Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 18. Oktober 2006
Aktenzeichen: VI-Kart 2/05 (V)

Tenor

I. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Offenlegung des CA-Agreement (Bl. 334-451 d. Amtsakte) und der geschwärzten Passagen im Service-Level-Agreement (Bl. 160-333 d. Amtsakte) wird zurückgewiesen.

II. Die Beschwerde der Beigeladenen zu 4 gegen den Beschluss des Bundes-kartellamts vom 28. Dezember 2004 wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der dem Bundeskartell-amt und den Beteiligten zu 1 - 3 in diesem Verfahren entstandenen notwen-digen Auslagen werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

IV. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

V. Der Beschwerdewert wird auf 500.000 € festgelegt.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1 gehört zu einer Unternehmensgruppe, die in verschiedenen Regionen der Welt Satelliten (nachfolgend: A.-Satelliten) betreibt und die Übertragung von Rundfunk- und Telekommunikationssignalen via Satellit durch das Anmieten von Satelliten-Transponderkapazitäten anbietet. Die europäische Flotte der A.-Satelliten wird von der S. A. S.A., B./L., (nachfolgend: S. A.) betrieben.

Die Beteiligte zu 2 betreibt eine technische Plattform, über die TV-Programme, Radiodienste und Datendienste für die digitale Ausstrahlung vorbereitet werden. Sie bündelt sämtliche Signale zu einem einheitlichen Datenstrom (sog. Multiplexing); anschließend übermittelt sie das Signal von einer Bodenstation auf einen Satellitentransponder (sog. Uplink). Dort werden die Signale empfangen, verstärkt und zurück auf die Erdoberfläche gesendet, wo sie entweder unmittelbar von den Satelitten-Antennen der Zuschauer (directtohome, DTH) oder von den Antennen der Kabelkopfstellen der Kabennetzbetreiber (directtocable, DTC) empfangen werden. Darüber hinaus bietet die Beteiligte zu 2 Verschlüsselungsdienstleistungen an. Verschlüsselte Signale können nur von einer autorisierten Zielgruppe - so etwa Pay-TV-Abonnenten - mittels eines Decoders und einer Smartcard entschlüsselt empfangen werden. Bis zur Fusion war die Beteiligte zu 2 eine 100 %ige Tochter der Beteiligten zu 3. Die Beteiligte zu 3 betreibt die mit Abstand größte Pay-TV Plattform in Deutschland. Kerngeschäft des Unternehmens ist neben dem Erwerb und der Veranstaltung von Programmen auch die Vermarktung dritter Programmangebote. Die Programme der Beteiligten zu 3 werden bundesweit ausschließlich digital über Breitbandkabel und Satellit übertragen.

Die Beigeladene zu 4 ist gleichfalls auf dem Gebiet der Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten tätig. Sie betreibt in Deutschland das Kerngeschäft der E. S.A., einem der größten Satellitenbetreiber in Europa.

Die Beteiligte zu 1 beabsichtigte zunächst, von der Beteiligten zu 3 lediglich 75,2 % ihrer Anteile an der Beteiligten zu 2 zu erwerben; 24,8 % der Anteile sollten bei der Beteiligten zu 3 verbleiben. Nach Einleitung des Hauptprüfungsverfahrens informierten die Zusammenschlussbeteiligten das Bundeskartellamt sodann über einen Anteilserwerb von 100 %. Neben dem Veräußerungsvertrag haben die Zusammenschlussbeteiligten ein CA-Agreement und Service-Level- Agreement (SLA) geschlossen, das jeweils Einzelheiten darüber enthält, in welcher Form und zu welchen Bedingungen dritten Programm-Anbietern Zugang zu den Decodern und der Smart-Card der Beteiligten zu 3 gewährt werden kann.

Mit Beschluss vom 28. Dezember 2004 hat das Bundeskartellamt das angemeldete Zusammenschlussvorhaben freigegeben. Zwar führe der Zusammenschluss zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von S. A. auf dem Markt für die Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten für die Rundfunkübertragung DTH und zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 2 auf dem Markt für digitale technische Dienstleistungen für Pay-TV. Jedoch sei der Zusammenschluss trotz der Verschlechterung der Marktstrukturen auf den genannten Märkten freizugeben, weil die Zusammenschlussbeteiligten nachgewiesen hätten, dass durch den Zusammenschluss Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf dem Endkundenmarkt für Pay-TV eintreten und dass diese Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (Abwägungsklausel, § 36 Abs. 1, 2. Hs. GWB).

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beigeladene zu 4 mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde. Sie macht im wesentlichen geltend, das Bundeskartellamt habe die Voraussetzungen der Abwägungsklausel verkannt und den Zusammenschluss zu Unrecht freigegeben. Eine zusammenschlussbedingte Wettbewerbsbelebung auf dem Pay-TV Markt sei nicht zu erwarten. Überdies könne aus rechtlichen Gründen eine etwaige Wettbewerbsbelebung nicht im Rahmen der Abwägungsklausel berücksichtigt werden, weil die Zusammenschlussbeteiligten bereits kraft Gesetzes verpflichtet seien, die technische Plattform auch Wettbewerbern zu öffnen.

Die Beigeladene zu 4 beantragt,

1.

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 28. Dezember 2004, Az. B 7-150/04, aufzuheben;

2.

durch Beschluss die Offenlegung des CA-Agreements (Bl. 334-451 d. Amtsakte) und der geschwärzten Teile des Service-Level-Agreements (Bl. 160-333 d. Amtsakte) anzuordnen und der Beschwerdeführerin Akteneinsicht in die offengelegten Dokumente zu gewähren.

Das Bundeskartellamt und die Beteiligen zu 1 und 2 beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 3 beantragt,

die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise sie als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Der nach § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB zulässige Antrag der Beigeladene zu 4 auf Offenlegung des CA-Agreement (Bl. 334-451 d. Amtsakte) und der geschwärzten Teile des Service-Level-Agreements (nachfolgend SLA, Bl. 160-333 d. Amtsakte) hat keinen Erfolg.

Zwar war der Weg zur Durchführung eines Zwischenverfahrens gemäß § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB eröffnet, weil das Bundeskartellamt seine gemäss § 72 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Zustimmung zur Einsicht in die bei seinen Akten in ungeschwärzter Fassung befindlichen Unterlagen mit Schreiben vom 22. März 2005 abgelehnt hat. Jedoch scheitert die beantragte Offenlegung daran, dass es auf den Inhalt des CA-Agreements und die geschwärzten Passagen des Service-Level-Agreements für die Entscheidung nicht ankommt. Die Zusammenschlussbeteiligten haben der Beschwerdeführerin in der 4 ½ Seiten umfassende Masterinformation (Bl. 1996-2000 d. Amtsakte) den wesentlichen Inhalt des CA-Agreements und des SLA mitgeteilt. Eine darüber hinausgehende Offenlegung war nicht erforderlich, um im Rahmen des § 36 Abs. 1 2. HS GWB beurteilen zu können, ob es sich bei der Beteiligten zu 2 um einen von der Beteiligten zu 3 unabhängigen und neutralen Plattformbetreiber handelt, so dass aller Voraussicht nach durch die Fusion eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen eintreten wird. Für die Entscheidung kommt es auf den nicht offengelegten Inhalt des CA-Agreements und des SLA nicht an.

III.

Die zulässige Beschwerde der Beigeladenen zu 4 ist nicht begründet. Das Bundeskartellamt hat im Ergebnis zu Recht den Erwerb sämtlicher Anteile an der Beteiligten zu 2 durch die Beteiligte zu 1 freigegeben. Der von der Beigeladenen zu 4 angefochtene Beschluss des Bundeskartellamts vom 28. Dezember 2004 ist formell (vgl. unter A.) und materiell (vgl. unter B.) rechtmäßig.

A.

Die Freigabeverfügung ist formell rechtmäßig. Insbesondere liegt eine wirksame Anmeldung des Zusammenschlusses gemäss § 39 GWB vor.

Die Zusammenschlussbeteiligten haben mit Schriftsatz vom 7. September 2004 den Erwerb eines Anteils von 75,2 % an der Beteiligten zu 2 durch die Beteiligten zu 1 angemeldet. Nach Einleitung des Hauptverfahrens gemäss § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB haben sie mit Schriftsatz vom 23.11.2004 mitgeteilt, dass nunmehr ein Anteilserwerb von 100 % beabsichtigt sei. Das Bundeskartellamt hat daraufhin den Zusammenschluss in seiner modifizierten Form einer weiteren Prüfung unterzogen und mit der angefochtenen Verfügung freigegeben.

Die Freigabeverfügung ist nicht deshalb formell fehlerhaft, weil die Zusammenschlussbeteiligten die ursprüngliche Anmeldung nicht zurückgenommen und den Zusammenschluss in seiner aktuellen Form nicht gesondert angemeldet haben. Entweder war gar keine neue Anmeldung erforderlich, weil sich durch die Aufstockung des Anteilserwerbs von 75,2 % auf 100 % der ursprünglichen Verfahrensgegenstand nicht geändert hat, es sich also immer noch um denselben wirtschaftlichen und rechtlichen Vorgang handelte, oder, sollte dies nicht der Fall sein, so ist in der Mitteilung über den Anteilserwerb von 100 % eine neue Anmeldung im Sinne von § 39 GWB zu sehen.

Da die Zusammenschlussbeteiligten und das Zielobjekt identisch geblieben sind und sich nur die Höhe des zu erwerbenden Anteils geändert hat, kann ein von der ursprünglichen Anmeldung nicht mehr erfasster und damit neuer Verfahrensgegenstand allenfalls dann vorliegen, wenn durch die Anteilsaufstockung ein anderer Zusammenschlusstatbestand erfüllt ist. Dies wäre der Fall, wenn der ursprünglich beabsichtigte Anteilserwerb von 75,2 % nicht zu einer alleinigen Kontrolle der Beteiligten zu 1 sondern zu einer gemeinsamen Kontrolle mit der Beteiligten zu 3 geführt hätte. Ob der Beteiligten zu 3 nach den Vereinbarungen des Shareholder-Agreement ("SA") Vetorechte zustanden, die sich auf strategische geschäftspolitische Entscheidungen der Beteiligten zu 2 wie etwa auf den Geschäftsplan, Investitionen und die Geschäftsführung bezogen haben, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, kann nicht abschließend beurteilt werden, ist aber im Hinblick auf die Einschätzung der Kommission zumindest fraglich. Das Shareholder-Agreement befindet sich nur Englischer Sprache bei den Akten und ist von den Verfahrensbeteiligten nur auszugsweise übersetzt worden, so dass es einer vollständigen Prüfung nicht unterzogen werden kann. Anders als die Beschwerdeführerin ist die Kommission bei der Prüfung ihrer Zuständigkeit jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass durch den Erwerb von 75,2 % der Anteile an der Beteiligten zu 2 die Beteiligte zu 1 die alleinige Kontrolle erworben hätte, weil die Beteiligte zu 3 nach den getroffenen Vereinbarungen keine wettbewerblich relevanten Kontrollrechte behalten hätte (Schreiben der Kommission vom 18. Oktober 2004, Anl. 6 zur Beschwerdeerwiderung des BKartA).

Letztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an. Selbst wenn das zunächst angemeldete Zusammenschlussvorhaben zu einer gemeinsamen Kontrolle der Beteiligten zu 2 durch die Beteiligten zu 1 und 3 geführt hätte, ist der nunmehr beabsichtigte Erwerb der alleinigen Kontrolle durch einen Anteilserwerb von 100 % wirksam angemeldet worden. Die Anmeldung liegt in der Mitteilung der Zusammenschlussbeteiligten vom 23.11.2004 über die Anteilserwerbaufstockung auf 100 % (Bl. 1710 Amtsakte). Die Anmeldung nach § 39 GWB ist an keine Form gebunden. Es ist lediglich erforderlich aber auch ausreichend, dass die Form des Zusammenschlusses und die beteiligten Unternehmen konkretisiert sind. Beides ist vorliegend der Fall, zumal dem Bundeskartellamt aufgrund der bis dahin durchgeführten Prüfung die nach § 39 GWB erforderlichen Angaben bekannt waren. Es fehlt auch nicht an einer Mitteilung nach § 40 Abs. 1 GWB mit der Folge, dass der Zusammenschluss nach Ablauf eines Monats als freigegeben gilt. Auch die Mitteilung des Bundeskartellamts über die Einleitung des Hauptprüfungsverfahrens bedarf keiner besonderen Form (Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 40 Rn. 2). Insbesondere kann sie schon unmittelbar nach Eingang der Anmeldung ergehen, wenn evident ist, dass ein weitere Prüfung des Zusammenschlusses erforderlich ist (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 40 Rn. 17). Gemäss seiner Mitteilung vom 5. Oktober 2004 war das Bundeskartellamt bei dem zunächst angemeldeten Anteilserwerb von 75,2 % in das Hauptprüfungsverfahren eingetreten. Für die Zusammenschlussbeteiligten war daher offenkundig, dass bei einer Aufstockung des Anteilserwerbs von 75,2 % auf 100 % erst recht eine weitere Prüfung des Zusammenschlusses erforderlich sein wird. Eine Mitteilung gemäss § 40 GWB ist deshalb darin zu sehen, dass das Bundeskartellamt für die Zusammenschlussbeteiligten erkennbar die Prüfung des Zusammenschlusses in seiner aktuellen Form fortgesetzt und die Verfahrensbeteiligten mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 darauf hingewiesen hat, dass die Erweiterung des Vorhabens berücksichtigt werde (Bl. 2095 f. Amtsakte). Dass das Bundeskartellamt keinen neuen Aktenvorgang mit neuem Aktenzeichen angelegt hat, steht der Einleitung eines neuen Verfahrens und damit auch der formellen Wirksamkeit der Freigabeverfügung nicht entgegen.

B.

Die Freigabeverfügung ist auch materiell rechtmäßig.

Die Voraussetzungen, unter denen ein Zusammenschluss gemäß § 36 Abs. 1 GWB zu untersagen ist, liegen nicht vor. Zwar ist von dem angemeldeten Zusammenschluss zu erwarten, dass er zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von S. A. auf dem maximal deutschsprachigen Markt für die Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten für die DTH-Rundfunkübertragung und zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 2 auf dem nationalen Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV führen wird (§ 36 Abs. 1 1. Hs. GWB). Jedoch haben die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen nachgewiesen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 36 Abs. 1 2. Hs. GWB).

I.

Die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 1. Hs. GWB sind erfüllt. Es ist zu erwarten, dass die marktbeherrschende Stellung S. A. auf dem Markt für die Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten für die DTH-Rundfunkübertragung durch den Erwerb sämtlicher Anteile an der Beteiligten zu 2 verstärkt und eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 2 auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV begründet wird.

1.

Das Bundeskartellamt hat den Markt für die Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten in die Märkte für die Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten für die Rundfunkübertragung DTH ("direct to home") und DTC ("direct to cable") unterteilt. Zwar komme grundsätzlich dieselbe Basistechnologie zum Einsatz, jedoch mache eine Reihe technischer und wirtschaftlicher Unterschiede die Trennung der Märkte erforderlich. Während bei der DTH-Rundfunkübertragung Empfangsantennen mit einem Durchmesser von 45-90 cm eingesetzt würden, erfolge bei der DTC-Übertragung eine Einspeisung der Signale in das Kabelnetz über sog. Kabelkopfstationen, auf denen eine Vielzahl von größeren Empfangsantennen installiert sind. Zudem würden DTH- und DTC-Signale über Satelliten auf unterschiedlichen Orbitalpositionen übertragen, DTH-Signale über 19,2 Grad Ost und DTC-Signale über 23,5 Grad Ost. Auch die Nachfrager der Transponderkapazitäten seien in beiden Bereichen völlig unterschiedlich und hätten unterschiedliche Interessen. Nachfrager der Transponderkapazitäten DTH seien Programmanbieter, die mit der Übertragung eine möglichst hohe Reichweite erzielen wollten. Nachfrager der Transponderkapazitäten DTC seien hingegen Kabelnetzbetreiber oder Unternehmen, die Transponderkapazitäten an Kabelnetzbetreiber weiter vermarkteten. Diese Nachfrager hätten kein Interesse daran, dass die an die Kabelkopfstationen herangeführten Programme auch DTH empfangbar seien, weil es sich im Wesentlichen um verschlüsselte Pay-TV Programme handele. In räumlicher Hinsicht hat das Bundeskartellamt den Markt national abgegrenzt bzw. auf den deutschsprachigen Raum beschränkt. Es könne nicht allein auf die Ausleuchtzone des Satelliten (europäischer footprint) abgestellt werden, vielmehr müsse die Empfangssituation berücksichtigt werden. Der Bedarf deutscher Programm-Anbieter an Transponderkapazitäten werde nur dann gedeckt, wenn ihre Programme von den deutschen Haushalten auch empfangen werden könnten. Darüber hinaus werde die Reichweite der Satellitenabstrahlung begrenzt durch die deutsche Sprache.

Diese Marktabgrenzung begegnet weder in sachlicher noch in räumlicher Hinsicht durchgreifenden Bedenken. Ohne Erfolg machen die Beteiligten zu 1 und 2 daher geltend, es sei von einem einheitlichen sachlichen Markt für die Bereitstellung von Transponderkapazitäten auszugehen, der in räumlicher Hinsicht entsprechend der Ausleuchtzone der Satelliten europaweit abzugrenzen sei.

a.

Für die Bestimmung des sachlichen Marktes ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung das sogenannte Bedarfsmarktkonzept maßgebend. Danach sind einem (Angebots-)Markt alle Produkte zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGH WuW/E BGH 3058, 3062 m.w.Nachw. - Pay-TV-Durchleitung; BGH Beschluss vom 5. Oktober 2004, Az.: KVR 14/03 - Staubsaugerbeutelmarkt). Ausgehend von diesen Grundsätzen kann ein einheitlicher sachlicher Markt für die Bereitstellung von Satellitentransponderkapazitäten nicht angenommen werden. Vielmehr ist dieser Markt weiter danach zu unterteilen, wie die Fernsehsignale nach der Abstrahlung zur Erdoberfläche weiter zu den Endkunden (Fernsehzuschauern) übertragen werden, ob es sich also um ein DTC- und DTH-Übertragung handelt.

Zuzustimmen ist den Zusammenschlussbeteiligten allerdings darin, dass die Eigenschaft des nachgefragten Produkts (Bereitstellung von Transponderkapazitäten) und der Verwendungszweck (Übermittlung von Rundfunksignalen) im wesentlichen übereinstimmen. Für die technische Funktionsweise des Satellitentransponders macht es keinen Unterschied, ob die Fernsehsignale DTH oder DTC zum Fernsehzuschauer übertragen werden. Die Fernsehsignale werden von einer Erdfunkstelle aus auf einen Satelliten übertragen (Uplink). Die Satellitentransponder empfangen die Signale, verstärken sie und übertrag sie zurück an die Satellitenantennen auf der Erdoberfläche (Downlinking). Dies können die Satellitenantennen der Zuschauern sein (DTH) oder die Antennen der Kabelkopfstellen der Kabelnetzbetreiber (DTC). Für den Empfang der Signale durch den Transponder und deren Zurückübertragung zur Erdoberfläche ist dies ohne Bedeutung. Auch der Verwendungszweck ist in beiden Fällen gleich. Sowohl Kabelnetzbetreiber als auch Programmveranstalter mieten Transponderkapazitäten an, um Fernsehsignale zu verbreiten und sie an die deutschsprachigen Endverbrauchern zu übermitteln. Der Unterschied besteht allein darin, dass der Kabelnetzbetreiber die empfangenen Signale erst in das Kabelnetz einspeisen, um sie dann an die Kabelhaushalte weiterzuleiten, während die Satellitenhaushalte die Signale direkt empfangen. Auch die Satellitenbetreiber differenzieren bei ihrem Angebot zur Anmietung von Transponderkapazitäten nicht danach, ob die Transponderkapazitäten für DTC- oder DTH-Rundfunkübertragung angemietet werden. Sie kontrollieren auch nicht, wer die über den Satelliten ausgestrahlten Fernsehsignale empfängt, ob es sich hierbei also um die Satelliten-Haushalte oder die Kabelkopfstellen der Kabelnetzbetreiber zur Einspeisung der Signale in das Kabelnetz handelt. Eine preisliche Differenzierung nach DTC- und DTH-Übertragung findet gleichfalls nicht statt. Entscheidend für die Höhe der Kosten ist der Umfang der angemieteten Transponderkapazität, der von der Anzahl der übertragenen Programme und der Art der Übertragung - analog oder digital - abhängt (vgl. Auskunft der T-S. GmbH, Bl. 186 AnlagenBd. I; Entscheidung der Kommission v. 29.12.2003, COMP/C.2-38.287, Rn. 77 - Telenor/Canal+/CanalDigital).

Entscheidend für die Unterteilung des Marktes nach DTC- oder DTH-Übertragung ist aber, dass die Nachfrager der Transponderkapazitäten unterschiedlich sind (DTC: Kabelnetzbetreiber, DTH: Programmveranstalter) und für beide Nachfragergruppen unterschiedliche Wettbewerbsverhältnisse bestehen. Voraussetzung für eine solche nach Abnehmergruppen differenzierte Marktabgrenzung ist, dass der Anbieter eine nach Preis, Menge, Qualität und Absatzweg differenzierte Absatzstrategie betreiben kann, mithin die jeweiligen Wettbewerbsverhältnisse unterschiedliche Absatzstrategien ermöglichen (BGH WuW/E BGH 1714 ff. - Mannesmann/Brueninghaus; BGH WuW/E BGH 1502 f. - Kfz-Kupplungen; Möschel in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 19 Rn. 27). Eine solche Situation liegt hier vor. Für die Transponderkapazitäten nachfragenden Programmveranstalter ist es fast ausgeschlossen oder zumindest mit einem beträchtlichen Kostenaufwand verbunden, den Anbieter von Transponderkapazitäten zu wechseln und einen anderen Satelliten für die Übertragung ihrer Programme in Anspruch zu nehmen. Nahezu alle potentiellen Fernsehzuschauer deutschsprachiger Programme haben im mitteleuropäischen Raum ihre Satelliten-Empfangsantenne auf den A.-Satelliten 19,2 Grad Ost ausgerichtet. Wollte ein Programmveranstalter eine andere Satellitenposition zur Übertragung ihrer Programme an die Zuschauer verwenden, müsste er eine ausreichende Anzahl an Zuschauern davon überzeugen, ihre Satelliten-Empfangsantenne auf eine neue Orbital-Position auszurichten. Dies ist aber deshalb besonders schwierig, weil die Zuschauer dann nicht mehr sämtliche anderen Programme empfangen können, die über den A.-Satelliten ausgestrahlt werden. In der Regel kann eine Satelliten-Empfangsantenne nur auf eine Orbitalposition ausgerichtet werden. Sog. dualfeed Antennen, die auf zwei Orbital-Positionen gleichzeitig ausgerichtet werden können, sind nur in unbedeutendem Umfang in Gebrauch. Einem Programmveranstalter wird es daher in der Regel nicht gelingen, die Zuschauer zu einer Neuausrichtung ihrer Empfangsantenne zu bewegen, so dass aus ihrer Sicht die Tranponderkapazitäten anderer Satelliten nicht austauschbar sind. Anders ist die Situation bei den Kabelnetzbetreibern. Zwar nehmen nach den Feststellungen des Bundeskartellamts auch etwa 90 % aller Kabelnetzbetreiber den A. Satelliten 23,5 Grad Ost in Anspruch. Für sie ist der Wechsel zu einem anderen Satellitenbetreiber aber ungleich leichter. Sie brauchen lediglich ihre Empfangsanlage an den Kabelkopfstationen an die veränderte Situation anzupassen. Der hierfür notwendige finanzielle Aufwand ist überschaubar und stellt wirtschaftlich kein Problem für die Kabelnetzbetreiber dar. Muss eine neue Antenne aufgebaut werden, liegen die Kosten hierfür nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben in der mündlichen Verhandlung bei etwa 1 Millionen €. Ist nur eine Neuausrichtung der bereits installierten Antennen notwendig, sind die Kosten sogar noch wesentlich geringer.

b.

Auch die maximal auf den deutschsprachigen Raum beschränkte räumliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes ist zutreffend .

Die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes richtet sich nach der räumlich gegebenen Austauschmöglichkeit aus der Sicht der inländischen Abnehmer. Der räumliche relevante Markt ist ökonomisch zu bestimmen und nicht normativ auf das Inland beschränkt (BGH Beschluss vom 5. Oktober 2004, Az.: KVR 14/03 - Staubsaugerbeutelmarkt).

Die Zusammenschlussbeteiligten und das Bundeskartellamt sind sich darüber einig, dass die von der Beteiligten zu 1 betriebenen Satelliten einen europaweite Ausleuchtung (europäischen footprint) haben und dass alle Satellitenbetreiber, die ihre Leistungen in kongruenten Ausleuchtzonen anbieten, grundsätzlich zur Deckung des Bedarfs deutscher Programmanbieter nach Transponderkapazitäten in Betracht kommen. Es bestehen allerdings unterschiedliche Ansichten darüber, ob für die räumliche Marktabgrenzung allein die Satelliten-Ausleuchtzone maßgeblich ist - so die Beteiligten zu 1 und 2 -, oder ob darüber hinaus auch die tatsächliche Empfangssituation (Ausrichtung der Satellitenantennen auf eine bestimmte Orbitalposition) und die deutsche Sprache zu berücksichtigen sind.

Die Auffassung der Beteiligten zu 1 und 2 findet zwar eine Bestätigung durch die Entscheidungspraxis der Kommission und die bisherigen Ergebnisse des derzeit durchgeführten Marktanalyseverfahren gemäss §§ 10, 11 TKG. Jedoch kommt es bei der Frage, ob die Austauschmöglichkeiten der Nachfrager auf einen bestimmten räumlichen Bereich beschränkt sind, auf das tatsächliche Nachfragerverhalten an, das hier für eine Beschränkung auf einen inländischen, maximal deutschsprachigen Raum spricht. Für die Europäische Kommission ist die engste mögliche Definition des räumlichen Marktes für die Bereitstellung von Satellitentransponderkapazitäten die der Satelliten-Ausleuchtzone (Entscheidung vom 29.12.2003, COMP/C.2-38.287, Rn. 88, Telenor/Canal+/Canal Digital; Entscheidung der Kommission vom 19.07.1995, IV/M 490, Abl. L 53 vom 02.03.1996 Rn. 67-71 - Nordic Satellite Distribution; Entscheidung der Kommission vom 13.10.1999, IV/M.1439, Abl. L40 vom 09.02.2001 Rn. 284 - Telia/Telenor). Zudem überprüft die Kommission gerade die Marktabgrenzungen der mitgliedstaatlichen Regulierungsbehörden für den Markt für "Rundfunkübertragungsdienste zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer" (Markt 18 der EU-Empfehlung 2003/311/EG). Alle nationalen Regulierungsbehörden, die bisher eine Marktuntersuchung an die Kommission übersandt haben, kamen zu dem Ergebnis, dass es einen einheitlichen Markt für die Übertragung von TV-Signalen über Satelliten gibt, der transnational ist. Auch die Bundesnetzagentur geht nach den Ergebnissen ihren Voruntersuchungen von einem länderübergreifenden Markt aus (Bl. 2212 Amtsakte). Gleichwohl sprechen das tatsächliche Nachfragerverhalten, die Einschätzung der Marktteilnehmer selbst und die mit einem Anbieterwechsel verbundenen Kosten dafür, dass deutsche Programmveranstalter nicht jederzeit auf einen anderen Satelliten mit europäischer Ausleuchtzone ausweichen können.

S. A. ist bei der Satellitenübertragung deutschsprachiger Fernsehprogramme keinem wesentlichen aktuellen oder potentiellen Wettbewerb anderer Satellitenbetreiber mit europäischer Ausleuchtzone ausgesetzt. Die überwiegende Zahl deutschsprachiger Programme wird über die A. Satelliten (19,2 Grad Ost und 23,5 Grad Ost) übertragen, die übrigen Programme über den Satelliten der Beschwerdeführerin (E. H. B. 13 Grad Ost). Satelliten anderer Betreiber, die gleichfalls über eine europäische Ausleuchtzone verfügen, kommen nicht zum Einsatz. Die vom Bundeskartellamt durchgeführte Befragung deutscher Programmveranstalter und Kabelnetzbetreiber hat überdies zu dem Ergebnis geführt, dass aus ihrer Sicht Satelliten mit europäischer Ausleuchtzone untereinander nicht austauschbar seien. Die Befragten haben übereinstimmend geantwortet, dass zwar in technischer Hinsicht Substituierbarkeit vorliegt, jedoch rein faktisch aufgrund der bestehenden Marktverhältnisse eine Austauschbarkeit nicht bestehe, weil nahezu alle potentiellen Zuschauer deutschsprachiger Fernsehprogramme ihre Satellitenantennen auf die Satelliten der Beteiligten zu 1 ausgerichtet haben. Aus diesem Grund ist aus Sicht der deutschen Sender die Verwendung einer anderen Satellitenposition zur Übertragung ihrer Programme mit einem beträchtlichen Kostenaufwand und dem Verlust von Zuschauerreichweite verbunden.

2.

An der marktbeherrschenden Stellung von S. A. auf dem Satellitentranspondermarkt für die DTH-Rundfunkübertragung und deren Verstärkung durch den Zusammenschluss bestehen keine Zweifel. Das Bundeskartellamt hat sich in dem angefochtenen Beschluss mit den hiergegen erhobenen Einwänden der Zusammenschlussbeteiligten umfassend und im Ergebnis zutreffend auseinandergesetzt. Da die Beteiligten zu 1 und 2 im Beschwerdeverfahren ihr bisheriges Vorbringen hierzu lediglich wiederholt haben, kann zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit auf die Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen werden.

3.

Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin geltend, das Bundeskartellamt habe ein zu enges Verständnis der vom Zusammenschluss betroffenen Märkte zu Grunde gelegt, weil es den Markt für Satelliten-Transponderkapazitäten für die DTC-Rundfunkübertragung und für die Bereitstellung von Programmplattformen nicht berücksichtigt habe (siehe unter a.), die Auswirkungen auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV unterschätzt (siehe unter b.) und den aufkeimenden Markt für weitere mit der Rundfunkübertragung verbundene (auxiliären) Dienste (Televoting, Homeshopping, payperview, SMS etc.) nicht beachtet habe (siehe unter c.). Auf keinem dieser Märkte kommt es durch den Zusammenschluss zu einer Verstärkung oder Begründung einer marktbeherrschenden Stellung und damit zu einer Verschlechterung der Marktstruktur.

a.

Durch den Zusammenschluss ist weder der Markt für Satelliten-Transponderkapazitäten für die DTC - Rundfunkübertragung noch der Markt für die Bereitstellung von Programmplattformen betroffen.

Der Zusammenschluss hat keinen Einfluss auf die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt für die Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten für die DTC-Rundfunkübertragung. Auf diesem Markt erlangt die Beteiligte zu 1 keinen wettbewerblich relevanten Vorteil dadurch, dass sie über die Beteiligte zu 2 dritten Pay-TV-Anbietern die Verschlüsselung ihrer Programminhalte sowie die Nutzung der zertifizierten Satelliten Set-Top-Boxen der Beteiligten zu 3 und die Set-Top-Boxen in den Netzen der unabhängigen integrierten NE3/NE4-Betreiber (sog. private Kabelnetzbetreiber - PKN-Betreiber) anbieten kann. Die Nachfrage nach Transponderkapazitäten für die DTC-Rundfunkübertragung wird hierdurch nicht beeinflusst. Wie bereits ausgeführt sind Nachfrager dieser Leistungen die Kabelnetzbetreiber und nicht die Programmanbieter. Soweit die Beigeladene zu 4 geltend macht, der Markt für DTC-Rundfunkübertragungen sei deshalb durch den Zusammenschluss negativ betroffen, weil zu erwarten sei, dass die Beteiligte zu 2 zukünftig eine eigene Programmplattform für private Kabelnetzbetreiber anbieten und auf diese Weise ebenso wie v.A. - hierbei handelt es sich um eine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin - die Nachfrage der privaten Kabelnetzbetreiber nach DTC-Rundfunkübertragung bündeln werde, kann diesem Vorbringen nicht gefolgt werden. Hierbei kann dahin stehe, ob v.A. überhaupt als Nachfrager von Transponderkapazitäten für die DTC-Rundfunkübertragung am Markt auftritt, weil sie die Transponderkapazitäten konzernintern bei der Beschwerdeführerin nachfragt. Jedenfalls sind keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Beteiligten zu 1 und 2 zukünftig ein eigene Programmplattform für Kabel-Pay-TV betreiben, d.h. eigene und/oder fremdhergestellte Fernsehprogramme gebündelt im eigenen Namen anbieten wollen. Die Beschwerdeführerin vermag keine für ihre Vermutung sprechenden Indizien aufzuzeigen. Gemäss § 3 Nr. 3.2.2 CA-Agreement ist es der Beteiligten zu 2 untersagt, selbst Programme anzubieten oder zu vermarkten. Dass die Beteiligte zu 1 selbst auf diesem Markt tätig werden möchte, ist nicht ersichtlich. Soweit Kabelnetzbetreiber bereits Interesse an den Dienstleistungen der Beteiligten zu 2 bekundet haben, haben die Kabelnetzbetreiber hierdurch lediglich Interesse an den technischen Dienstleistungen für Pay-TV wie insbesondere die Verschlüsselungsdienstleistung, Uplink und Multiplexing, nicht aber an der Bereitstellung von Programminhalten gezeigt. Dass sich die CA-Unterlizenz der Beteiligten zu 2 zur Nutzung des Verschlüsselungssystems N. A. auch darauf erstreckt, privaten Kabelnetzbetreibern (PKN-Betreiber) Zugang zu den digitalen Satelliten-Set-Top-Boxen der Beteiligten zu 3 zu gewähren, besagt gleichfalls nicht, dass sich die Beteiligten zu 1 und 2 zukünftig entgegen ihrer bisherigen, allein technischen Ausrichtung auch als Programmanbieter betätigen wollen.

Da jegliche Anhaltspunkte dafür fehlen, dass sich die Beteiligten zu 1 und 2 zukünftig als Betreiber von Programmplattformen für Kabel-Pay TV betätigen wollen, hat der Zusammenschluss auch keine Auswirkungen auf den Markt für die Bereitstellung von Programmplattformen.

b.

Bezogen auf den Markt für die technische Dienstleistungen für Pay-TV, der im Kernbereich die Bereitstellung des Verschlüsselungssystems (C.), die Smart-Card Verwaltung und die Sicherstellung einer kompatiblen Set-Top-Boxen - Basis umfasst, ist nicht zu erkennen, dass das Bundeskartellamt den Markt nicht vollständig erfasst und die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Markt unterschätzt hat. Der Vorwurf der Beschwerde, das Bundeskartellamt habe außer Acht gelassen, dass die Beteiligte zu 2 die Leistungen der technischen Plattform vermutlich nur im Bündel mit Multiplexing und Uplink anbieten werde, ist nicht zutreffend. Das Bundeskartellamt hat die Sendeabwicklung, d.h. die Zusammenstellung eines Fernsehkanals nach den Vorgaben des jeweiligen Senders und den Uplink, d.h. den Transport eines fertigen Signals zum Satelliten einschließlich Multiplexing (also die Bündelung mehrerer komprimierter Kanäle zu einem einheitlichen Datenstrom), in das Leistungsbündel einer technischen Plattform für Pay-TV einbezogen. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts hat eine Befragung der Marktteilnehmer ergeben, dass diese Leistungen in der Regel zusammen mit der Verschlüsselungsleistung nachgefragt werden (Rn. 100 - 103 des Beschlusses). Aus wirtschaftlichen Gründen findet der Uplink in räumlicher Nähe zur Verschlüsselungsleistung statt. Auch die Sendeabwicklung wird - jedenfalls soweit Bedarf besteht - zusammen mit der Verschlüsselung nachgefragt. Die Vermutung der Beschwerdeführerin, die Beteiligte zu 2 biete die Verschlüsselungsdienstleistungen immer nur zusammen (gebündelt) mit Multiplexing und Uplink an, ist hingegen durch nichts belegt.

Nicht nachvollziehbar ist ferner der Vortrag der Beschwerdeführerin, durch den Zusammenschluss entstehe eine Sogwirkung bezüglich sämtlicher mit den technischen Dienstleistungen für Pay-TV in Zusammenhang stehender Dienstleistungen mit der Folge, dass sich die marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 2 auch auf die benachbarten Märkte ausweite. Da die Sendeabwicklung und der Uplink ebenso in den Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV einbezogen worden sind wie die Smartcard-Verwaltung, kann die Beschwerdeführerin nur das Angebot eines Subscriber-Management-Systems (SMS) meinen. Jedoch handelt es sich hierbei um eine von vielen IT-Unternehmen angebotene standardisierte Dienstleistung aus dem Bereich des Customer-Relationship-Management, die weder eine räumliche Nähe noch einen bestimmten technischen Zusammenhang mit der Sendeabwicklung voraussetzt. Wie bei dieser Sachlage der Markt für SMS dem Monopol der Beteiligten zu 2 unterworfen werden soll, so wie die Beschwerdeführerin vorträgt, ist nicht nachzuvollziehen.

c.

Der Zusammenschluss mit der Beteiligten zu 2 hat auch keine Auswirkungen auf weitere Märkte.

Der Beschwerde kann nicht darin gefolgt werden, dass durch den Zusammenschluss der aufkeimende Markt für weitere mit der Rundfunkübertragung verbundene Dienste wie Televoting, Homeshopping, Impulse Payper-View, interaktive Spiele u.a. betroffen wird und dieser Markt zukünftig von der Beteiligten zu 1 beherrscht werden wird. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beteiligte zu 1 auf dem genannten Markt für interaktive Fernsehdienstleistungen tätig werden wird, indem sie die Übermittlung von Rücksignalen vom Nutzer-Haushalt zum Programmanbieter via Satellit oder auf anderem Wege durch Einschaltung Dritter anbieten wird. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass die Übermittlung des Rücksignals via Satellit die Ausnahme darstellt und praktisch nicht verbreitet ist, weil der Nutzer hierfür ein spezielles, in der Anschaffung teures Terminal benötigt. Vielmehr erfolgt die Übermittelung des Rücksignals in den weit überwiegenden Fällen getrennt von dem Übertragungsweg für die Programminhalte durch die Telefonleitung. Die "Einschaltung weiterer Sub-Dienstleister" durch die Beteiligte zu 1 ist bei dieser Sachlage unwahrscheinlich. Es ist nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht dargestellt, warum die D.-T. AG (D.) als Betreiberin der als Rückkanal genutzten Telefonleitungen mit der Beteiligten zu 1 auf diese Weise zusammenarbeiten sollte.

II.

Die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen haben gemäss § 36 Abs. 1, 2. Hs. GWB nachgewiesen, dass durch den Zusammenschluss Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf dem Pay-TV Markt eintreten und dieses Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen.

1.

Der Anwendungsbereich der Abwägungsklausel ist eröffnet. Der Senat vermag dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 2. Hs. GWB könnten erst dann geprüft werden, wenn feststehe, dass der Veräußerer nach dem Zusammenschluss keinen wesentlichen wettbewerblichen Einfluss mehr auf das Zielobjekt des Zusammenschlusses habe, nicht zu folgen. Vielmehr spielt dieser Aspekt erst im Rahmen der Prüfung eine Rolle, ob die Voraussetzungen der Abwägungsklausel erfüllt sind und der Zusammenschluss ausnahmsweise freizugeben ist.

Es gibt keine Anwendungsvoraussetzung des Inhalts, dass die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überhaupt erst dann die Möglichkeit haben, Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen nachzuweisen, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen, wenn der Veräußerer keinen wesentlichen wettbewerblichen Einfluss auf das Zielobjekt des Zusammenschlusses mehr ausüben kann. Eine solche allgemeine Anwendungsvoraussetzung kann der Entscheidung des Senates vom 11. April 2004 (WuW/E DE-R 665, 667 - NetCologne) nicht entnommen werden. Zwar heißt es dort, dass "die Anwendung der Abwägungsklausel ausgeschlossen" wäre, "wenn festzustellen wäre, dass DT einen wesentlichen wettbewerblichen Einfluss auf CNRW mit der Folge habe, dass DT Wettbewerb durch CNRW erheblich behindern könnte". Jedoch ist die gewählte Formulierung nicht im Sinne einer abstrakten Anwendungsvoraussetzung zu verstehen, die erfüllt sein muss, um in die eigentliche Prüfung der Voraussetzungen der Abwägungsklausel einsteigen zu können. Wie sich aus dem Kontext der Entscheidungsgründe ergibt, wollte der Senat mit dieser Formulierung vielmehr zum Ausdruck bringen, dass nach seiner vorläufigen Einschätzung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bei einer solchen Einflussnahmemöglichkeit des Veräußerers eine von § 36 Abs. 1, 2. Hs. GWB vorausgesetzte Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen nicht angenommen werden kann.

2.

Durch den Zusammenschluss werden Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf dem Endkundenmarkt für Pay-TV eintreten. Dies steht fest, nachdem das Bundeskartellamt auf Bitten des Senats Nachermittlungen zu der im CA-Agreement vorgesehenen Kosten- und Gebührenstruktur durchgeführt hat.

a.

Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin geltend, zusammenschlussbedingte Verbesserungen auf dem Pay-TV-Endkundenmarkt könnten bei einer Abwägung nach § 36 Abs. 1 2. Hs. GWB keine Berücksichtigung finden, weil entgegen den Ausführungen des Bundeskartellamts von einem Gesamt-TV-Markt bestehend aus Pay-TV und Free-TV auszugehen sei und es sich hierbei gerade nicht um einen beherrschten Markt handele. Der Zuschauermarkt für Pay-TV ist ein eigenständiger, vom Free-TV zu trennender sachlicher Markt.

aa.

Jedoch können anders als das Bundeskartellamt meint wettbewerbliche Verbesserungen auf einem Drittmarkt nicht nur dann berücksichtigt und in die erforderliche Abwägung eingestellt werden, wenn dieser Markt von einem Unternehmen beherrscht wird. Der Wortlaut der Vorschrift und die Gesetzesmaterialen geben für eine solche restriktive Sichtweise nichts her. In der Gesetzesbegründung ist lediglich von Verbesserungen "auf beliebigen Märkten" die Rede (BT-Drs. VI/2520, Anlage 1, S.14, 29, 44). Auch die Rechtsprechung fordert nicht, dass die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Drittmarkt den Grad einer Marktbeherrschung erreicht haben müssen (vgl. BGH WuW/E BGH 1854, 1861 - Zeitungsmarkt München; BGH WuW/E BGH 1533, 1540 - Erdgas Schwaben; ebenso Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 36 Rn. 302; Rieger in Frankfurter Kommentar, Kartellrecht, § 36 Rn. 81; Bechtold ZHR 149 (1985), 124, 126). Bedeutung gewinnt die Wettbewerbsstruktur auf dem Drittmarkt vielmehr erst bei der Frage, ob die Verbesserungen auf dem Drittmarkt die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen. Eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf einem beherrschten Drittmarkt fällt danach stärker ins Gewicht als eine Verbesserung auf einem Markt mit günstigeren Wettbewerbsstrukturen.

bb.

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob Pay-TV gegenüber dem werbefinanzierten privaten und dem aus Gebühren und Werbeeinnahmen finanzierten öffentlichrechtlichen Fernsehen (nachfolgend: Free-TV) schon deshalb ein eigener sachlich relevanter Produktmarkt ist, weil im Free-TV-Bereich - so die Auffassung des Bundeskartellamts - im ökonomischen Sinne ein Markt für Zuschauerangebote gar nicht bestehe, da ein für den Marktprozess wesentlicher Leistungsaustausch zwischen den Zuschauern und den Programmanbietern fehle.

Selbst wenn für Free-TV ein Zuschauermarkt bestehen sollte (so mit beachtlichen Gründen: Rott, Werbefinanzierung und Wettbewerb auf dem deutschen Fernsehmarkt, s. 50 f.; Schmidt ZUM 1997, 472, 474; Trafkowski MMR 1999, 630, 634) so existiert kein Free- und Pay-TV umfassender Gesamt-TV-Zuschauermarkt. Der Fernsehzuschauermarkt ist in den Markt für Free-TV und in den Markt für Pay-TV zu unterteilen. Aus Zuschauersicht - diese ist nach dem Bedarfsmarktkonzept zu Grunde zu legen - ist frei empfangbares Fernsehen und Bezahlfernsehen nicht austauschbar.

(1)

Free-TV und Pay-TV haben unterschiedliche Programminhalte und Sendekonzepte. Das Bezahlfernsehen bietet dem Zuschauer in bestimmten Programmsparten durch besondere Programmpakete - hierbei handelt es sich vor allem um Film und Sport - sog. Premium-Inhalte an, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie zeitlich früher als im Free-TV ausgestrahlt werden. Im Bereich Film stehen der Beteiligten zu 3 sämtliche Fernseh-Erstverwertungsrechte zu. Dies bedeutet, dass Kinofilme ca. 16 bis 18 Monate nach ihrer Premiere in einem Zeitfenster von etwa 12 Monaten im Pay-TV gezeigt werden. Erst danach besteht die Möglichkeit, die Filme im Free-TV auszustrahlen. Eine vergleichbare Situation besteht im Bereich Sport. Der Abonnent von Pay-TV kann die Spiele der Fussball-Bundesliga live mitverfolgen, während im Free-TV hierüber erst nach Spielende berichtet werden darf. Auch das Sendeschema von Free-TV und Pay-TV ist unterschiedlich. Während Free-TV durch eine feste sich wiederholende Programmstruktur über den Tages- und Wochenablauf gekennzeichnet ist, zeichnet sich Pay-TV durch mehrere Wiederholungen des Progamms aus.

(2)

Von Bedeutung ist ferner der Preisunterschied zwischen Free- und Pay-TV. Während Free-TV unentgeltlich ausgestrahlt wird, ist für Pay-TV monatlich eine Abonnement-Gebühr an den Programmveranstalter zu zahlen. Soweit die Beschwerde geltend macht, auch der Empfang von Free-TV sei nicht kostenlos möglich, weil monatliche Gebühren an die Gebühreneinzugszentrale (GEZ) und Gebühren für einen Kabelnetzanschluss zu zahlen seien, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, den Preisunterschied zwischen Free-TV und Pay-TV zu nivellieren. Der monatlich zu zahlende Abonnement-Preis für Pay-TV, der bei einem Startpaket zwischen 15 € und 45 € und außerhalb des Startpakets bei mindestens 19,90 € monatlich liegt, ist nicht anstelle sondern zusätzlich zu den GEZ- und Kabelnetzanschlussgebühren zu zahlen. Dass dieser Preisunterschied für die Fernsehzuschauer von Bedeutung ist, wird auch nicht zuletzt dadurch belegt, dass derzeit weniger als 10 % aller Fernsehhaushalte Pay-TV abonniert haben.

(3)

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass durch die derzeit in Deutschland stattfindende Einführung von digitalem Antennen- und Kabelfernsehen die Grenzen zwischen Pay- und Free-TV bereits derart verwischt worden sind, dass der Zuschauer Pay-TV als echte Alternative gegenüber Free-TV ansieht und somit die Umfrageergebnissen der EU-Kommission aus dem Jahr 2002/2003 (EG Kommission, Entscheidung v. 2. April 2003, Az. K (2003) 1082, Sache COMP/M - Newscorp/Telepiù) keine Aussagekraft mehr für die deutsche Fernsehlandschaft haben.

Die Beschwerde argumentiert zum einen mit den Kosten, die für die Nutzung von digitalem Free-TV zusätzlich aufzuwenden seien und die den bisher bestehenden Preisunterschied zu Pay-TV minimieren würden, und zum anderen damit, dass dem Zuschauer eine spontane Nutzungsentscheidung für die eine oder andere Fernsehform möglich sei, weil die Möglichkeit bestehe, mit ein und derselben Set-Top-Box Pay-TV und Free-TV zu empfangen. Diese Argumente sind jedoch nicht stichhaltig und durch keine konkreten Tatsachen belegt. Was den Kostenunterschied zwischen Free-TV und Pay-TV anbelangt, so ist zwar richtig, dass die Nutzung von digitalem Free-TV die Anschaffung eines DVB-Empfängers für jedes Fernsehgerät und entweder einer zusätzlichen Antenne beim Empfang von digitalterrestrischem Fernsehen oder die Zahlung zusätzlicher Kabelgebühren für die Nutzung von digitalem Kabelfernsehen erfordert. Jedoch fallen die Kosten für Pay-TV wiederum zusätzlich zu diesen Kosten an und nicht an deren Stelle.

Anhaltspunkte dafür, dass infolge der fortschreitenden Digitalisierung die Grenzen zwischen Pay- und Free-TV bereits so verschwommen sind, dass aus Sicht des Fernsehzuschauers ein spontaner Wechsel von Pay-TV zu Free-TV und umgekehrt jederzeit möglich ist, sind nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht konkret dargetan.

Eine spontane Nutzungsentscheidung zwischen Pay-TV und digitalem Free-TV ist allein den Fernsehzuschauern möglich, die über eine digitale Set-Top-Box verfügen, mit der sowohl der Empfang von Free-TV als auch von Pay-TV möglich ist. Die Anzahl dieser Zuschauer ist aber verhältnismäßig gering. Nur 10 % aller Fernsehhaushalte habe Pay-TV abonniert und verfügen dementsprechend über eine Set-Top-Box. Diese Box ist aber nicht automatisch auch zum Empfang von digitalem Free-TV geeignet. Hierfür ist nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1 und 2 ein zusätzliches Modul erforderlich, über das zahlreiche auf dem Markt erhältlichen Set-Top-Boxen nicht verfügen. Darüber hinaus ist nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beteiligten zu 1 und 2 der Empfang von Pay-TV über das digitale terrestrische Fernsehen zu Zeit nicht möglich, weil diese Sender in den Gebieten, in denen bereits die Umschaltung auf digitale Übertragung erfolgt ist, nicht terrestrisch ausgestrahlt werden. Zudem scheiterte eine spontane Umstellung von digitalem Free-TV auf Pay-TV aber auch daran, dass diese Fernsehzuschauer zwar über einen DVB-Empfänger verfügen, dieser aber nicht Pay-TV-fähig ist. Ursache hierfür ist der höhere Preis für Pay-TV-fähig digitale Set-Top-Boxen.

(4)

Der Beschwerde kann überdies nicht darin gefolgt werden, dass aus Gründen der sog. Produktionsumstellungsflexibilität von einem einheitlichen Gesamt-TV-Markt auszugehen ist. Voraussetzung für die Annahme einer solchen Angebotsumstellungsflexibilität ist, dass der Pay-TV-Sender kurzfristig und ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken sein Sendekonzept auf werbefinanziertes Free-TV umstellen kann und umgekehrt. Gegen eine kurzfristige Umstellungsmöglichkeit des jeweiligen Finanzierungsmodells sprechen aber vor allem folgende Erwägungen: Der Pay-TV Anbieter ist nicht kurzfristig in der Lage, sein Geschäft auf ein werbefinanziertes Konzept umzustellen, da die für eine bestimmte Laufzeit erworbenen Premium-Inhalte nicht allein mit Werbeeinnahmen finanziert werden können. Aber auch der Free-TV-Anbieter kann nicht ohne eine längere Vorlaufzeit eine Pay-TV-Plattform aufbauen. Hierfür ist neben der Sendetechnik ein Verschlüsselungssystem und der Zugriff auf eine Set-Top-Boxen Population sowie der Abschluss von Abonnement-Verträge mit den Zuschauern erforderlich.

(5)

Für einen gemeinsamen Markt für Pay-TV und Free-TV spricht schließlich auch nicht die von der Beschwerdeführerin vorgetragene Angleichung der Finanzierungsmethoden beider Programmveranstalter.

Zwar ist zutreffend, dass im Free-TV Bereich teilweise eine zusätzliche Finanzierung der Sender dadurch stattfindet, dass Zuschauer durch interaktive Fernsehprogramme (z.B. Quizsendungen oder Voting-Shows) zu Telefonanrufen veranlasst werden, für die eine gegenüber dem Normaltarif erhöhte, dem Sender zu Gute kommende Telefongebühr anfällt. Dies hat aber keine Einfluss darauf, ob der Zuschauer Pay-TV und Free-TV für austauschbar hält.

Dass Pay-TV Sender in geringem Umfang zwischen den einzelnen Sendungen Werbung ausstrahlen, hat Bedeutung für den Fernsehwerbemarkt, nicht aber für die Abgrenzung des Zuschauermarktes.

b.

Ausgehend von den tatsächlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Freigabeverfügung war zu erwarten, dass kausal durch die Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile der Beteiligten zu 2 an die Beteiligte zu 1 eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt für Pay-TV eintreten wird.

Ob durch einen Zusammenschluss Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, muss anhand einer Prognose über die mutmaßliche Entwicklung der Wettbewerbsverhältnisse beurteilt werden. Hierbei müssen die Verbesserungen nicht bereits im Zeitpunkt des Zusammenschlusses eintreten. Es genügt, wenn die Verbesserungen durch den Zusammenschluss verursacht werden. Ausreichend ist daher, wenn infolge des Zusammenschlusses in absehbarer Zeit auf einem gegenständlichen Inlandsmarkt bessere Wettbewerbsbedingungen herrschen als vorher. Als Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen kommen nur solche Umstände in Betracht, die sich auf die Marktstruktur auswirken (BGH WuW/E BGH 2425, 2431 - Niederrheinische Anzeigenblätter; BGH WuW/E BGH 2899, 2902 - Anzeigenblätter II). Überdies müssen objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Strukturveränderung auf den Verbesserungsmärkten tatsächlich zu gesteigerter Wettbewerbsfähigkeit auf diesen Märkten führt (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 36 Rn. 292). Ob dies der Fall sein wird, kann an dem Beurteilungsmaßstab "wirtschaftlich zweckmäßiges und kaufmännisch vernünftiges Verhalten" der Unternehmen gemessen werden (Rieger in Frankfurter Kommentar, GWB, § 36 Rn. 82). Die Darlegungs- und Beweislast für die relevante Verbesserung liegt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift bei den Unternehmen, die sich auf den Ausschluss der Untersagung wegen überwiegender Verbesserungen berufen. Dies gilt auch für die Kausalität des Zusammenschlusses für die Verbesserungen. Sie müssen substantiiert behaupten, welche Wettbewerbsverbesserungen eintreten (BGH WuW/E BGH 1533, 1539 - Erdgas Schwaben). Soweit die Unternehmen nur schlüssige und plausible Angaben und Einschätzungen vorlegen können, genaue Fakten aber nur von der Kartellbehörde ermittelt werden können, muss sie die geeigneten und notwendigen Ermittlungen anstellen.

aa.

Ein Vergleich der Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt für Pay-TV vor und nach dem beabsichtigten Zusammenschluss rechtfertigt die Erwartung, dass sich durch den Zusammenschluss die Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt für Pay-TV verbessern werden, weil eine bisher bestehende wesentliche Marktzutrittsschranke für potentielle Pay-TV Anbieter entfallen und hierdurch eine Belebung des Wettbewerbs durch weitere Marktzutritte eintreten wird.

Vor der Veräußerung sämtlicher Anteile der Beteiligten zu 2 an die Beteiligte zu 1 hatten potentielle Pay-TV Anbieter, die ihre Programminhalte über Satellit (DTH) an den Zuschauer übermitteln wollten, nur die Möglichkeit, entweder eine eigene Decoder-Plattform mit einem eigenen Verschlüsselungssystem aufzubauen oder im Wege des Simulcrypt- oder Multicryptverfahrens auf die von der Beteiligten zu 3 aufgebaute Decoder-Population zurückzugreifen. Der Aufbau einer eigenen Decoder-Plattform bei einer bereits bestehenden Set-Top-Boxen-Infrastruktur ist nach den mit der Beschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamts jedoch nur sehr schwer durchsetzbar, weil der Fernsehzuschauer grundsätzlich nicht bereit ist, sich mehrere Decoder anzuschaffen. Unstreitig hat die Beteiligte zu 3 eine solche Infrastruktur bereits aufgebaut. Mehr als drei Millionen P.-Set-Top-Boxen sind im Markt, wobei mindestens die Hälfte auf den Satellitenbereich entfallen. Das Simulcrypt- und das Mutlicryptverfahren ermöglichen zwar den Zugang zu den bereits vorhandene Set-Top-Boxen der Beteiligten zu 3, jedoch haben sich beide Verfahren bisher am Markt nicht durchgesetzt. Beim Simulcryptverfahren wird dem verschlüsselten Sendesignal des Pay-TV Anbieters bei der Übertragung von der Sendestation zum Satelliten und von dort zum Empfänger des Fernsehzuschauers ein zusätzliches Verschlüsselungssignal beigefügt. Dieses Verschlüsselungssignal sorgt dafür, dass der Zuschauer durch Einsatz seiner P.-Set-Top-Box das Programm entschlüsseln und empfangen kann. Da beide Verschlüsselungsignale aus technischen Gründen zusammengefasst werden müssen, ist hierfür eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Programm-Anbieter und dem Betreiber der technischen Plattform - dies war bis zu dem Zusammenschluss D. als 100 %ige Tochtergesellschaft der Beteiligten zu 3 - erforderlich. Zudem führt das Verfahren zum Verlust der Kontrolle über das Programm der Sender, die den Zugang zu der Plattform begehren. Es fallen somit nicht nur doppelte Lizenzgebühren an, sondern es muss mit dem zukünftigen Konkurrenten auf dem Pay-TV Markt eine Vereinbarung geschlossen werden. Beim Multicrypt-Verfahren erfolgt der Zugang ausschließlich über die Ebene der Set-Top-Boxen, die über eine besondere Ausstattung verfügen müssen. Die Set-Top-Box benötigt eine Schnittstelle zur Erkennung diverser Smartcards (sog. Common Interface) und eine spezielle auf das jeweilige Verschlüsselungssystem des Programm-Anbieters gemünzte Entschlüsselungseinheit (sog. CA-Modul). Hierdurch wird die Nutzung der Smart-Cards verschiedener Verschlüsselungssysteme in einer Set-Top-Box erlaubt. Die Spezifikation des CA-Moduls muss durch den Betreiber des Verschlüsselungssystems erfolgen. Zwar hat die Beteiligte zu 3 Set-Top-Boxen mit einem entsprechenden CA-Modul als "p. tauglich" zertifiziert. Bisher haben sich diese Set-Top-Boxen am Markt aber nur in geringem Umfang durchsetzen können, weil die Masse der Fernsehzuschauer die damit verbunden Mehrkosten von ca. 50,00 € im Vergleich zu einer Set-Top-Box mit fest eingebautem CA-Modul nicht akzeptiert. Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts liegt die Anzahl der bisher im Markt vorhandenen Boxen bei nur etwa 60.000 Stück.

Der Zusammenschluss eröffnet nun eine dritte Möglichkeit des Zugangs zur Set-Top-Boxen Population der Beteiligten zu 3, die im Vergleich zu den anderen beiden Varianten wesentliche Vorteile aufweist und daher aller Voraussicht nach nicht nur theoretisch sondern tatsächlich zu besseren Wettbewerbsbedingungen auf dem Pay-TV Markt führen wird. Im Unterschied zum Simulcryptverfahren ist eine Vereinbarung mit dem marktbeherrschenden Konkurrenten nicht erforderlich. Anders als beim Multicryptverfahren wird keine besonders spezifizierte Set-Top-Box benötigt. Potentielle Pay-TV-Anbieter erhalten vielmehr die Möglichkeit, ihre Programme von einem unabhängigen Satelliten-Plattformbetreiber mit demselben System verschlüsseln zu lassen wie die Beteiligte zu 3. Auf diese Weise ist der Zugang zur Decoder-Population der Beteiligten zu 3 ohne eine besondere Ausstattung der Decoder möglich. Auch ist kein zusätzlicher Smart-Card-Slot erforderlich, weil alle Pay-TV-Programme mit einer Smartcard empfangen werden können. Überdies ist zu erwarten, dass potentielle Pay-TV Anbieter von der zusammenschlussbedingt eröffneten Zugangsmöglichkeit zur der Set-Top-Boxen Population der Beteiligten zu 3 auch tatsächlich Gebrauch machen werden. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin handelt es sich bei der Beteiligten zu 2 um einen neutralen von der Beteiligten zu 3 unabhängigen Plattformbetreiber. Die Beteiligte zu 2 wird weder von der Beteiligten zu 3 kontrolliert, noch stehen der Beteiligten zu 3 wettbewerblich erhebliche Einflussnahmemöglichkeiten zu, durch die sie Markteintritte neuer Pay-TV-Anbieter verhindern kann.

(1)

Gesellschaftsrechtlich vermittelte Kontroll- oder Einflussmöglichkeiten auf die interne Willensbildung der Beteiligten zu 2 stehen der Beteiligten zu 3 nicht zu. Sie ist an der Beteiligten zu 2 nicht (mehr) beteiligt. Sämtliche Geschäftsanteile der Beteiligten zu 2 hält die Beteiligte zu 1.

(2)

Wettbewerblich erhebliche Einflussnahmemöglichkeiten der Beteiligten zu 3 auf die Geschäftstätigkeit der Beteiligten zu 2 folgen weder aus den zwischen ihnen geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen noch aus ihrer Beteiligung an dem Gemeinschaftsunternehmen T..

(a)

Das zwischen den Beteiligten zu 2 und 3 geschlossene Service Level Agreement (SLA) enthält keine Regelungen, durch die die Beteiligte zu 3 in wettbewerblich relevanter Weise auf die Geschäftstätigkeit der Beteiligten zu 2 und damit auf die Leistungsbeziehungen zu dritten Pay-TV-Anbietern mit der Folge Einfluss zu nehmen vermag, dass sie Markteintritte potentieller Wettbewerber verhindern kann. Die von der Beschwerde angeführten vertraglichen Regelungen rechtfertigen eine solche Annahme nicht.

§ 12.3 SLA enthält die Verpflichtung der Beteiligten zu 2, die Beteiligte zu 3 bei einem Wechsel des Verschlüsselungs-Anbieters (CA-Anbieters) in der erforderlichen Weise zu unterstützen. Hieraus folgt entgegen dem Vorbringen der Beschwerde aber nicht, dass die Beteiligte zu 3 das zu verwendende CA-System jederzeit aus strategischen Gründen zum Nachteil der übrigen Kunden der Beteiligten zu 2 wechseln kann und die Beteiligte zu 2 in die Auswahl eines neuen Systems nicht eingebunden wird. Aus § 3 Nr. 18 des CA-Agreements ergibt sich wie im Falle eines CA-Systemtauschs zu verfahren ist. Danach wählen die Beteiligten zu 2 und 3 bei einem Systemwechsel gemeinsam ein neues System aus (§ 3 Nr. 18.1). Überdies enthält § 3 Nr. 18.4.6 eine Kostenregelung für den Fall, dass der Austausch des CA-Systems nicht aus Sicherheits- oder Preisgründen gerechtfertigt war. In diesem Fall hat die Beteiligte zu 3 alle Kosten für den Austausch zu zahlen; dritte PayTV-Anbieter werden nicht belastet.

§ 3 SLA verhält sich über P.-Receiver-Spezifikationen, d.h. über die Mindestkriterien, die ein Hersteller von Set-Top-Boxen bei der Herstellung eines für den Empfang von P.-Diensten vorgesehenen Receivers einhalten muss, und deren Änderungen. In § 3.3 (b) SLA ist vorgesehen, dass sich die Beteiligte zu 2 nach besten Kräften bemüht, jede Inkompatibiliät der bestehenden Plattform zu vermeiden, die ggfls. dann entstehen kann, wenn durch die Änderung der Receiver-Spezifikationen ihre Playout- und Uplink-Dienste in Bezug auf den Empfang von Signalen ihrer anderen Kunden gestört werden. Ziel dieser Regelung ist es also, einen störungsfreien Betrieb der technischen Plattform auch bei Änderungen der technischen Eigenschaften der Set-Top-Boxen zu gewährleisten. Hieran haben auch die übrigen Kunden der Beteiligten zu 2 ein Interesse. Es ist daher nicht erkennbar, wie durch diese Regelung die Leistungsbeziehungen zwischen der Beteiligten zu 2 und dritten Pay-TV-Anbietern in wettbewerblich relevanter Weise nachteilig betroffen werden soll.

Ähnlich gelagert ist die Regelung in § 4.3 (d) SLA. Wie sich aus § 4.3 (a) ergibt, steht es der Beteiligten zu 2 frei, im Rundfunkbereich jegliche von Drittkunden zusätzlich verlangte Funktionalitäten zu unterstützen. Ihr Verhaltensspielraum ist nur insoweit eingeschränkt, als diese Funktionalitäten keine Störungen der bestehenden P.-CA-Satellitenplattform und/oder CA-Kabelplattform zur Folge haben dürfen. Kommt es bei der technischen Umsetzung zusätzlicher Funktionalitäten für Dritte zu Problemen, ist die Beteiligte zu 2 gemäss § 4.3 (d) verpflichtet, Änderungen der Signal-Konfiguration umgehend rückgängig zu machen, es sei denn, dass die Beteiligte zu 2 nachweisen kann, dass die Umsetzung dieser zusätzlichen Funktionalitäten für die Fehlfunktionen nicht ursächlich ist oder wegen der Geringfügigkeit der Beeinträchtigungen akzeptabel ist. Ziel ist auch insoweit der störungsfreie Betrieb der technischen Plattform. Dies liegt auch im Interesse der Drittkunden und lässt keinen wettbewerblich erheblichen Einfluss der Beteiligten zu 3 auf die Geschäftstätigkeit der Beteiligten zu 2 zu.

Nach § 12.1 SLA ist der Beteiligten zu 2 die Einführung eines eigenen anbieterweiten Elektronischen Programmführers (EPG) nur nach schriftlicher Zustimmung durch die Beteiligte zu 3 gestattet. Anders als die Beschwerde meint kann hierdurch aber nicht in wettbewerblich relevanter Weise Einfluss auf das Marktverhalten der Beteiligten zu 2 genommen werden.

Der EPG ist eine auf der Set-Top-Box installierte Software-Anwendung und wird von den Unternehmen betrieben, die zur Nutzung der Software berechtigt sind und über die benötigten Programminformationen verfügen. Die Beteiligte zu 3 selbst bietet keinen eigenen EPG an und kann durch die in Rede stehende Vertragsklausel auch nicht sicher stellen, dass der Endkunde das P.-eigene EPG verwendet. Die Beteiligten zu 2 und 3 haben vielmehr ausgeführt, dass durch die Beschränkung in § 12.1 SLA allein sichergestellt werden soll, dass sich die Beteiligte zu 2 nicht mit inhaltebezogenen Dienstleistungen beschäftigt. Sie soll keinen Einfluss auf die Art und Weise nehmen, wie Programminhalte dargestellt werden, in welcher Reihenfolge und nach welcher Selektion. Es soll hierdurch also gerade ihre Neutralität gegenüber den in Wettbewerb stehenden Programminhalte-Anbietern unterstrichen werden. Demgegenüber ist die Beteiligte zu 2 nicht gehindert, ein EPG für Dritte zu betreiben und/oder Dienstleistungen für einen EPG-Anbieter zu erbringen ( § 12.1 Satz 2 SLA).

Dass die Beteiligte zu 2 nach § 21. 4 SLA nur mit Zustimmung der Beteiligten zu 3 Sub-Service-Provider beauftragen darf, eröffnet keine relevante Kontroll- oder Einflussnahmemöglichkeit auf die Geschäftstätigkeit und damit das Marktverhalten der Beteiligten zu 2.

Gleiches gilt für die Regelung in § 2.4 SLA. Dort ist das Recht der Beteiligten zu 3 geregelt, sonstige fernsehtechnische Dienste der Beteiligten zu 2 immer zuerst angeboten zu bekommen (right of first look). Die Beteiligte zu 2 ist hierdurch nicht gehindert, dieselben Dienstleistungen auch dritten Pay-TV-Anbietern anzubieten.

(b)

Die gesellschaftsrechtliche Verbindung der Beteiligten zu 2 und 3 über das Gemeinschaftsunternehmen T., an dem derzeit die Beteiligte zu 2 mit 25 % und die Beteiligte zu 3 mit 75 % beteiligt sind, führt gleichfalls nicht dazu, dass die Beteiligte zu 3 auf die Geschäftstätigkeit der Beteiligten zu 2 in der Weise Einfluss nehmen kann, dass der Marktzutritt dritter Pay-TV-Anbieter verhindert wird.

Die Geschäftstätigkeit von T. eröffnet hierfür keine Möglichkeiten. T. überprüft, ob Set-Top-Boxen die von der Beteiligten zu 3 vorgegebenen Spezifikationen erfüllen. Auf der Grundlage dieses Prüfergebnisses verleiht die Beteiligte zu 3 sodann das Label "geeignet für P.". Inwieweit durch die Prüfungstätigkeit von T. der Zugang dritter Pay-TV-Anbieter zur Decoder-Plattform der Beteiligten zu 3 unter Inanspruchnahme der Verschlüsselungsdienstleistungen von der Beteiligten zu 2 nachteilig beeinflusst oder verhindert werden soll, ist nicht ersichtlich. Dies gerade auch deshalb, weil hier nicht in Rede steht, eine eigene Set-Top-Boxen-Infrastruktur aufzubauen, sondern die bereits vorhandene und "für P. geeignete" Decoder-Population mitzubenutzen.

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass von der gemeinsamen Beteiligung an T. wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen auf die Beteiligte zu 2 mit der Folge ausgehen, dass die Beteiligte zu 2 auf die Wettbewerbsinteressen der Beteiligten zu 3 Rücksicht nehmen und dem Marktzutritt neuer Pay-TV-Anbieter entgegenwirken wird. Zutreffend führen die Beteiligten zu 1 und 2 in diesem Zusammenhang aus, dass die Voraussetzungen eines sog. Gruppeneffekts nicht vorliegen, insbesondere keine wirtschaftlichen Sachzwänge bestehen, die die Beteiligte zu 2 veranlassen könnten, auf die Interessen der Beteiligten zu 3, ihre Marktstellung auf dem Pay-TV Markt gegenüber Konkurrenten zu behaupten, unter Zurückstellung ihrer eigenen Interessen, die Programme möglichst vieler Pay-TV-Anbieter zu verschlüsseln, Rücksicht zu nehmen.

(c)

Eine wettbewerblich relevante Einflussnahmemöglichkeit der Beteiligten zu 3 auf die Geschäftstätigkeit der Beteiligten zu 2 mit der Folge, dass Markteintritte dritter Pay-TV-Anbieter verhindert werden, wird nicht durch den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2, Herrn W. U., begründet.

Zwar war Herr U. bis zum 1. Januar 2005 bei der Beteiligten zu 3 als Leiter des Geschäftsbereichs Technik beschäftigt. Zudem ist er Geschäftsführer der T.. Entgegen dem Vorbringen der Beteiligten zu 1 und 2 ist Herr U. auch nicht nur zusammen mit den beiden anderen Geschäftsführern zur Vertretung der Beteiligten zu 2 befugt, sondern nach dem vorgelegten Handelsregisterauszug (Anl. BF 118) alleinvertretungsberechtigt. Allerdings sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass Herr U. seine frühere berufliche Bindung zur Beteiligten zu 3 oder seinen Kontakt zu ihr über seine Tätigkeit bei der T. dazu ausnutzen wird, den wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten zu 2 zuwider Geschäftskontakten mit potentiellen Pay-TV-Anbietern entgegenzuwirken.

(3)

Schließlich enthält auch das zwischen der Beteiligten zu 2, der S. S. C. S. GmbH (S.) und der Beteiligten zu 3 geschlossene CA-Agreement keine Regelungen, die die Beteiligte zu 2 in ihrer Vertragsgestaltung gegenüber dritten Pay-TV-Anbieter so einschränken, dass für dritte Pay-TV-Anbieter unter diesen Bedingungen der Zugang zur Decoder-Plattform der Beteiligten zu 3 unter Inanspruchnahme der Dienste der Beteiligten zu 2 wirtschaftlich nicht sinnvoll realisiert werden, mithin eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Pay-TV-Markt durch den Zusammenschluss nicht erwartet werden kann. Insbesondere die auf zehn Jahre begrenzte Vertragslaufzeit und die vorgesehene Gebühren- und Kostenstruktur stellen keine Marktzutrittschranke dar.

(a)

Die Vereinbarungen des CA-Agreements sind auf eine Laufzeit von zehn Jahren beschränkt (Ziff. 10 der Masterinformation). Danach hängt die weitere Fortsetzung des Vertrages davon ab, ob der Vertrag von einer Partei gekündigt wird. Die auf zehn Jahre beschränkte Laufzeit hindert potentielle Drittanbieter von Pay-TV jedoch nicht, unter Inanspruchnahme der technischen Plattform der Beteiligten zu 2 in den Pay-TV Markt einzutreten. Dies ist völlig bedenkenfrei für Programmanbieter, die bereits über Rechte an Inhalten verfügen, wie dies etwa bei international tätigen Medienunternehmen der Fall ist, die eine Verwertung ihrer Rechte in Deutschland anstreben. Gleiches gilt für Spartenkanäle, die ggflls. schon im deutschen Kabelnetz verbreitet werden und künftig komplementär auch über die DTH-Plattform vermarktet werden sollen (vgl. Gesprächsvermerk des Bundeskartellamts vom 26.11.2004, Bl. 2026 Amtsakte). Aber auch potentielle Anbieter von Premium-Inhalten benötigen keine über die Vertragslaufzeit hinausgehende zeitliche Absicherung. Wie noch weiter unten ausgeführt wird ist es innerhalb des in Rede stehenden Zeitraums ohne weiteres möglich, Rechte an Premium-Inhalten zu erwerben und diese unter Inanspruchnahme der technischen Plattform der Beteiligten zu 2 zu verbreiten.

(b)

Die im CA-Agreement vorgesehene Kosten- und Gebührenstruktur stellt die mit dem Zusammenschluss verbundene Erwartung, potentielle Drittanbieter von Pay-TV werden die technische Plattform der Beteiligten zu 2 nutzen und in Wettbewerb zur Beteiligten zu 3 treten, nicht entgegen. Die auf Bitten des Senates ergänzend durchgeführten Ermittlungen des Bundeskartellamts haben ergeben, dass die konkreten Konditionen und Preise für den Zugang zur Decoder-Plattform und Nutzung der Smart-Cards der Beteiligten zu 3 nicht prohibitiv d.h. nicht so abschreckend sind, dass für die interessierten Unternehmen allein wegen des Preissystems eine Nutzung der technischen Plattform nicht in Betracht kommt.

Nach den Vereinbarungen im CA-Agreement fallen folgende Gebühren an:

Für den Zugang zu er bereits vorhandenen Decoder-Plattform der Beteiligten zu 3 ist an S. eine Zugangsgebühr (Acess Fee) zu zahlen. Die Beteiligte zu 2 nimmt diesen Betrag namens und im Auftrag von S. entgegen. In § 3 Nr. 9.1.5 CA-Agreement ist überdies eine Umsatzbeteiligung der Beteiligten zu 3 in Höhe von 5 % vorgesehen, wenn ein die technische Plattform der Beteiligten zu 2 nutzende Drittanbieter innerhalb von 12 Monaten mehr als 400.000 neue Kunden gewinnt bzw. in diesem Umfang neue Smart-Cards ausgibt. Darüber hinaus fällt eine Gebühr für die Unterlizenz des Zugriffsrechts auf die in der P. CA-Satellitenplattform verwendeten Smartcards durch Nutzung des CA-Systems, also für die Verschlüsselungsdienstleistungen (CA-Dienste) an (D.-CA-Rate-Card). Die Unterlizenzierungskette verläuft von P. über S. an D. und von D. an dritte Programmveranstalter und von diesen an deren Kunden (vgl. § 2 Ziff. 6 CA-Agreement und § 3 Ziff. 8.4 CA-Agreement). Nach § 3 Nr. 8.4.2 ist die Beteiligte zu 2 zwar grundsätzlich in der Preisgestaltung gegenüber Dritten frei. Jedoch hat dieser Grundsatz Einschränkungen erfahren. Sie darf die Preise in der D. Rate Card nicht niedriger und nicht nach anderen Kriterien festsetzen, als sie in der S. Rate Card, d.h. der Lizenzgebühr, die die Beteiligte zu 2 selbst für jeden Drittkunden an S. zu zahlen hat, vereinbart ist (§ 3 Ziff. 8.4.) Lediglich für eine begrenzte Zeit ist es der Beteiligten zu 2 gestattet, in begrenzter Höhe einen anfänglichen Sonderrabatt zu gewähren (§ 3 Ziff. 8.4.3).

Das dargestellte Preissystem stellt kein Marktzutrittshindernis dar. Die mit dem Zugriff auf die Decoder-Population verbundene wettbewerbsöffnenden Wirkung wird durch das Preissystem nicht neutralisiert.

Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts im Verwaltungsverfahren bewerteten alle befragten Marktteilnehmer den Zusammenschluss und das dahinterstehende Geschäftsmodell grundsätzlich positiv, weil für sie eine gesellschaftsrechtliche Trennung zwischen dem technischen Plattformbetreiber und dem marktbeherrschenden Inhalteanbieter auf dem Pay-TV-Markt von wesentlicher Bedeutung für einen Markteintritt ist. Soweit ein Teil der Befragten darauf hingewiesen hat, dass die Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen nur anhand der konkreten Zugangskonditionen und insbesondere der von der Beteiligten zu 2 verlangten Preise beurteilt werden kann (P. S. S. M. AG, Bl. 219; R., Bl. 357; M. N. GmbH & Co. KG, Bl. 508; i., Bl. 520 Anlagen Bd. I), hat der Senat das Bundeskartellamt um ergänzende Ermittlungen gebeten. Das Bundeskartellamt hat daraufhin alle 10 von der Beteiligten zu 2 benannten Verhandlungspartner befragt und von diesen Einschätzungen über die einzelnen Bestandteile des Preissystems abgefragt. Das Ergebnis seiner Ermittlung hat das Bundeskartellamt mit Schriftsatz vom 31. Mai 2006 mitgeteilt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierauf in vollem Umfang Bezug genommen. Ein prohibitives Preissystem kann danach nicht festgestellt werden. Mit Ausnahme der 5 %igen Umsatzbeteiligung hält vielmehr jeweils ein Anteil von mindestens 30 % der Befragten die Höhe der einzelnen Preisbestanteile für angemessen. Der Umsatzbeteiligung, die von den meisten Befragten generell als unangemessen bewertet worden ist, kommt im gesamten Preisgefüge allerdings eine untergeordnete Bedeutung zu. Sie kommt nur in äußerst seltenen Ausnahmefällen zur Anwendung. Für die Mehrzahl der Befragten ist es nicht realistisch, innerhalb von 12 Monaten mehr als 400.000 Neukunden zu werben. Soweit bei sieben der insgesamt befragten 10 Unternehmen die Vertragsverhandlungen mit der Beteiligten zu 2 gescheitert sind, haben deshalb auch nur zwei der sieben Unternehmen als entscheidenden Grund für den Abbruch der Verhandlungen das Preissystem genannt.

(4)

Der Nachweis, dass der Zusammenschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit zu verbesserten Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt für Pay-TV führen wird, ist entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht deshalb gescheitert, weil seit der Freigabe des Zusammenschlusses im Dezember 2004 noch kein Pay-TV Sender über die technische Plattform der Beteiligten zu 2 den Markteintritt vollzogen hat, sondern im Gegenteil zwei neue Pay-TV Anbieter im September 2005 bzw. Sommer 2006 jeweils eine andere technische Lösung zur Verbreitung ihrer Programme über Satellit gewählt haben.

Im Verfahren über die Beschwerde gegen eine Freigabeverfügung ist auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Freigabeverfügung, d.h. im vorliegenden Fall auf die Situation im Dezember 2004, abzustellen (vgl. BGH DE-R 1163, 1169 f. - Habet/Lekkerland). Zu diesem Zeitpunkt war aber weder vorherzusehen, dass die Beteiligte zu 3 die Fußball-Bundesligarechte an "A." verlieren wird, noch dass der Erwerber der Rechte auch ohne Nutzung der technischen Plattform der Beteiligten zu 2 in der Lage sein würde, als unabhängiger Anbieter in den deutschen Pay-TV Markt einzusteigen. Aus diesem Grund kommt dieser Entwicklung auf dem Pay-TV Markt bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Freigabeverfügung keine Bedeutung zu. Aber auch soweit der im wesentlichen auf den österreichischen Markt abzielende und zum 1. September 2005 mit sechs Kanälen auf Sendung gegangene Pay-TV-Anbieter "E.-TV" die technische Plattform der Beteiligten zu 2 nicht in Anspruch genommen hat, sondern von ihren in Deutschland ansässigen Kunden die Anschaffung eines eigenen Satellitenreceivers oder eines entsprechenden CI-Moduls erwartet, kann hieraus nicht geschlossen werden, dass die durch die Fusion geschaffene Möglichkeit, Zugang zu sämtlichen mit P.-Decodern ausgestatteten Haushalten zu bekommen, ohne ein neues Endgerät oder eine neue Smartcard zu erwerben, keine Wettbewerbsbelebung erwarten läßt. Es handelt sich hierbei um die unternehmerische Entscheidung lediglich eines neuen Pay-TV Anbieters, der darüber hinaus in erster Linie auf den österreichischen Markt abzielt. Dort können die Satellitenkunden das E.-TV Angebot aber in der Regel freischalten, ohne einen neuen Receiver oder eine neue Smartcard erwerben zu müssen.

bb.

Der Zusammenschluss ist auch kausal für die zu erwartende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Pay-TV-Markt.

Die Kausalität ist zu bejahen, wenn sich aufgrund der gegebenen und der auf dem zukünftigen Markt zu erwartenden Marktverhältnisse anhand der konkreten Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit sagen lässt, dass nach allgemeiner Erfahrung über wirtschaftliches Verhalten ein gleichwertige Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen ohne den Zusammenschluss nicht zu erwarten ist (BGH WuW/E BGH 1533, 1539 - Erdgas Schwaben). Dies ist vorliegend der Fall.

(1)

Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend, die Beteiligte zu 3 und/oder ihre 100 %ige Tochtergesellschaft D. seien bereits kraft Gesetzes verpflichtet, dritten Pay-TV-Anbietern diskriminierungsfreien Zugang zu ihrer Decoder-Infrastruktur und ihren Smartcards zu gewähren, weshalb das Kausalitätserfordernis nicht erfüllt sei.

Eine gleichwertige Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen ergibt sich ohne den Zusammenschluss nicht aus § 50 Abs. 3 Nr. 1 TKG, § 53 RStV und § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB.

§ 50 Abs. 3 TKG erlegt Anbietern und Verwendern von Zugangsberechtigungssystemen bestimmte Verpflichtungen auf. Sie müssen nach § 50 Abs. 3 Nr. 1 TKG allen Rundfunkveranstaltern die Nutzung ihrer benötigten technischen Dienste zur Nutzung ihrer Systeme und die dafür erforderlichen Auskünfte zu chancengleichen, angemessenen und nicht diskriminierenden Bedingungen ermöglichen. Nach § 53 Abs. 1 S. 1 RStV haben Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, die Rundfunk oder vergleichbare Telemedien verbreiten, zu gewährleisten, dass die eingesetzte Technik ein vielfältiges Angebot ermöglicht. Zur Sicherung der Meinungsvielfalt dürfen die Anbieter von Rundfunk oder Telemedien weder unmittelbar noch mittelbar durch Zugangsberechtigungssysteme bei der Verbreitung ihrer Angebote unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfertigen Grund unterschiedlich behandelt werden (§ 53 Abs. 1 S. 2 Nr. 1). Es kann dahin stehen, ob die genannten Vorschriften überhaupt einen Zugang zur technischen Satelliten-Plattform der Beteiligten zu 3 bzw. ihrer 100%igen Tochter D. gewähren. Jedenfalls bestimmen diese Vorschriften nicht, auf welche Weise ein etwaiger Zugang zu ermöglichen nicht. Sie gewähren daher keinesfalls einen Anspruch des Zugangspetenten auf eine gesellschaftsrechtliche Entflechtung des technischen Plattformbetreibers vom Programm- Inhalteanbieter. Dies bedeutet aber, dass allein schon deshalb durch die gesetzlichen Zugangsansprüche eine gleichwertige Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen nicht zu erwarten ist. Denn die Marktuntersuchung des Bundeskartellamts hat gezeigt, dass für einen Marktzutritt eines neuen Pay-TV-Anbieters gerade ein neutraler und von dem marktbeherrschenden Inhalteanbieter unabhängigen Plattformbetreiber von wesentlicher Bedeutung ist.

Aus den gleichen Gründen stellt daher auch ein kartellrechtlicher Zugangsanspruch aus § 19 Abs.1 u. 4 Nr. 4 GWB keine gleichwertige Alternative dar.

(2)

Eine mit dem Zusammenschluss vergleichbare Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen wird mit hoher Wahrscheinlichkeit auch nicht durch andere Marktzutrittsszenarien eintreten. Wie bereits ausgeführt weisen das Simulcrypt- und das Multicryptverfahren im Vergleich zu der Öffnung der technischen Plattform durch den in Rede stehenden Zusammenschluss Nachteile auf, die dazu geführt haben, dass sich beide Verfahren bisher nicht im Markt durchgesetzt haben.

Der Vorwurf der Beschwerde, das Bundeskartellamt habe die CICAM-Technologie bei seinen Erwägungen außer Betracht gelassen, ist nicht zutreffend. Das Bundeskartellamt und die Beteiligten zu 1 und 2 haben übereinstimmend dargestellt, dass das Multicryptverfahren und die Nutzung der CICAM-Technologie identisch sind, weil beides auf einer gemeinsamen Schnittstelle (Common Interface) basiert, die unter Verwendung eines CA-Moduls die Nutzung der Smartcards verschiedener Verschlüsselungssysteme in einer Set-Top-Box erlaubt. Ein Smartcard-Wechsel entfällt bei dieser Technik aber nur dann, wenn die Set-Top-Box über mehrere Smartcard-Slots verfügt (sog. CI-Boxen), was in der Regel indes nicht der Fall ist. Warum diese Ausführungen nicht mit den tatsächlichen technischen Gegebenheiten übereinstimmen sollen, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht.

(3)

Soweit die Beschwerde geltend macht, eine gleichwertige Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Pay-TV-Markt sei auch deshalb ohne den Zusammenschluss zu erwarten, weil zukünftig von etablierten und neuen Programmanbietern vielfältige digitale Programmangebote in Form von Pay-TV vermarktet werden würde, die von den Kabelnetzbetreibern über Satellit und von den Satellitenbetreiber auch in die Kabelmärkte verteilt werden, steht dieses Vorbringen der Kausalität zwischen dem Zusammenschluss und den Verbesserungswirkungen nicht entgegen. Diese Ausführungen enthalten keine Angaben zur Übertragungstechnologie, die von den Kabelnetzbetreibern bei einer DTH-Rundfunkübertragung anstelle der von der Beteiligten zu 2 angebotenen Möglichkeit in Anspruch genommen wird.

Die Kausalität entfällt aber nur dann, wenn neben der zusammenschlussbedingten Öffnung der technischen Plattform durch einen neutralen technischen Dienstleister ohne Inhalteinteressen andere technische Möglichkeiten zur Verbreitung von Pay-TV-Programmen im Bereich der DTH-Übertragung zur Verfügung stehen, die mit der Öffnung der CA-Plattform und dem Zugang zu den Decodern der Beteiligten zu 3 gleichwertig sind. Welche technischen Möglichkeiten dies sein sollen, trägt die Beschwerdeführerin nicht vor. Auf die neuen Pay-TV Angebote von "a.", "e.-tv" und P. Ende 2005 bzw. im Laufe des Jahres 2006 kann sich die Beschwerdeführerin nicht berufen. Wie bereits ausgeführt ist bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Freigabeverfügung ausschließlich auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Freigabe abzustellen. Im Dezember 2004 war diese Entwicklung jedoch nicht absehbar. Hinzu kommt, dass "e.-tv" und "a." gleichzeitig Inhalte- und Strukturanbieter sind, während die Fusion eine strukturelle Trennung der Beteiligten zu 2 von der Beteiligten zu 3 mit der Folge vorsieht, dass erstmalig ein technischer Dienstleister unabhängig von Inhalteinteressen Zugang zu einer technischen Satellitenplattform anbieten kann.

Auch durch die Verbreitung von Fernsehprogrammen über Internet Leitungen (DSL-TV) ist eine gleichwertige Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Pay-TV-Markt ohne den Zusammenschluss nicht zu erwarten. DSL-TV ist erst im Aufbau begriffen. Weniger als ca. 18 % aller Haushalte sind überhaupt mit einem DSL Anschluss ausgestattet. Zudem sind die DSL-Netze in technischer Hinsicht für die Übertragung von TV-Angeboten noch nicht ausreichend gerüstet. Es laufen bisher nur örtlich begrenzte Pilotprojekte. Im übrigen dürfte es sich hierbei auch nur um eine Ergänzung zur Satellitenübertragung von Pay-TV Programmen handeln und nicht um eine echte, die DTH-Satellitenübertragung ersetzende Alternative.

3.

Die durch den Zusammenschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf dem Pay-TV-Markt überwiegen die hierdurch gleichzeitig eintretenden Nachteile der Marktbeherrschung.

Ob die durch den Zusammenschluss zu erwartende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen, ist anhand einer vergleichenden Gesamtbetrachtung festzustellen. Hierbei sind die gesamtwirtschaftliche Bedeutung der jeweils betroffenen Märkte und das Ausmaß der "Beschränkung" und "Belebung" des Wettbewerbs auf diesen Märkten zu würdigen. Relativ geringe Verbesserungen auf gesamtwirtschaftlich wichtigeren Märkten können größere Marktbeherrschungseffekte auf unbedeutenden Märkten überwiegen (BGH WuW/E BGH 1854, 1861 - Zeitungsmarkt München; Rieger in Frankfurter Kommentar, aaO., § 36 Rn. 83; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 36 Rn. 302 f.).

a.

Da sich die gesamtwirtschaftlichen Bedeutung eines Marktes im Marktvolumen ausdrückt, hat das Bundeskartellamt in einem ersten Schritt die Marktvolumina der vom Zusammenschluss betroffenen Märkte gegenübergestellt. Hiernach überwiegen die Umsätze auf dem Verbesserungsmarkt die Umsätze auf dem Verschlechterungsmarkt deutlich. Während der Markt für die Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten und der Markt für technische Plattformdienstleistungen nach den mit der Beschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamts ein Marktvolumen von etwa 250 - 350 Mio. Euro hat, beträgt das Marktvolumen des Pay-TV-Endkundenmarktes mehr als 1 Mrd. Euro.

Ohne Erfolg rügt die Beschwerde die quantitative Analyse der Marktvolumina als fehlerhaft, weil nur der Teil des Marktvolumens des Pay-TV-Endkundenmarktes hätte berücksichtigt werden dürfen, der auf die Übertragung der Programmsignale DTH und durch die privaten Kabelnetzbetreiber (PKN) entfällt, weil nur dieser Teil von der Verbesserungswirkung betroffen sei. Dass nur die Umsätze einzelner Marktsegmente und nicht der Umsatz des gesamten Verbesserungsmarktes zu berücksichtigen sind, findet in der Rechtsprechung und in der Literatur allerdings - auch nicht ansatzweise - irgendeinen Niederschlag. Eine solche Sichtweise erscheint auch nicht sachgerecht, weil es um die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Marktes geht, der von der zusammenschlussbedingten Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen betroffen ist. Hierbei handelt es sich um den Pay-TV-Endkundenmarkt, der - auch nach Ansicht der Beschwerde - nicht weiter nach DTH- oder Kabelverbreitung zu unterteilen ist.

b.

Auch die qualitative Bewertung der Wettbewerbsverhältnisse führt zu dem Ergebnis, dass die zu erwartende Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem Pay-TV-Markt die Nachteile auf den von S. A. bzw. der Beteiligten zu 2 beherrschten Märkten für die Anmietung von Transponderkapazitäten bzw. für technische Dienstleistungen für Pay-TV überwiegen.

Nach den Ausführungen des Bundeskartellamt lässt die Schaffung einer neutralen technischen Plattform eine erhebliche Ausweitung des Pay-TV-Marktvolumens und damit einer erhebliche Intensivierung des Wettbewerbsgeschehens erwarten. Diese Erwartung werde nicht dadurch geschmälert, dass jedenfalls im Dezember 2004 sämtliche Premium-Content Rechte für Spitzenfilm und -sportveranstaltungen exklusiv bei der Beteiligten zu 3 lägen, da für dritte Pay-TV-Anbieter zukünftig die Möglichkeit bestehe, diese Rechte zu erwerben. Die Gewichtung der Verbesserungen werde auch nicht wesentlich dadurch eingeschränkt, dass sich die C.-Lizenz der Beteiligten zu 2 nur auf die Satelliten- und PKN-Decoder erstrecke. Zwar sei grundsätzlich für die Refinanzierung der Premium-Rechte die komplementäre Verbreitung über Satellit und über Breitbandkabel erforderlich. Jedoch sei davon auszugehen, dass auch eine Verbreitung über Kabel grundsätzlich möglich, wenn auch deutlich schwieriger zu verwirklichen sei. Zusätzlich zu der erheblichen Intensivierung des Wettbewerbsgeschehens sei bei der Abwägung der Zusammenschlusswirkungen auf den Verschlechterungsmärkten einerseits und auf dem Verbesserungsmarkt andererseits von entscheidender Bedeutung, dass es durch die Entflechtung der technischen Plattform von der Beteiligten zu 3 zu einer Dekonzentration komme, die gegenüber der vertikalen Integration auf den Verschlechterungsmärkten strukturell bedeutsamer sei. Die Entbündelung von Vorleistungen und Inhalten sei wettbewerblich höher zu bewerten als die Bündelung der beiden Vorleistungskomponenten bei einem inhalteneutralen Betreiber.

Diesen Ausführungen ist zu folgen.

aa.

Das Bundeskartellamt hat das Ausmaß der zu erwartenden Wettbewerbsbelebung auf dem Pay-TV-Markt nicht überschätzt. Die hiergegen von der Beschwerde vorgebrachten Einwände greifen allesamt nicht durch.

(1)

Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass potentielle Pay-TV-Anbieter von einer Inanspruchnahme der technischen Satellitenplattform der Beteiligten zu 2 und damit von einem Markteintritt abgehalten werden, weil die Beteiligte zu 3 wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die von der Beteiligten zu 2 angebotenen Dienstleistungen ausüben kann. Wie bereits ausgeführt, ergibt sich eine solche Einflussnahmemöglichkeit der Beteiligten zu 3 nicht aus § 3.3 (b) SLA. Auch die vereinbarte Vorgehensweise bei der Bestellung der Smartcards ( § 3 Nr. 11 CA-Agreement) verschafft der Beteiligten zu 3 keine derart wichtigen Informationen, dass sie sich für dritte Programmanbieter als Marktzutrittshürde erweisen wird, so wie die Beigeladene zu 4 meint. Zwar erfährt die Beteiligte zu 3 die Gesamtzahl der von seinen Wettbewerbern bestellten Smartcards, weil sie in der Regel die Bestellungen von der Beteiligten zu 2 entgegen nimmt und an N. weiter leitet. Die Identität der bestellenden Pay-TV-Anbieter und die Anzahl der auf sie entfallenden Smartcards bleiben jedoch unbekannt. Inwiefern dieses Wissen der Beteiligten zu 3 einen dauerhaften und wettbewerbsbehindernder Wettbewerbsvorsprung verschaffen soll, ist nicht erkennbar, zumal die Anbieter von Pay-TV und Programmplattformbetreiber die Zahl ihrer Abonnenten regelmäßig veröffentlichen, worauf das Bundeskartellamt zutreffend hinweist.

(2)

Die im CA-Agreement vorgesehenen Zugangsentgelte stehen der erwarteten Wettbewerbsbelebung gleichfalls nicht entgegen. Die Nachermittlungen des Bundeskartellamts bieten keine Anhaltspunkte dafür, dass neue Pay-TV Anbieter durch die konkreten Zugangsentgelte der Beteiligten zu 2 von einem Marktzutritt abgehalten werden. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die bisherigen Ausführungen Bezug genommen werden.

Soweit die Beschwerdeführerin vorträgt, eine Wettbewerbsverbesserung werde nicht eintreten, weil die Beteiligte zu 2 die Entgelte für ihre Dienstleistungen im Vergleich zu den Preisen vor dem Zusammenschluss drastisch erhöhen werde, ist dieses pauschale Vorbringen durch keine konkreten Tatsachen belegt. Sie nimmt Bezug auf ein Angebot der Fa. B. D. aus dem Jahr 2002. Jedoch ist schon nicht ersichtlich, dass die dem Angebot zugrunde liegenden Leistungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht mit denen vergleichbar sind, die nunmehr die Beteiligte zu 2 anbietet. Dies gilt sowohl hinsichtlich des eingesetzten Verschlüsselungssystems als auch hinsichtlich der Plattformöffnung. Darüber hinaus ist der angeblich drastische Preisunterschied nicht dargetan, obwohl der Beschwerdeführerin die Konditionen der CA Rate Card und der Access Rate durch das Schreiben der Beteiligten zu 1 vom 21. März 2005 offengelegt worden sind (Bl. 2447 f. Amtsakte), ihr also eine Gegenüberstellung der Preise möglich war.

Dass dritte Programmanbieter für den Zugang zu der bereits vorhandenen Decoder-Infrastruktur der Beteiligten zu 3 eine zusätzliche Gebühr (Acess-Fee) zu zahlen haben, bewirkt gleichfalls keine Dämpfung des Wettbewerbs auf dem Pay-TV-Markt. Für die Gebühr gibt es dem Grunde nach eine sachliche Rechtfertigung. Sie ist die Gegenleistung für den Zugriff auf eine bereits bestehende Set-Top-Boxen-Population der Beteiligten zu 3. Der Einwand der Beschwerde, die Beteiligte zu 3 sei mit den Investitionen für den Aufbau der Decoder-Plattform nicht belastet, weshalb von einer verdeckten Subventionierung der Beteiligten zu 3 durch ihre Konkurrenten auszugehen sei, ist nicht gerechtfertigt. Die Beteiligten zu 3 hat unter Hinweis auf ihren Verkaufsprospekt zum Börsengang im März 2005 dargelegt, dass sie sich nach der Insolvenz der K.-Gruppe nur zu einem Teil von den in Rede stehenden Kosten durch einen Gläubigerverzicht hat befreien können. Im Übrigen weist das Bundeskartellamt zutreffend darauf hin, dass unentgeltlicher Zugang zu der bestehenden Set-Top-Boxen Infrastruktur von 1,5 Mio. Stück nicht erwartet und auch nicht beansprucht werden kann.

(3)

Der vom Bundeskartellamt im Dezember 2004 prognostizierten erheblichen Intensivierung des Wettbewerbsgeschehens auf dem Pay-TV-Markt steht ferner nicht entgegen, dass auch nach Einschätzung des Amtes nur Anbieter von Premium-Inhalten in wirksamen Wettbewerb mit der Beteiligten zu 3 treten können. Solche Marktzutritte waren zum Zeitpunkt der Freigabeverfügung aber keinesfalls ausgeschlossen, so wie die Beschwerdeführerin meint.

Zwar war nach Einschätzung der befragten Marktteilnehmer zunächst damit zu rechnen, dass vor allem Pay-TV-Anbieter, die bereits ihre Programme in das digitale Kabelnetz einspeisen, daran interessiert sind, die technischen Plattform der Beteiligten zu 2 in Anspruch zu nehmen, um ihre bisher auf das Kabelnetz beschränkte Reichweite durch den Zugang zu den Satellitenhaushalten zu vergrössern. Hierbei handelt es sich um Pay-TV-Angebote regionaler Kabelnetzbetreiber wie K., i. und i.. Aber auch für Pay-TV-Neueinsteiger ist die DTH-Übertragung über die Beteiligte zu 2 von Interesse. Aus dem Free-TV Bereich hat die P. M. G. Interesse an Pay-TV signalisiert und einen ersten Schritt in diese Richtung unternommen. Es laufen seit längerem Verhandlungen mit den Kabelnetzbetreibern über die Verbreitung von vier Spartenangeboten mit der Ausrichtung Comedy, Lifestyle, Current Movies und Classic Movies (Anlage 31). Soweit die Befragung der Marktteilnehmer darüber hinaus ergeben hat, dass eine wesentliche Marktzutrittshürde für Pay-TV im Erwerb von Premium-Inhalten gesehen wird, bedeutet dies nicht, dass der Erwerb solcher Rechte durch potentielle Pay-TV Anbieter ausgeschlossen bzw. unrealistisch ist. Im Zeitpunkt der Freigabeverfügung verfügte die Beteiligte zu 3 über sämtliche Premium-Content-Rechte aus dem Bereich Spielfilm und Sport. Nach den mit der Beschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamts haben die sog. output-Verträge mit den Hollywood-Filmstudios eine Laufzeit von mindestens drei bis maximal fünf Jahren, so dass dritte Pay-TV-Anbieter nach Ablauf der Verträge Gelegenheit haben, Filmrechte bei den Hollywood-Studios zu erwerben. Ähnliches gilt bei Sportrechten für Live-Ereignisse insbesondere der Fussballbundesliga und der Champions-League, die unstreitig ein Schlüsselelement für den Markteintritt darstellen. Wie sich bereits Ende 2004 abzeichnete, hatten dritte Pay-TV Anbieter bereits ab der Saison 2006/2007 erstmalig die Möglichkeit, die Liveübertragungsrechte der ersten und zweiten Bundesliga in mehreren Paketen im Wege der öffentlichen Ausschreibung für eine Laufzeit von drei Jahren zu erhalten. Völlig unerwartet hat die Beteiligte zu 3 dann schon bei der ersten öffentlichen Ausschreibung die Rechte für die erste und zweite Bundesliga an "a." verloren. Lediglich für die Live-Rechte (Free-TV und Pay-TV) für die Übertragung der Fußball-Champions-League ab der Saison 2006/2007 hat die Beteiligte zu 3 den Zuschlag erhalten (vgl. Anlage BF 114).

Dass die C.-Lizenz der Beteiligten zu 2 auf den Satelliten-Bereich (DTH) und die über die Netze der privaten Kabelnetzbetreiber NE 4 (PKN) erreichbaren Set-Top-Boxen beschränkt ist und damit Zugang nur zu etwa 2 Millionen Empfängern erreicht werden kann, verhindert den Marktzutritt potentieller Pay-TV Anbieter von Premium-Inhalten nicht. Zwar sind sich die Verfahrensbeteiligten darüber einig, dass zur Refinanzierung von Premium-Rechten (Spitzenfilme und Spitzensportveranstaltungen) eine größere Reichweite und deshalb zusätzlich zur Verbreitung der Programme über Satellit (DTH) auch eine Verbreitung im Kabelnetz (DTC) erforderlich ist. Eine solche kann aber erreicht werden. Für die Verbreitung im Kabelnetz der Regionalgesellschaften der NE 3 (K., i., i. und K.) ist ein Zugang über die derzeit von M. betriebene digitale Plattform möglich. M. ist eine Tochtergesellschaft der K. und damit zwar kein mit der Beteiligten zu 2 vergleichbarer inhalteneutraler Plattformbetreiber. Da K. auch eigene Programminteressen verfolgt, dürfte sich der Zugang dritter Pay-TV-Anbieter zum Kabelnetz - so auch die Einschätzung des Bundeskartellamtes - zwar ungleich schwieriger gestalten; er ist aber nicht ausgeschlossen. Soweit die Beschwerde die generelle Bereitschaft der Kabelnetzbetreiber bezweifelt, Programme dritter Pay-TV-Anbieter in ihr Netz einzuspeisen, kann dem nicht gefolgt werden. Wie sich aus der gegen den Kabelnetzbetreiber K. gerichteten Abmahnung des Bundeskartellamts (Az.: B7-70/04) ergibt, geht K. selbst von einer Verpflichtung zur Zugangsgewährung im Wege des Simulcryptverfahren aus und hat dementsprechend eine Set-Top-Box mit einem für die Entschlüsselung erforderlichen embedded CAS spezifiziert. Darüber hinaus führt die P. M. AG, die mit vier digitalen Spartenangeboten in das Pay-TV einzusteigen möchte, seit einiger Zeit Verhandlungen mit den Kabelnetzbetreibern über die Einspeisung ihrer Programme in das Kabelnetz.

(4)

Soweit die Beschwerdeführerin eine (weitere) Einschränkung der Wettbewerbsintensität darin sieht, dass von der Beteiligten zu 2 keine administrativen Dienstleistungen in Form eines SMS angeboten würde, bleibt dieses Vorbringen schon deshalb ohne Erfolg, weil die Beteiligte zu 2 - worauf das Bundeskartellamt und die Beteiligten zu 1 und 2 zur Recht hinweisen -, weder in rechtlicher noch in technischer Hinsicht daran gehindert ist, ihren Kunden bei Nachfrage SMS anzubieten. Darüber hinaus haben mehrere Pay-TV-Anbieter die Möglichkeit, sich auf ein gemeinsames SMS zu einigen.

bb.

Die aufgrund des Zusammenschlusses zu erwartende Wettbewerbsbelebung auf dem Markt für Pay-TV überwiegt den Nachteilen der Wettbewerbsdämpfung, die infolge des Zusammenschlusses auf dem Markt für die Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten für die DTH-Rundfunkübertragung und dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV eintreten wird.

Die bereits bestehende marktbeherrschende Stellung von S. A. auf dem im Vergleich zum Pay-TV Markt deutlich umsatzschwächeren Markt für die Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten für die DTH-Rundfunkübertragung wird durch den Zusammenschluss nur wenig weiter abgesichert. Das Ausmaß der Verstärkungswirkung, die durch die vertikale Integration von Übertragungsweg und technischer Plattform herbeigeführt wird, hängt zwar nicht ausschließlich aber doch entscheidend von den Verbesserungswirkungen auf dem Pay-TV-Markt ab. Eine Spiegelbildlichkeit zwischen Wettbewerbsdämpfung und -belebung besteht allerdings nur zwischen dem Markt für Pay-TV und dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV. Je weniger neue Pay-TV-Anbieter auf den Markt treten, um so weniger werden die technischen Dienstleistungen der Beteiligten zu 2 in Anspruch genommen und um so geringer ist die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 2 auf diesem Markt. Die marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1 auf dem Markt für die Bereitstellung von Satelliten-Transponderkapazitäten für die DTH-Rundfunkübertragung wird hingegen nicht nur dann verstärkt, wenn die Beteiligte zu 2 eine maßgebliche Anzahl von Pay-TV Anbietern als Kunden gewinnen kann. Der Zusammenschluss eröffnet vielmehr auch die Möglichkeit, dass frei empfangbare Fernsehsender die vorgelagerten technischen Dienste der Beteiligten zu 2 in Anspruch nehmen, um anschließend ihre Programme über die Satelliten der Beteiligten zu 1 DTH verbreiten zu lassen. Von dieser Möglichkeit haben im Laufe des Jahres 2006 die Free-TV Programme "a.", "i. O." und D. Gebrauch gemacht. Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend, der Zusammenschluss führe darüber hinaus zu einer massiven Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von S. A., weil bereits in Zeitpunkt der Entscheidung des Bundeskartellamts vorhersehbar gewesen sei, dass zwei große Free-TV-Anbieter eine Grundverschlüsselung ihrer DTH-übertragenen Programme in Zusammenarbeit mit S. A. über die Beteiligten zu 2 geplant hätten. Zum einen lässt sich den von der Beschwerdeführerin zitierten Fundstellen in den Akten nicht entnehmen, dass sich zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundeskartellamts hinreichend konkret abgezeichnet hat, dass die Programmanbieter an ihrem ursprünglichen Vorhaben einer Grundverschlüsselung weiter festhielten und dass sie hierfür aller Voraussicht nach die Dienste der Beteiligten zu 2 in Anspruch nehmen werden. Die Beteiligte zu 1 hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass erst ab Februar 2005 Gespräche mit ihr über die in Rede stehenden Dienstleistungen geführt worden seien und bis Sommer 2005 völlig offen gewesen sei, ob und wer als Dienstleister für die Grundverschlüsselung in Anspruch genommen werde. Zum anderen kann eine durch die Grundverschlüsselung bewirkte Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von S. A. nur dann im Rahmen der Abwägung Berücksichtigung finden, wenn die in Rede stehende Zusammenarbeit bei der Grundverschlüsselung überhaupt kartellrechtlich zulässig ist. Gerade dies ist aber derzeit völlig offen. Die Ermittlungen des Bundeskartellamts sind noch nicht abgeschlossen.

Die oben dargestellte Verstärkungswirkung muss im Vergleich zu der zu erwartenden Wettbewerbsbelebung auf dem Pay-TV Markt als eher unbedeutend bezeichnet werden. Entscheidend hierfür ist neben der überlegenen wirtschaftlichen Bedeutung des Pay-TV Marktes die vom Bundeskartellamt zutreffend dargestellte und gewürdigte Dekonzentrationswirkung zwischen technischer Vorleistung und Programmveranstaltung. Zur Vermeidung von Wiederholung kann auf diese Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss in vollem Umfang Bezug genommen werden. Dass durch den Zusammenschluss eine neue Marktzutrittsschranke für Pay-TV-Anbieter auf dem Satelliten-Transpondermarkt und/oder dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV geschaffen wird - so die Meinung der Beschwerdeführerin - , ist nicht ersichtlich. Solange die Beteiligte zu 1 selbst keine eigenen Programminteressen verfolgt, hat sie keinerlei Veranlassung, dritte Pay-TV-Anbieter von der Inanspruchnahme der technischen Dienstleistungen der Beteiligten zu 2 und/oder der von ihr bereitgestellten Transponderkapazitäten abzuhalten. Ihr wirtschaftliches Interesse ist vielmehr im Gegenteil darauf gerichtet, dass möglichst viele Pay-TV-Anbieter ihre Dienste in Anspruch nehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligte zu 1 von ihrer bisher rein technischen Ausrichtung abrücken wird, sind nicht vorhanden.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Die Beigeladene zu 4 hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Sie hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit dem obsiegenden Bundeskartellamt und den Beteiligten zu 1 - 3 die ihnen im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Dass der Senat Nachermittlungen des Bundeskartellamts für erforderlich gehalten hat, rechtfertigt keine abweichende Kostenverteilung. Das Beschwerdevorbringen der Beigeladenen zu 4 hatte im Ergebnis keinen Erfolg. Hingegen haben die Beteiligten zu 1-3 einen wesentlichen Beitrag zu dem Beschwerdeverfahren geleistet. Sie haben umfassend schriftsätzlich zur Sache vorgetragen und (erfolgreich) eigene Sachanträge gestellt.

Gemäß § 50 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bemisst sich im Verfahren über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden der Gegenstandswert nach dem wirtschaftlichen Interesse, welches die beschwerdeführenden Parteien mit ihrem Rechtsmittel verfolgen. Dieses Interesse hat der Senat nach Befragung der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung mit 500.000 € beziffert.

V.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Der Streitfall wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

B. K. Dr. M.






OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 18.10.2006
Az: VI-Kart 2/05 (V)


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/8029fca36ec1/OLG-Duesseldorf_Beschluss_vom_18-Oktober-2006_Az_VI-Kart-2-05-V


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