die Bietrechte auf eine Frequenzausstattung von höchstens 2 x 20 MHz (gepaart) beschränkt. Hierbei werden im Ergebnis bestehende Frequenzausstattungen im Frequenzbereich 900 MHz (der sog. GSM-Netzbetreiber) berücksichtigt." Hiernach werden die Beschränkungen der Bietrechte für die GSM-Netzbetreiber im Einzelnen dargestellt.

Unter Ziffer IV.4 werden die Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung festgelegt. Der Nutzungszweck wird hier in Ziffer IV.4.1 weiterhin auf den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten festgelegt. Nach Ziffer IV.4.2 gelten für die Frequenznutzungen in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz die in Anlage 3 (zuvor Anlage 2) enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen. Sonst ergeben sich insoweit gegenüber Ziffer III. 4.2 der Verfügung vom 07. April 2008 für den Bereich 2,6 GHz keine Änderungen.

Nach Ziffer IV.4.3 werden die Frequenzzuteilungen - nach wie vor - bis zum 31. Dezember 2025 befristet. Die Versorgungsverpflichtung in Ziffer IV.4.4 wird gegenüber Ziffer III. 4.4 der Verfügung vom 07. April 2008 dahingehend angepasst, dass der Frequenzzuteilungsinhaber verpflichtet ist, bei der Frequenznutzung für die Frequenzen im Bereich 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % ab dem 01. Januar 2014 und mindestens 50 % ab dem 01. Januar 2016 zu erreichen.

In Ziffer IV.5. 1. bis 3 werden die Mindestgebote wortgleich mit Ziffer III.5 der Verfügung vom 07. April 2008 festgelegt.

Mit ihrer Begründung der Klage 21 K 3373/07 griff die Klägerin zunächst die Festlegungen in den Ziffern III. 1.1, 2.1, 2.2, 4.1. und 4.2. der Verfügung 34/2008 vom 07. April 2008 an. Mit späterem Schriftsatz vom 10. Februar 2010 in dem Verfahren 21 K 7173/09 erweiterte sie ihren Vortrag auf die Ziffern IV.1.3. (Zulassungsbedingungen), IV.3.2. (Beschränkung der Bietrechte), Ziffer IV.4.3. (Befristung der Nutzungsrechte), Ziffer IV.4.4 (Versorgungsverpflichtung) und Ziffer IV.5 (Festlegung der Mindestgebote für gepaarte und ungepaarte Frequenzblöcke) der Präsidentenkammerentscheidung vom 12. Oktober 2009.

Zu Ziffer III. 1.1 in der Verfügung vom 07. April 2008 bzw. IV.1.1 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 trägt die Klägerin vor, dass die Beschränkung der Teilnahme am Vergabeverfahren rechtswidrig sei. Entgegen dem Wortlaut ergebe sich aus der Begründung zu dieser Regelung, dass die Beklagte einen Teilnahmeausschluss vorsehe. Die Beklagte führe nämlich aus, dass sie im Einzelfall anhand der konkreten Anträge im Zulassungsverfahren prüfen werde, bestimmte Bieter von der Möglichkeit der Ausübung von Bietrechten auf bestimmte Frequenzen auszuschließen. Insbesondere mit Blick auf die streitbefangenen Frequenzen behalte sich die Beklagte damit vor, im Einzelfall zu prüfen, ob es einen unangemessenen Vorteil für Bieter darstelle, dass sie im Gegensatz zu Mitbietern mit einem möglicherweise geringeren Risiko auf streitbefangenes Spektrum bieten können. Der so avisierte Teilnehmerausschluss entbehre einer Rechtsgrundlage. Die Voraussetzungen des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG seien nicht erfüllt. Insbesondere gefährde das Bieten auf streitbefangene Frequenzen nicht ein diskriminierungsfreies Vergabeverfahren. Da sie als einziges Unternehmen im Bereich von 2,6 GHz über bestehende Nutzungsrechte verfüge, werde sie durch den festgelegten Vorbehalt eines Teilnehmerausschlusses in ihrem Recht auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren unmittelbar betroffen. Sie müsse nämlich mit einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren hinsichtlich ihrer eigenen streitbefangenen Frequenzen rechnen, ohne dass die in § 61 Abs. 3 TKG vorgeschriebenen Voraussetzungen für einen solchen Ausschluss vorlägen.

Dieser Vortrag sei auch nicht durch die spätere Allgemeinverfügung überholt. In der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 werde dazu ausgeführt, dass - auch wenn die Teilnahmemöglichkeit insgesamt nicht beschränkt werde - im Einzelfall gleichwohl an Hand der konkreten Anträge im Zulassungsverfahren geprüft werde, ob bestimmte Bieter von der Möglichkeit der Ausübung von Bietrechten auf bestimmte Frequenzen auszuschließen seien. Insbesondere mit Blick auf die streitbefangenen Frequenzblöcke wäre im Einzelfall zu prüfen, ob es einen unangemessenen Vorteil für Bieter darstelle, dass sie im Gegensatz zu Mitbietern mit einem möglicherweise geringeren Risiko auf streitbefangenes Spektrum bieten können. Zudem werde in Ziffer IV.1.1 der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 zunächst ausdrücklich auf die Entscheidungsbegründung vom 07. April 2008 Bezug genommen.

Zu Ziffer III.1.3 der Verfügung vom 07. April 2008 bzw. IV. 1.3 der Verfügung vom 12. Oktober 2009 trägt die Klägerin vor, sie werde durch die Festlegung der Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren in ihrem Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzressourcen aus § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG verletzt. Die Zulassungsvoraussetzungen beinhalteten rechtswidrige Anforderungen insbesondere hinsichtlich der Vorlage verbindlicher Finanzierungserklärungen. Die geforderten Nachweise zur finanziellen Leistungsfähigkeit entbehrten einer Rechtsgrundlage. Es sei unzulässig, subjektive Voraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren aufzustellen. Dies widerspreche sowohl § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4 TKG als auch den nach § 55 Abs. 4 Satz 2 TKG zu beachtenden Anforderungen des Gemeinschaftsrechts. Zudem dürften Nachweise der finanziellen Leistungsfähigkeit nicht schon zum Zeitpunkt der Zulassung zum Vergabeverfahren, sondern frühestens zum Zeitpunkt der Frequenzzuteilung verlangt werden. Auch im Hinblick auf die erst später einsetzenden Versorgungsverpflichtungen und die mit den bei streitbefangenen Frequenzen verbundenen Rechtsunsicherheiten und aufgeschobenen Verpflichtungen verbiete es sich, schon zum Zeitpunkt der Zulassung zum Vergabeverfahren den Nachweis finanzieller Mittel für den erst später notwendigen Netzaufbau zu fordern. Jedenfalls sei das Erfordernis eines Nachweises, dass die finanziellen Mittel für den (späteren) Netzaufbau zur Verfügung stehen werden, unverhältnismäßig, weil er nur von einer bestimmten Gruppe von Unternehmen erbracht werden könne. Kleinere, weniger finanzstarke Unternehmen seien damit faktisch vom Erwerb der Frequenzen ausgeschlossen, weil diese verbindliche Finanzierungserklärungen für in der Zukunft möglicherweise erforderliche Investitionen nur unter Inkaufnahme unzumutbarer finanzieller Aufwendungen erhalten könnten.

Die Rechtswidrigkeit der Regelungen in den Ziffern III. 2.1 der Verfügung vom 07. April 2008 und in der Ziffer IV.2.1 der Verfügung vom 12. Oktober 2009 ergebe sich daraus, dass durch die Festlegung des Nutzungszwecks als "drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten" der von ihr - der Klägerin - derzeit betriebene "Feste Funkdienst" ausgeschlossen werde. Dieses verstoße gegen die planungsrechtlichen Vorgaben des § 54 Abs. 1 TKG und sei nicht mit den Festlegungen im Frequenzbereichszuweisungsplan vereinbar. Eine ausschließliche Zuweisung des 2,6-GHz-Bereichs an den digitalen zellularen Mobilfunk unter Ausschluss des Festen Funkdienstes verstoße daneben sowohl gegen höherrangige planungsrechtliche Vorgaben in der VO Funk, die die gleichberechtigte Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes für den "Festen Funkdienst" und den "Mobilfunkdienst" vorsehe, als auch gegen europäische Vorgaben, wie das sog. Europäische WAPECS-Konzept und die Entscheidung der EU- Kommission 2008/477/EG zur Harmonisierung des 2,6-GHz-Bandes für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen können. Der Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem 2,6-GHz-Band stelle überdies eine Nutzungsbeschränkung dar, die gegen die Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Ziffer 7 Teil B des Anhangs der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG vom 07.03.2002 verstoße. Zudem sei dieser Ausschluss nicht mit den nach § 54 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 TKG zu beachtenden Regulierungszielen vereinbar.

Die Ziffern III. 4.1 und 4.2. der Verfügung vom 07. April 2008 bzw. IV 4.1 und 4.2 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 beruhten auf dem festgelegten Nutzungszweck, so dass sich auch insoweit die gemeinschaftsrechtswidrige Dienstebeschränkung in den Vergabebedingungen auswirke.

In Ziffer III. 2.2 der Verfügung vom 07. April 2008 bzw. IV.2.2 der Verfügung vom 12. Oktober 2009 würden durch die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland regionale Geschäftsmodelle rechtswidrig ausgeschlossen. Die Entscheidung leide insbesondere an einer fehlerhaften Abwägung. So sei nicht berücksichtigt worden, dass zahlreiche Unternehmen Bedarfe für regionale Nutzungen angemeldet hätten. Die Beklagte lege ferner dem Ausschluss regionaler Zuteilungen eine Bewertung der ökonomischen Tragfähigkeit regionaler Geschäftsmodelle zugrunde, die weder begründet noch belegt werde. In diesem Zusammenhang sei es widersprüchlich, wenn die Beklagte auf die "realistischen Aussichten auf wirtschaftlichen Erfolg" im "bestehenden Mobilfunkmarkt" verweise, denn nach den Festlegungen in Ziffer III. 2.1. bzw. IV.2.1. sollten die Frequenzen gerade nicht für den "bestehenden Mobilfunkmarkt" zur Verfügung gestellt werden, sondern für den weiter gefassten Markt für "den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten". Auch unter Verweis auf europäische Entscheidungen, die von "nationalen, nicht regionalisierten Märkten" ausgingen, sei der Ausschluss regionaler Modelle nicht zu begründen. Unzulässig sei es weiter, die Anbieter regionaler Geschäftsmodelle auf andere Frequenzbereiche zu verweisen, denn die in Aussicht gestellten Alternativen seien nicht gleichwertig. Ebenso wenig greife die Erwägung der Beklagten, Anbieter regionaler Geschäftsmodelle könnten Überlassungsvereinbarungen mit Frequenzinhabern bundesweiter Zuteilungen schließen. Dies ermögliche gerade keinen Marktzutritt aufgrund eigener Frequenznutzungsrechte.

Weiter verstoße die Festlegung des räumlichen Marktes auf die Bundesrepublik Deutschland gegen § 61 Abs. 5 TKG, wonach die Beklagte bei der Festlegung der Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen zu berücksichtigen habe, denn der Verweis eines regionalen Anbieters auf den Erwerb einer bundesweiten Zuteilung berücksichtige die Belange eines kleinen oder mittleren Unternehmens nicht. Sie - die Klägerin - werde durch die Festlegung des räumlichen Marktes auch in eigenen Rechten verletzt, denn die Weiternutzung der von ihr genutzten Frequenzen im derzeit praktizierten Umfang sei nach rechtskräftigem Abschluss der Verfahren ausgeschlossen. Es sei ihr auch nicht möglich, die bestehenden regionalen Zuteilungen für ein bundesweites Angebot zu ergänzen, da solche ergänzenden regionalen Zuteilungen ausgeschlossen sein sollen.

Die in der Ziffer IV 3.2 der Verfügung vom 12. Oktober 2009 erstmals erfolgte Beschränkung der Bietrechte sei ebenfalls rechtswidrig und verletzte sie in ihrem Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzen. Die relevanten Regelungen sähen eine Beschränkung der Bietrechte nämlich nur für Frequenzen im Bereich von 800 MHz, nicht aber im 2,6-GHz-Band vor. Die Klägerin werde daher als mittelständisches Unternehmen im 2,6-GHz-Band einem Verdrängungswettbewerb gegen die finanzstarken, im Markt bereits etablierten Mobilfunknetzbetreiber ausgesetzt.

Auch die in Ziffer III.4.3. der Verfügung vom 07. April 2008 bzw. IV.4.3. der Verfügung vom 12. Oktober 2009 bestimmte Befristung der Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2025 sei rechtswidrig und verletze sie in ihrem Recht auf eine wirtschaftlich angemessene Laufzeit der Frequenzen, insbesondere unter Berücksichtigung der Streitbefangenheit der von ihr begehrten Frequenzen. Da nicht absehbar sei, wann die anhängigen Gerichtsverfahren rechtskräftig abgeschlossen seien, sei eine angemessene Laufzeit der Frequenzen nicht gewährleistet.

Ebenso werde sie in Ziffer III.4.4 der Verfügung vom 07. April 2008 und in Ziffer IV.4.4 der Verfügung vom 12. Oktober 2009 festgelegte Versorgungsverpflichtung in ihrem Recht auf chancengleichen und diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzressourcen verletzt. Aus der Entscheidungsbegründung ergebe sich nämlich, dass die Versorgungsverpflichtungen für die zur Vergabe gestellten Frequenzen faktisch nicht für die im Markt bereits etablierten Mobilfunknetzbetreiber gelten sollten, denn diese könnten für die Erfüllung der Versorgungspflichten auf die Abdeckung durch ihre bestehende Netze aufgrund der bereits zugeteilten Frequenzen zurückgreifen und sich die bereits erreichte Versorgung im Sinne einer Erfüllung der Versorgungspflichten für die neu erworbenen Frequenzen zurechnen lassen. Diese Möglichkeit habe sie dagegen nicht.

Durch die in Ziffern IV.5.1 bis 3 der Verfügung vom 12. Oktober 2009 - diese entsprechen den Ziffern III. 5.1 bis 3 der Entscheidung vom 07. April 2008 - festgelegten Mindestgebote werde sie gleichfalls in ihrem Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzressourcen verletzt. Die Mindestgebote sollten, so die Entscheidungsbegründung, der gesetzlichen Zuteilungsgebühr entsprechen. Die Frequenzgebührenverordnung vom 21. Mai 1997, zuletzt geändert am 23. November 2006 (BGBl. I, S. 2661) enthalte aber keinen Gebührentatbestand für die Zuteilung von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten. Darüber hinaus verstoße die Höhe der Mindestgebote auch gegen § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG, weil sie kleine und mittlere Unternehmen unverhältnismäßig belaste. Die Rechtswidrigkeit der Festlegung der Mindestgebote ergebe sich zudem aus dem Umstand, dass die Präsidentenkammer die Mindestgebote unabhängig von dem wirtschaftlichen und technischen Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen für alle Frequenzbereiche festgelegt habe.

Die Klägerin beantragt,

1. die Ziffern 1.1., 1.3., 2.1., 2.2., 4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 5.1., 5.2. und 5.3. der Entscheidung Az.: BK 1-07/003-3 der Beklagten vom 07. April 2008 und die Ziffern IV.1.1., 1.3., 2.1., 2.2., 3.2., 4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 5.1., 5.2. und 5.3. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese den Frequenzbereich 2,6 GHz (2500 MHz - 2690 MHz) betreffen;

hilfsweise:

2. die Ziffern 1.1., 1.3., 2.1., 2.2., 4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 5.1., 5.2. und 5.3. der Entscheidung Az.: BK 1-07/003-3 der Beklagten vom 07. April 2008 und die Ziffern IV.1.1., 1.3., 2.1., 2.2., 3.2., 4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 5.1., 5.2. und 5.3. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben;

hilfsweise:

3. die Entscheidung Az.: BK 1-07/003-3 der Beklagten vom 07. April 2008 und Ziffer IV. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese den Frequenzbereich 2,6 GHz (2500 MHz - 2690 MHz) betreffen;

hilfsweise:

4. die Entscheidung Az.: BK 1-07/003-3 der Beklagten vom 07. April 2008 und die Ziffer IV. der Entscheidung vom 12.Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, Ziffer 1.1. der Verfügung vom 07. April 2008 enthalte keinen Teilnahmeausschluss im Sinne von § 61 Abs. 3 TKG, denn es werde kein Unternehmen im Hinblick auf die spätere wettbewerbliche Betätigung am Markt vom gesamten Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die darauf bezogenen Ausführungen in der Entscheidungsbegründung vom 07. April 2008 enthielten zudem keine aktuelle Beschwer für die Klägerin. Diese beinhalteten nur einen Hinweis auf mögliche Regelungen in einer späteren Teilentscheidung, die jedoch nicht getroffen worden seien. Jedenfalls zum derzeitigen Zeitpunkt sei - nach der Prüfung der Zulassungsanträge - klar, dass es über die in Ziffer IV.3.2 der Präsidentenkammerentscheidung vom 12. Oktober 2009 vorgesehenen Bietrechtsbeschränkungen (im 800-MHz-Bereich) hinaus zu keiner weiteren Beschränkung der Bietrechte kommen werde.

Die in Ziffer 2.1. getroffene Festlegung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland sei rechtmäßig. Diese Festlegung unterliege einem nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraum, den sie rechtsfehlerfrei ausgefüllt habe. Es sei schon unzutreffend, dass durch die Festlegung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich regionale Nutzungen ausgeschlossen würden. Regionale Nutzungen blieben möglich, solange die Mindestversorgungsverpflichtungen eingehalten würden, wobei eine Versorgung von mindestens 50 % der Bevölkerung schon bei einer Versorgung von rund 8 % der Fläche der Bundesrepublik verwirklicht werden könne.

Entgegen der Auffassung der Klägerin habe die Präsidentenkammer die Gründe ihrer Abwägung zur Festlegung des räumlich relevanten Marktes ausführlich und nachvollziehbar dargestellt. Dabei habe die Präsidentenkammer auch die Interessen regionaler Anbieter berücksichtigt, ihnen jedoch keinen Vorrang einräumen können. Unabhängig hiervon werde die Klägerin aber durch die Festlegung des räumlich relevanten Marktes auch nicht in eigenen Rechten verletzt. Insbesondere bestehe ein Anspruch auf Ausweitung der geschäftlichen Tätigkeit der Klägerin nicht.

Die Erwägungen der Klägerin zum Ausschluss des Festen Funkdienstes durch die Festlegung des sachlich relevanten Marktes seien unzutreffend. Da im Übrigen weder die Klägerin selbst noch ihr Geschäftsmodell durch den festgelegten Nutzungszweck ausgeschlossen seien, fehle es - unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Festlegung - jedenfalls an einer Rechtsverletzung der Klägerin. Die Klägerin könne bei Beachtung der technischen Frequenznutzungsparameter, die Voraussetzung einer störungsfreien Nutzung seien, wie alle anderen potenziellen Bieter am Vergabeverfahren teilnehmen und nachfolgend sämtliche Technologien und Anwendungen anbieten. Unabhängig hiervon sei die Festlegung aber auch rechtmäßig, insbesondere sei kein Verstoß gegen internationales Recht oder europarechtliche Vorgaben erkennbar.

Auch das im Rahmen des Zulassungsverfahrens bestimmte Erfordernis des Nachweises der finanziellen Leistungsfähigkeit verletze die Klägerin nicht in ihrem Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzressourcen. Nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG habe sie - die Beklagte - vor der Durchführung eines Vergabeverfahrens die von einem Antragsteller zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu bestimmen. Da § 55 Abs. 4 Satz 2 TKG für eine Frequenzzuteilung die Darlegung subjektiver Zuteilungsvoraussetzungen im Hinblick auf die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) erfordere, müsse der Zuteilungspetent auch über ausreichende Leistungsfähigkeit mit Blick auf die von ihm vorgesehene Frequenznutzung verfügen. Da zur Leistungsfähigkeit insbesondere auch die Verfügbarkeit der erforderlichen Sach- und Finanzmittel für den Auf- und Ausbau und den Betrieb der geplanten Funknetze gehörten, müsse sie sowohl einen Nachweis über die Verfügbarkeit der erforderlichen Finanzmittel für die Ersteigerung der begehrten Frequenznutzungsrechte als auch für den erforderlichen Netzausbau verlangen.

Soweit die Klägerin vortrage, die Festlegungen in Ziffer IV.3.2 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 seien rechtswidrig, weil diese eine Beschränkung der Bietrechte nur im 800-MHz-Bereich, nicht aber auch im 2,6 GHz- Band vorsähen, verfolge die Klägerin der Sache nach ein Verpflichtungsbegehren ohne dazu im Verwaltungsverfahren den erforderlichen Antrag gestellt zu haben. Im Übrigen seien die darauf bezogenen Ausführungen auch in der Sache nicht begründet, wie sich aus den ausführlichen Erwägungen in der angefochtenen Präsidentenkammerentscheidung vom 07. April 2008 ergebe.

Die Regelungen zur vorgesehene Befristung der Frequenznutzungsrechte seien auch mit Blick auf die streitbefangenen Frequenzen rechtmäßig. Die Festlegung eines fixen (und einheitlichen) Befristungszeitpunkts beruhe auf einer ordnungsgemäßen Abwägung der widerstreitenden Interessen und sei demzufolge rechtmäßig.

Es sei unzutreffend, dass die in Ziffer III.4.4 der Präsidentenkammerentscheidung vom 07. April 2008 vorgesehenen Versorgungsverpflichtungen die Mobilfunknetzbetreiber bevorzuge. Die Möglichkeit der Anrechnung bereits erreichter Versorgungsgrade führe deswegen nicht zu einer Diskriminierung anderer Anbieter, weil sie nur die faktische Folge bestehender Unterschiede der am Markt tätigen Unternehmen sei.

Auch die Festlegung der Mindestgebote sei rechtlich nicht zu beanstanden. Sie - die Beklagte - habe in diesem Zusammenhang die Frequenzgebührenverordnung nicht unmittelbar angewandt, sondern sich lediglich an den dort geregelten Gebühren für GSM- Frequenzzuteilungen orientiert. Dies sei sachgerecht, weil die zur Vergabe gestellten Frequenzen auch den Betrieb eines GSM-Netzes ermöglichten und darüber sogar noch weiterreichende Nutzungsmöglichkeiten eröffneten. Hierbei seien auch die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigt worden, denn die Höhe der Mindestgebote lägen am unteren Rand des Gebührenrahmens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die in dem Verfahren 21 K 6772/09 beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Hinsichtlich des in der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2010 seitens der Klägerin gestellten Beweisantrages wird auf das Verhandlungsprotokoll ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die Klage hat keinen Erfolg. Die mit ihr angegriffenen Bestimmungen der Allgemeinverfügungen vom 7. April 2008 und vom 12. Oktober 2009 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das Gericht hat bereits nicht unerhebliche Bedenken an der Zulässigkeit der Klage, soweit sich diese auch auf die Festlegungen in den Ziffern III.1.3. bzw. IV.1.3 der Verfügungen vom 7. April 2008 bzw. 12. Oktober 2009 (Festlegung der Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG) , III.4.3 bzw. IV.4.3 (Befristung der Nutzungsrechte), III.4.4. bzw. IV.4.4 (Versorgungsverpflichtung) und III.5. bzw. IV.5. (Festlegung der Mindestgebote für gepaarte und ungepaarte Frequenzblöcke) erstreckt. Diese Regelungen fanden sich nämlich bereits inhaltsgleich in der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008, ohne dass sie von der Klägerin innerhalb der gegen diese Verfügung gegebenen Klagefrist angefochten worden wären. Die Klägerin hatte nämlich ihre am 16. August 2007 erhobene Klägerin ausdrücklich nur auf die Anfechtung der Ziffern III.1.1, 2.1., 2.2., 4.1. und 4.2. der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 beschränkt. Zwar hatte die Klägerin mit ihrem im Verfahren 21 K 3363/07 gestellten Hilfsantrag zu 2) vorsorglich auch die gesamte Verfügung vom 07. April 2008 angegriffen, soweit diese Vergabebedingungen für den Frequenzbereich 2,6-GHz festgelegt hatte. Allerdings ergibt sich aus der Begründung zu diesem Hilfsantrag, dass Hintergrund dieses Antrages nicht das Offenhalten der Überprüfung der gesamten Entscheidung war, sondern dass der Hilfsantrag nur vorsorglich für den Fall gestellt war, dass das erkennende Gericht von einer Nichtteilbarkeit der Festlegungen für den Bereich 2,6 GHz ausgehen würde. Das Gericht geht dieser Frage vorliegend aber nicht weiter nach, weil die Klage unabhängig davon insgesamt unbegründet ist, wie sich aus den nachfolgenden Feststellungen ergibt.

Das Gericht hält nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 01. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - nicht mehr an seiner im Urteil vom 03. Dezember 2008 - 21 K 3363/07 - vertretenen Auffassung fest, dass der Zulässigkeit der Klage § 44a VwGO entgegensteht.

Die Klägerin ist auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie durch die von ihr angegriffenen Festlegungen in den Frequenznutzungsbedingungen in ihren subjektiven Rechten verletzt wird,

vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 -, DVBl. 2009, 1520 = NVwZ 2009, 1558 = MMR 2010, 56,

Die Festlegung der Regeln des Vergabeverfahrens in Ziffer III der Verfügung vom 07. April 2008 in der Fassung der Ziffer IV der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 sind, soweit sie von der Klägerin angegriffen werden, rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Die Festlegung in Ziffer III.1.1 der Verfügung vom 07. April 2008 in der Fassung von Ziffer IV.1.1 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. In diesen Bestimmungen wird festgelegt, dass die Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 64 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht beschränkt ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist mit dem Regelungsgehalt dieser Festlegung keine Beschränkung der Teilnahme bzw. Bietrechte verbunden. Gegen die Auffassung der Klägerin spricht schon der eindeutige Wortlaut dieser Festlegung. Soweit die Klägerin auf die Begründung der Entscheidung vom 07. April 2008 verweist, in der auf Seite 588 letzter Absatz (ABl. BNetzA 2008, 581 S. 588) ausgeführt wird, dass auch dann, wenn die Teilnahmemöglichkeit am Versteigerungsverfahren insgesamt nicht beschränkt werde, im Einzelfall an Hand der konkreten Anträge im Zulassungsverfahren geprüft werde, bestimmte Bieter von der Möglichkeit der Ausübung von Bietrechten auf bestimmte Frequenzen auszuschließen, wobei dies im Einzelfall insbesondere mit Blick auf die streitbefangenen Frequenzen geprüft werden müsse, hat dies lediglich den Charakter eines Hinweises. Es handelt sich ausdrücklich nicht um eine verbindliche Festlegung, sondern um die Ankündigung einer späteren Prüfung, deren Ausgang offen ist.

Gestützt wird dies auch durch die weitere Begründung der Bundesnetzagentur, in der auf die Vorschrift des § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG verwiesen wird. Hiernach behielt sich die Bundesnetzagentur vor, im Rahmen der Festlegung der Regeln über die Durchführung des Versteigerungsverfahrens eine entsprechende Regelung zu treffen. Die Festlegung der Regeln über die Durchführung des Versteigerungsverfahrens ist aber erst in Ziffer V. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erfolgt, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Im Übrigen ist auch in diesen Versteigerungsregelungen nur eine Beschränkung der Bietberechtigungen für Frequenzblöcke im Frequenzbereich 800 MHz erfolgt (vgl. V.1.5. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009).

Auch die in den Ziffern III. 1.3. der Verfügung vom 7. April 2008 und IV.1.3. der Verfügung vom 12. Oktober 2009 getroffenen Regelungen, nach denen im Antrag auf Zulassung zur Versteigerung darzulegen ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren gem. § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG erfüllt werden, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens die von einem Antragsteller zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren. Dabei verfügt die Bundesnetzagentur über einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Zwar ist die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe regelmäßig Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden grundsätzlich uneingeschränkt zu überprüfen haben. Doch reicht die Pflicht zur gerichtlichen Überprüfung nicht weiter als die materiellrechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht Gesetzen unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die Verwaltung entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht,

BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 -, BVerfGE 88, 40 (56, 61); Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 -, BVerfGE 103, 142 (156 f.); BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27, Rn. 27 = Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30 m.w.N.; Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -, Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, Rn. 29 f.; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rdnr. 16 ff..

Diese Voraussetzungen treffen auf die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG (fachliche und sachliche Mindestvoraussetzungen) innerhalb des in den §§ 132 ff. TKG geregelten förmlichen Verfahrens durch die Bundesnetzagentur zu. Das ergibt sich schon daraus, dass nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden soll, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effektiv zu nutzen, und die Frage der besten Eignung zur effektiven Nutzung Wertungen unterliegt, die im Hinblick auf die hierfür erforderlichen Vorkehrungen im Rahmen der Festlegung der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen eine Konkretisierung erfahren. Es ergibt sich weiter daraus, dass nach § 52 Abs. 1 TKG Frequenzen zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten Ziele zugeteilt werden und die Festlegung der zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG im Hinblick auf und in Abhängigkeit von diesen Zielen der Frequenzordnung zu erfolgen hat. Die in diesem Zusammenhang getroffenen Entscheidungen sind demgemäß vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07-, BVerwGE 131,41, Rdnr. 14 ff; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 -, a.a.O., Rdnr. 18.

Die Bundesnetzagentur hat die von ihr in der Anlage 1 zur Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 bzw. in der Anlage 5 zur Entscheidung vom 12. Oktober 2009 im Einzelnen niedergelegten Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren im Einzelnen begründet (so auch schon in der Entscheidung vom 7. April 2008, ABl. BNetzA 2008, 581, S. 590 ff.) und maßgeblich darauf abgestellt, dass einer Frequenzzuteilung gem. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG nur erfolgen könne, wenn eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt sei, was auch einen Nachweis der Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die Verfügbarkeit der für den Auf- und Ausbau und den Betrieb des betreffenden Funknetzes erforderlichen Sach- und Finanzmittel beinhalte. Daher - so die Bundesnetzagentur - bedürfe es u.a. der Vorlage eines schlüssigen Finanzierungskonzeptes, um Aufschluss über den aktuellen und künftigen Frequenzbedarf sowie die mittel- bis langfristige Netzauf- und ausbauplanungen des Antragstellers zu erhalten.

Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die dahingehenden Anforderungen entsprechen der im Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) zum Ausdruck gekommenen Befugnis der Mitgliedstaaten, als Teil des Verfahrens für die Vergabe von Nutzungsrechten für eine Funkfrequenz zu überprüfen, ob der Antragsteller in der Lage sein wird, die mit diesen Rechten verknüpften Bedingungen zu erfüllen. Das Erfordernis des Nachweises der Leistungsfähigkeit findet darüber hinaus einen Niederschlag in Art. 11 Absatz 1 c der Genehmigungsrichtlinie, nach der die Mitgliedstaaten von den Unternehmen auch schon vor dem Zugang zum Markt oder als Bedingung für den Zugang angemessene und objektiv gerechtfertigte Informationen für Verfahren über Anträge auf Erteilung von Nutzungsrechten und zur Überprüfung solcher Anträge verlangen dürfen.

Die von der Klägerin hiergegen vorgebrachten Einwendungen führen nicht auf einen Beurteilungsfehler. Die Darlegungs- und Nachweispflichten, die sich aus Abschnitt D in der Anlage zu den jeweiligen Allgemeinverfügungen ergeben, sind in vollem Umfang plausibel und nachvollziehbar und damit nicht zu beanstanden. Insbesondere gehört zur Leistungsfähigkeit neben dem Nachweis, dass die zum Erwerb der Frequenzen erforderlichen finanziellen Mittel voraussichtlich vorliegen, auch der Nachweis der Verfügbarkeit der erforderlichen Sach- und Finanzmittel für den Auf- und Ausbau und den Betrieb der geplanten Funknetze. Die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung erfordert eine in die Zukunft gerichtete Prognose, die durch den Nachweis, dass die erforderlichen Finanzmittel des Zuteilungspetenten für den Netzaufbau und -betrieb voraussichtlich zur Verfügung stehen, im Interesse der Allgemeinheit an einer effizienten Nutzung belegt und gestützt wird. Insoweit muss das Erfordernis der finanziellen Leistungsfähigkeit bei dem Zuteilungspetenten sowohl bei der Zuteilung als auch für die Fortdauer der Nutzung vorliegen. Mit der Verwendung des Tatbestandsmerkmals "sicherstellen" in § 55 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Voraussetzungen für eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung nicht nur im Zeitpunkt der Frequenzzuteilung vorliegen, sondern dass sie auf Dauer gewährleistet sein muss,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2009 - 13 A 2069/07 -, S. 37 ff. des Urteilsabdruckes = juris Rdnr. 138.

Die in der Anlage 1 zur Verfügung vom 07. April 2008 bzw. Anlage 5 in der Verfügung vom 12. Oktober 2009 unter Buchstabe D im Einzelnen niedergelegten Anforderungen für die Angaben zur Leistungsfähigkeit sind auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin dagegen vorgebrachten Angriffe nicht unverhältnismäßig. Insbesondere werden nicht in jedem Fall schriftliche Finanzierungserklärungen von Muttergesellschaften, verbundenen Unternehmen oder Kreditinstituten verlangt. Dies ergibt sich schon daraus, dass die genannten Möglichkeiten des Nachweises ausdrücklich beispielhaft erwähnt sind und damit andere Möglichkeiten nicht verschließen. Dass demgegenüber bloße Absichtserklärungen oder Bemühenszusagen nicht ausreichen, ist ohne weiteres einsichtig. Welche Anforderungen im Einzelfall zu stellen sind, ist damit aber eine Frage, die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, zu denen auch die der Bundesnetzagentur aus ihrer Regulierungspraxis bekannten Informationen über die antragstellenden Unternehmen gehören, zu beantworten ist. Unter Buchstabe D in den Anlagen zu den Allgemeinverfügungen wird insoweit ausgeführt, dass der Antragsteller seine Leistungsfähigkeit in Bezug auf sein geschäftliches Vorhaben (mittelfristige geschäftliche Planung) schlüssig und nachvollziehbar darzulegen habe. Dies lässt ausreichend Raum für die Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Entscheidend ist, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der ihr von dem antragstellenden Unternehmen vorgelegten Informationen und Nachweise im Zusammenhang mit den sonstigen ihr bekannten Umständen die begründete Überzeugung gewinnen kann, dass es dem Unternehmen auch in der Zukunft möglich sein wird, die mit dem Frequenzerwerb verbundenen Verpflichtungen dauerhaft zu erfüllen.

Entgegen der von der Klägerin geäußerten Ansicht ist es damit nicht in jedem Fall zwingend, dass die Finanzierung in der Form nachgewiesen wird, dass die Finanz- bzw. Sachmittel für den Netzaufbau und -betrieb schon zum Zeitpunkt des Zulassungsverfahrens zur Versteigerung tatsächlich dauerhaft bereitstehen. Ein solches Erfordernis ergibt sich - wie ausgeführt - nicht aus den angegriffenen Regelungen. Auch führt weder der Umstand, dass die Versorgungsverpflichtungen erst zu einem späteren Zeitpunkt einsetzen, noch der Umstand, dass wegen der Streitbefangenheit erworbener Frequenzen der Zeitpunkt der Ausbauverpflichtungen teilweise noch offen ist, zu einer Rechtswidrigkeit des Erfordernisses des Nachweises der Leistungsfähigkeit für den (späteren) Netzaufbau und Netzbetrieb. Unter Ziffer D der Anlagen zu den Allgemeinverfügungen wird insoweit ausdrücklich ausgeführt, dass sich der Nachweis der erforderlichen Finanzmittel für den Netzaufbau an den Planungs- und Aufbaukosten unter Zugrundelegung der Versorgungsverpflichtung und deren Zeitrahmen sowie an den Kosten für den laufenden Betrieb zu orientieren hat. Dies lässt Raum für eine zukünftige Entwicklungen und Erfordernisse berücksichtigende Darlegung der Finanzplanung. Auch im Hinblick darauf, dass der Zeitpunkt der Nutzung der streitbefangenen Frequenzen noch offen ist, ist ein Absehen vom Erfordernis des Nachweises der erforderlichen Mittel nicht gerechtfertigt, denn auch insoweit hat die Bundesnetzagentur die Sicherstellung der späteren effiziente Frequenznutzung zu bewerten. Es ist ohne weiteres denkbar, dass die erforderliche schlüssige und nachvollziehbare Darlegung der Leistungsfähigkeit insoweit auf wahrscheinlichen und möglicherweise alternativen Annahmen zur zeitlichen Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen beruht.

Durch die in Ziffer III. 2.2. der Verfügung vom 07. April 2008 (Ziffer IV.2.2. der Verfügung vom 12. Oktober 2009) erfolgte Festlegung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland wird die Klägerin nicht in eigenen Rechten verletzt. Selbst wenn es zutreffend wäre, dass sie dadurch ihr bisher ausgeübtes, regional beschränktes Geschäftsmodell nicht weiter fortführen kann, hat sie keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des räumlich relevanten Marktes auch regionale Modelle zulässt. Die Klägerin wird dadurch auch nicht in relevanter Weise in den Nutzungsrechten an den von ihr derzeit genutzten Frequenzen im 2,6-GHz-Band berührt. Sollte sich der von ihr insoweit gesondert geltend gemachte Verlängerungsanspruch rechtskräftig bestätigen, wäre die Klägerin durch die die zukünftigen Frequenzzuteilungen betreffende auflösende Bedingung in Ziffer III. 4.5. der Verfügung vom 7. April 2008 (Ziffer V.4.7. der Verfügung vom 12. Oktober 2009) geschützt; sie könnte dann die Frequenzen im gerichtlich zuerkannten Umfang weiter nutzen. Einen Anspruch auf entsprechende Ausweitung der geschäftlichen Tätigkeit unter Nutzung anderer Frequenzen besteht dagegen nicht. Daher ist auch der Hinweis der Klägerin, sie könne mangels regionaler Zuteilungen ihr Geschäftsmodell nicht um weitere regionale Frequenzen ergänzen, unerheblich. Es besteht weder ein subjektives Recht auf Erhaltung eines bestimmten Geschäftsumfangs noch auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 03. September 2004 - 11 L 1280/04 - juris, Rdnr. 28, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 18. April 1985 - 3 C 34.84 -, BVerwGE 71, 183 ff..

Die Festlegung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verletzt die Klägerin auch nicht in ihrem Anspruch auf Teilnahme an einem chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren. Diese Festlegung ist nämlich rechtlich nicht zu beanstanden.

Auch bei der Festlegung des räumlich relevanten Marktes, für den die Frequenzen vergeben werden sollen, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Das folgt in Anlehnung an die oben getroffenen Feststellungen daraus, dass die Bundesnetzagentur auch bei der Festlegung des räumlich relevanten Marktes unter dem Blickwinkel einer effektiven und störungsfreien Frequenznutzung und unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten weiteren Ziele Wertungen und Gewichtungen vornehmen muss. Im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums ist die Bundesnetzagentur verpflichtet von Annahmen auszugehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen, nachvollziehbar sind und die Regulierungsziele berücksichtigen. Diesen Anforderungen wird die Entscheidung für den räumlich relevanten Markt gerecht; sie ist damit beurteilungsfehlerfrei. Die Bundesnetzagentur hat insoweit den zugrunde liegenden Sachverhalt umfassend ermittelt und auch die ihr vorgetragenen Einwände einer umfassenden Würdigung unterzogen.

Maßgeblich für die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich nur für den bundesweiten Markt zur Verfügung zu stellen, war die Überlegung, dass die Frequenzbereiche bundesweit zur Verfügung stehen und dementsprechend bundesweit zuteilungsfähig sind. Deshalb erschien der Bundesnetzagentur eine Regionalisierung nicht sachgerecht. Aus ihrer Sicht sprach für eine bundesweite Zuteilung u.a. auch, dass sich in anderen Frequenzbereichen gezeigt habe, dass die Versorgung der Nutzer, insbesondere der Verbraucher, am effizientesten durch bundesweite Anbieter sichergestellt werden könne. Dementsprechend seien auch die bisher in diesem Bereich vorgenommenen Zuteilungen bundesweit erfolgt. Ferner benötigten zum einen die nachfragenden bundesweiten Mobilfunknetzbetreiber zur Weiterentwicklung ihrer bundesweiten Geschäftsmodelle bundesweite Frequenzzuteilungen. Zum anderen habe sich aufgrund der eingegangenen Kommentare auch für potentielle Neueinsteiger gerade ein Bedarf an bundesweiten Zuteilungen abgezeichnet. Außerdem seien die hier zur Vergabe stehenden Frequenzen aufgrund der technischen Nutzungsbedingungen und der für den Mobilfunk besonders günstigen Ausbreitungsbedingungen für eine bundesweite Zuteilung besonders geeignet.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin war die Entscheidung für einen bundesweiten Markt u.a. auch das Ergebnis einer Abwägung zwischen den Interessen bundesweiter und regionaler Anbieter, wobei insbesondere auch berücksichtigt worden ist, dass Unternehmen Bedarf für regionale Nutzungen angemeldet hatten. Demgegenüber sei aber - so die Bundesnetzagentur - zu berücksichtigen gewesen, dass es eine weitaus größere Nachfrage nach bundesweiten Zuteilungen gegeben habe, die aus den oben genannten Gründen eine effizientere Frequenznutzung gewährleisteten. Zudem führt die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang aus, dass eine regionale Vergabe der Frequenzen im Ergebnis dazu führen würde, dass weitere Schutzkanäle und Schutzabstände eingerichtet werden müssten oder ein entsprechend erhöhter Koordinierungsaufwand erforderlich würde. Deshalb sei es auch nicht angezeigt, einen Teil der Frequenzen zur regionalen Nutzung zu vergeben. Diese Erwägungen sind vollumfänglich nachvollziehbar und plausibel und damit beurteilungsfehlerfrei.

Wenn die Bundesnetzagentur darüber hinaus auch ausführt, dass in dem bestehenden Mobilfunkmarkt (in den Frequenzbereichen 900 MHz/1800 MHZ und 2 GHz) regionale Geschäftsmodelle nach ihrer Einschätzung keine realistischen Aussichten auf wirtschaftlichen Erfolg hätten, stellt auch dies eine nachvollziehbare Einschätzung dar, die im vorliegenden Zusammenhang allerdings auch nur eines von mehreren Begründungselementen darstellt. Selbst wenn diese Einschätzung fehlerhaft wäre, berührte dies die Beurteilungsfehlerfreiheit des Gesamtergebnisses nicht. Zutreffend hat die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang auch den Umstand gewürdigt, dass durch die Festlegung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland regionale Geschäftsmodelle nicht per se ausgeschlossen würden. Zum einen weist sie nachvollziehbar darauf hin, dass regionale Nutzungen möglich bleiben, solange die Mindestversorgungsverpflichtungen eingehalten werden. Zum anderen sei die Verwirklichung regionaler Geschäftsmodelle beispielsweise auch im Wege der regionalen Überlassung von Frequenznutzungsrechten der bundesweiten Frequenzzuteilungsinhaber möglich. Dass der Klägerin der Verweis auf diese Alternativen vor dem Hintergrund ihrer geschäftlichen Absichten und Pläne nicht ausreicht, berührt nicht die Beurteilungsfehlerfreiheit der von der Bundesnetzagentur getroffenen Festlegung des räumlich relevanten Marktes. Diese hat sich an objektiven Erfordernissen einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung zu orientieren, nicht an den geschäftlichen Plänen und Strategien einzelner Unternehmen.

Schließlich hat die Bundesnetzagentur entgegen der Auffassung der Klägerin auch schon bei der Festlegung des räumlich relevanten Marktes erkannt, dass nach § 61 Abs. 5 TKG im Rahmen der Versteigerungsverfahren die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen zu berücksichtigen sind, aber sachgerecht darauf hingewiesen, dass diese Frage die Festlegung der Versteigerungsbedingungen betreffe und in diesem Rahmen die Interessen kleiner und mittlerer Unternehmen dadurch gewahrt würden, dass keine Beschränkung der Teilnahme erfolge und sich die Höhe der Mindestgebote am unteren Ende des gesetzlichen Gebührenrahmens bewege.

Auch die in Ziffer III.2.1. der Verfügung vom 07. April 2008 (Ziffer IV 2.1. der Verfügung vom 12. Oktober 2009) erfolgte Festlegung des sachlich relevanten Marktes als den Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin trägt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen vor, die Festlegung des sachlich relevanten Marktes schließe rechtswidrig den Festen Funkdienst aus. Das Gericht hat hierzu im den Beteiligten bekannten Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 21 K 6772/09 ausgeführt, dass die Bestimmung des Zwecks der Frequenznutzung mit "digitaler zellularer Mobilfunk" bzw. "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt und auch ansonsten frei von rechtlichen Bedenken ist. Diese Feststellungen gelten entsprechend auch im vorliegenden Zusammenhang bei der Festlegung des sachlich relevanten Marktes. Hierauf ist im vorliegenden Verfahren zur Vermeidung von Wiederholungen zu verweisen. Der in diesem Zusammenhang von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2010 gestellte Beweisantrag, die Stellungnahme der Bundesregierung vom 25. Februar 2010 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2009/2293 zum Beweis der fehlenden Konformität der Vergabeanordnung mit der EU-Entscheidung 477/2008/EG beizuziehen, ist dementsprechend auch hier abzulehnen. Die begehrte Beiziehung einer Stellungnahme der Bundesregierung vermag die dem Gericht bei der Beurteilung dieser Frage obliegende eigene rechtliche Bewertung nicht zu ersetzen. Bei dieser Bewertung ist das Gericht an Rechtsauffassungen der Bundesregierung im Rahmen von Stellungnahmen an die EU- Kommission nicht gebunden.

Da in den von der Klägerin gerügten Ziffern III.4.1. und 4.2. der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 bzw. in den gleichlautenden Ziffern IV.4.1. und 4.2. der Verfügung vom 12. Oktober 2009 der Nutzungszweck der Frequenzen festgelegt wird und die Klägerin auch dies wegen des damit verbundenen Ausschlusses des Festen Funkdienstes für rechtwidrig hält, kann ebenfalls auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem im Verfahren 21 K 6772/09 ergangenen Urteil vom 17. März 2010 verwiesen werden.

Auch die in Ziffer IV.3.2. der Verfügung vom 12. Oktober 2009 erfolgte Beschränkung der Bietrechte ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Auf eine Rechtsverletzung im Zusammenhang mit der Beschränkung der Bietrechte für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz kann die Klägerin sich schon deswegen nicht berufen, weil sie durch diese Beschränkung nicht belastet ist. Sie hat nämlich nicht die Absicht, Frequenzen aus diesem Spektrum zu erwerben. Soweit sie darüber hinaus geltend macht, die Bundesnetzagentur hätte entsprechende Beschränkungen der Bietrechte auch für den Frequenzbereich 2,6 GHz verfügen müssen, begehrt sie der Sache nach den Erlass ergänzender Regelungen in der Form eines Verwaltungsakts, der mit einer Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO hätte geltend gemacht werden müssen.

Ungeachtet dessen ist es rechtlich aber auch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur davon abgesehen hat, Bietrechtsbeschränkungen für das 2,6-GHz-Band zu verfügen.

Nach § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG legt die Bundesnetzagentur im Falle der Versteigerung vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. In Ansehung ihrer weiten Fassung ermöglicht es diese Vorschrift auch, Bietrechte einzelner Teilnehmer an der Auktion zu beschränken,

vgl. hierzu Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl.,Teil D, Rdnr. 219 ff..

Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die Bundesnetzagentur nach § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG einen Antragsteller sogar vollständig von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen kann, wenn zu erwarten ist, dass durch dessen erfolgreiches Gebot ein chancengleicher Wettbewerb auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt gefährdet wird. und sich die abstrakte Beschränkung von Bietrechten gegenüber dem vollständigen Ausschluss eines oder mehrerer Antragsteller als eine Maßnahme geringeren Gewichts und geringerer Eingriffsintensität darstellt. Es folgt auch daraus, dass die Bundesnetzagentur bei der Zuteilung von Frequenzen gem. § 52 Abs. 1 TKG die effiziente und störungsfreie Nutzung von Frequenzen unter Berücksichtigung aller in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele sicherstellen muss. Kommt die Bundesnetzagentur zum Ergebnis, dass ohne die Beschränkung von Bietrechten die Regulierungsziele gefährdet sind, z.B. weil nicht auszuschließen ist, dass einzelne Bieter eine Frequenzausstattung erwerben könnten, die sich im Ergebnis wettbewerbshindernd auswirken könnte, hat sie daher im Rahmen ihrer nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 5 TKG gegebenen Aufgabe, die Vergabebedingungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens festzulegen, auch die Befugnis, Bietrechte zu beschränken.

Auch bei der Frage, ob und in welchem Umfang hiernach Bietrechte beschränkt werden sollen, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich in Anlehnung an die oben getroffenen Feststellungen zu den Beurteilungsspielräumen bei der Anordnung und der Wahl des Vergabeverfahrens wiederum daraus, dass die Beurteilung der Frage, ob im Hinblick auf die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung unter Berücksichtigung der Regulierungsziele in § 2 Abs. 2 TKG Bietrechte zu beschränken sind, in erheblichem Umfang wertende und prognostische Elemente enthält. Das Telekommunikationsgesetz bringt dies auch dadurch zum Ausdruck, dass es in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG die Festlegung der Regeln für das Versteigerungsverfahren lediglich an die Erfordernisse der Objektivität, Nachvollziehbarkeit und Diskriminierungsfreiheit bindet und auf weitere konkrete normative Vorgaben verzichtet,

vgl. VG Köln, Urteil vom 24. Mai 2002 - 11 K 9775/00 -, MMR 2003, 61ff. , Rdnr. 37 ff; Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 17; Koenig: Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Vergabe der Frequenzen aus der Digitalen Dividende, K&R 2009, 696 ff. (700).

Gemessen hieran ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur keine Beschränkung der Bietrechte im 2,6-GHz-Band angeordnet hat. Die Bundesnetzagentur hat in den Allgemeinverfügungen vom 07. April 2008 (ABl. BNetzA 2008, 581, S. 599 ff.) und vom 12. Oktober 2009 ausweislich der Begründung durchaus auch erwogen, für die Frequenzbereiche oberhalb von 1 GHz Bietrechte zu beschränken. Sie hat hiervon aber deshalb abgesehen (ABl. BNetzA 2009, 3623, S. 3685), weil im Spektrum oberhalb von 1 GHz Frequenzen von ca. 300 MHz und damit in einem Umfang zur Verfügung stehen, das nach ihrer Auffassung hinreichend Raum für die Möglichkeit des Spektrumserwerbs bietet. Angesichts dieses Frequenzumfangs hat sie auch die Wahrscheinlichkeit von strategischem Bietverhalten als nur gering angesehen. Darüber hinaus - so die Bundesnetzagentur - bestehe bei einer zu gering bemessenen Spektrumskappe das Risiko, dass Geschäftsmodelle mit einem höheren Spektrumsbedarf ausgeschlossen werden könnten. Diese Erwägungen sind plausibel und nachvollziehbar und damit im Rahmen des der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraum nicht zu beanstanden. Wenn die Klägerin dem entgegenhält, dass sie als mittelständisches Unternehmen ohne Beschränkung von Bietrechten einem Verdrängungswettbewerb gegen die finanzstarken, im Markt bereits etablierten Mobilfunkunternehmen ausgesetzt werde, führt dies nicht auf einen Beurteilungsfehler. Die Bundesnetzagentur trifft keine Verpflichtung, im Rahmen der Festlegung der Vergabebedingungen sicherzustellen, dass die Klägerin das für ihren beabsichtigten Geschäftsbetrieb erforderliche Spektrum auf jeden Fall erhalten bzw. dass ihr der Erwerb dieses Spektrums erleichtert wird. § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG verpflichtet zur Festlegung objektiver, nachvollziehbarer und diskriminierungsfreier Regeln. Diesen Anforderungen ist die Bundesnetzagentur nachgekommen. Sie hat sich an den von ihr beurteilungsfehlerfrei vorgenommenen objektiven Anforderungen des Marktes im Hinblick auf die zukünftige Frequenznutzung orientiert und - soweit hier relevant - Regelungen geschaffen, die für alle Auktionsteilnehmer in gleicher Weise gelten und damit diskriminierungsfrei sind.

Auch die in Ziffer III. 4.3. der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 und in Ziffer IV.4.3. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 festgelegte Befristung der Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2025 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Gemäß § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt. Die Befristung muss gemäß § 55 Abs. 8 Satz 2 TKG für den betreffenden Dienst angemessen sein. In Anlehnung an die oben getroffenen Feststellungen verfügt die Bundesnetzagentur auch bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs "angemessen für den betreffenden Dienst" über einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Hier hat die Bundesnetzagentur bei der Bemessung der Frist einerseits das Interesse von Frequenzzuteilungsinhabern an einem angemessenen Zeitraum für die Amortisation der zu tätigenden Investitionen berücksichtigt und andererseits dem Umstand Rechnung getragen, dass der Gestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur im Rahmen der Frequenzplanung durch zu lange Befristungen der Nutzungsrechte nicht unangemessen eingeschränkt wird. Die von ihr unter Abwägung dieser gegenläufigen Belange getroffene Festlegung der Nutzungsfrist bis zum 31. Dezember 2025 ist beurteilungsfehlerfrei. Den von der Klägerin in diesem Zusammenhang hervorgehobenen Umstand der Streitbefangenheit zahlreicher Frequenzen hat die Bundesnetzagentur gesehen und durch den Hinweis, dass in derartigen Fällen die Möglichkeit einer Verlängerung der Nutzungsrechte bestehe ( Allgemeinverfügung vom 07. April 2008, ABl. BNetzA 2008, 581 S. 615), berücksichtigt.

Auch die in den Ziffern III.4.4. der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 und IV.4.4. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffenen Festlegungen zur Versorgungsverpflichtung für die Frequenzen im Bereich von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihrem Recht auf chancengleiche und diskriminierungsfreie Teilhabe am Vergabeverfahren. Der in diesem Zusammenhang von der Klägerin vorgebrachte Einwand, die Versorgungsverpflichtung gelte faktisch nicht für die im Markt bereits etablierten Mobilfunknetzbetreiber, weil diesen ermöglicht werde, für die Erfüllung der Versorgungspflichten auf die Abdeckung durch die bestehenden Netze aufgrund der bereits zugeteilten Frequenzen zu verweisen und sich diese für die neu erworbenen Frequenzen anrechnen zu lassen, führt nicht auf einen Beurteilungsfehler. Die Bundesnetzagentur hat diese "Anrechnungsmöglichkeit" unter Abwägung der dagegen von einigen Kommentatoren vorgebrachten Einwendungen vor dem Hintergrund, dass wegen der weiten Fassung des sachlich relevanten Marktes auch bestehende GMS- und UMTS- Märkte mit erfasst würden, für sachgerecht gehalten und deswegen auch insbesondere eine Unterscheidung zwischen dem 2,6-GHz-Band und anderen Frequenzbändern abgelehnt. Die Gefahr einer Benachteiligung von Neueinsteigern gegenüber den etablierten Netzbetreibern hat die Bundesnetzagentur in ihre Abwägung mit eingestellt und in diesem Zusammenhang die Gefahr von strategischem Bietverhalten zur Verhinderung des Spektrumserwerbs von Neueinsteigern für gering gehalten und die Versorgungsverpflichtung auch für Neueinsteiger als nicht unzumutbar bewertet (siehe Seite 38 der Verfügung vom 07. April 2008 = ABl. BNetzA 2008, 581 S.619). Dies ist plausibel, nachvollziehbar und daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere kann darin eine Diskriminierung im Sinne einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Klägerin nicht gesehen werden. Die von der Klägerin hier gesehene faktische Ungleichbehandlung knüpft an die ungleiche Ausgangslage der Unternehmen an, die sich an dem Vergabeverfahren beteiligen wollen, und beruht auf dem Umstand, dass die etablierten Netzbetreiber in der Vergangenheit bereits unter Einsatz von erheblichem Kapital und sonstigen Ressourcen ein flächendeckendes Mobilfunknetz aufgebaut haben. Sie beruht nicht darauf, dass die Bundesnetzagentur durch die Vergabebedingungen Gleiches rechtswidrig ungleich behandelt hätte.

Auch die in den Ziffern III. 5.1, 5.2. und 5.3. der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 (Ziffern IV.5.1. bis 3. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009) getroffene Festlegung der Mindestgebote für gepaarte und ungepaarte Frequenzblöcke ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur ist davon ausgegangen, dass sich die Höhe der Mindestgebote an den gesetzlichen Zuteilungsgebühren "orientiere"; hierzu hat sie sich an der Frequenzgebührenverordnung vom 21. Mai 1997, zuletzt geändert am 23. November 2006 (BGBl. I, S. 2661) ausgerichtet. Schon im Hinblick darauf führt der Einwand der Klägerin, die Frequenzgebührenverordnung enthalte keinen Gebührentatbestand für die Zuteilung von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und daher fehle es an der von der Präsidentenkammer zugrunde gelegten Rechtsgrundlage, nicht auf einen Beurteilungsfehler. Denn die Bundesnetzagentur hat gesehen, dass die Frequenzgebührenverordnung keinen eigenen Gebührentatbestand für die Zuteilung von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten vorsieht. Da § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG für die Festlegung der Höhe der Mindestgebote keine Regelungen enthält, ist die "Orientierung" der Mindestgebote an dem unteren Eckwert des Gebührenrahmens für die Zuteilung einer Frequenz im 900 MHz/1800 MHZ (GSM-Netz) auch sachgerecht, denn der Betrieb eines GSM-Netzes ist wegen der Technologieneutralität mit den hier zu vergebenden Frequenzen möglich.

Die Höhe der Mindestgebote verstößt auch nicht unter dem von der Klägerin angeführten Erfordernis der Berücksichtigung der Belange kleiner und mittlerer Unternehmen gegen § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG. Aus § 142 Abs. 5 TKG ergibt sich nämlich, dass der Erwerber der Frequenzen in jedem Fall die festgesetzte Mindestgebühr bezahlen müsste. Diese könnte bei Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nicht unter den Gebühren für die Zuteilung einer GSM- Frequenz liegen. Im Übrigen hat die Beklagte die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen gerade dadurch - beurteilungsfehlerfrei - berücksichtigt, dass sie bei der Bemessung der Mindestgebote sich am unteren Ende des Gebührenrahmens für die Zuteilung der GSM-Frequenzen orientiert hat.

Auch soweit die Bundesnetzagentur sich dafür entschieden hat, für alle Frequenzen dasselbe - niedrige - Mindestgebot festzusetzen, weil dies aus ihrer Sicht gegenüber der Ausrichtung am wirtschaftlichen Wert der zu vergebenden Frequenzen für alle Beteiligten - insbesondere auch für die kleinen und mittleren Unternehmen - Vorteile biete, ist dies beurteilungsfehlerfrei. Der Einwand der Klägerin, die Mindestgebote hätten nicht unabhängig von dem wirtschaftlichen und technischen Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen festgelegt werden dürfen, führt schon deswegen nicht auf einen Beurteilungsfehler, weil die Mindestgebote in allen Fällen nicht außer Verhältnis zu dem durch die Frequenzgebührenverordnung jedenfalls mit indizierten wirtschaftlichen Wert der Frequenzen stehen. Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang postuliert, die Gebührenhöhe für die Zuteilung von Frequenzen im 2,6-GHz-Band müsse sich - entsprechend der früheren Praxis beim Erwerb von Frequenzen im 2,6-GHz-Band durch sie - nach dem Gebührentatbestand für die Zuteilung von Frequenzen für die funkgestützte Anbindung von Teilnehmeranschlüssen durch Punkt zu Punkt-Richtfunk richten, verkennt sie, dass die Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich durch die inzwischen erfolgte Erweiterung ihres Nutzungszwecks einen erheblichen Wertzuwachs erfahren haben.

Sind mithin die von der Klägerin im Einzelnen angegriffenen Vergabebestimmungen in Ziffer III. der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 bzw. Ziffer IV. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 rechtmäßig, so müssen auch die von der Klägerin gestellten Hilfsanträge erfolglos bleiben, die von der Klägerin nur für den Fall gestellt wurden, dass die Kammer von einer Unteilbarkeit der angefochtenen Allgemeinverfügungen ausgehen würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht, § 135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.






VG Köln:
Urteil v. 17.03.2010
Az: 21 K 7173/09


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/807037f4b353/VG-Koeln_Urteil_vom_17-Maerz-2010_Az_21-K-7173-09


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