Landgericht Köln:
Urteil vom 8. September 2011
Aktenzeichen: 81 O 37/11

(LG Köln: Urteil v. 08.09.2011, Az.: 81 O 37/11)

Tenor

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an einem der Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Geschirrspültabs

a) unter Hinweis auf einen "Konsumenten-Test" zu werben, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

(Es folgt eine Bilddarstellung)

b)

unter Hinweis auf einen "Konsumenten-Test" zu werben, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

(Es folgt eine Bilddarstellung

c) in einem TV-Spot mit der Aussage zu werben "Auch 88% der befragten Konsumenten bewerten A mit "sehr gut", wenn dies geschieht wie in dem durch das nachfolgende Storyboard beschriebenen Fernsehspot:

(Es folgt eine Bilddarstellung)

d)

unter Hinweis auf einen "Konsumenten-Test" zu werben, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

(Es folgt eine Bilddarstellung)

2.

Die Beklagte wird unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, die Klägerin von der anwaltlichen Gebührenforderung in Höhe von 1.030,25 € freizustellen.

3.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich der Unterlassungsanträge jeweils gegen Sicherheitsleistung von 25.000,00 €, wegen des Tenors zu Ziffer 2 und wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung von 110 % des zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen Werbung der Beklagten mit Konsumententests. Es handelt sich um das Hauptsacheverfahren zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren LG Köln 81 O 38/10 (31 O 131/11).

Die Parteien stellen her und vertreiben u.a. Geschirrspülmaschinentabs, die Klägerin "E", die Beklagte "B D" und "B A", nunmehr umbenannt in "C A".

Die Stiftung Warentest veröffentlichte in ihrem Heft 3/2010 eine vergleichende Untersuchung von 27 Geschirrspültabs, davon 20 sog. Multitabs, die zugleich Klarspül-, Enthärtungs-, Glasschutz- und weitere Funktionen übernehmen, sowie 7 sog. Monotabs. Das von der Klägerin vertriebene Produkt "E" war mit der Note "GUT (2,1)", Testsieger, das von der Beklagte vertriebene Produkt "B F" erreichte mit der Note "BEFRIEDIGEND (3,1)" den 11. Platz, das weitere von der Beklagten vertriebene Produkt "B D" erreichte mit der Note "BEFRIEDIGEND (3,2)" den 13. Platz. Der weitere von der Beklagten hergestellte Multitab "B A" war nicht getestet worden.

Die Beklagte bewarb ihr Produkt "B A" mit einem sehr guten Abschneiden in einem Konsumententest. Wegen des genauen Inhalts der Werbung wird auf die einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19.03.2010 verwiesen. Sie machte das Testergebnis sodann zum Gegenstand eines TV-Werbespots, der wenige Tage nach Veröffentlichung des Testergebnisses der Stiftung Warentest am 01.03.2010 gesendet wurde. Sie warb darin mit der Aussage: "Auch 88 % der befragten Konsumenten bewerten A mit "sehr gut"". Im unteren Bildschirmbereich findet sich die Angabe: "Test mit 282 Verbrauchern. Externes Marktforschungsinstitut 09/2009".

In ähnlicher Weise bewarb die Beklagte das Produkt im Internet unter ihrer Seite www.anonym1.de. Weiter bewarb die Beklagte das Produkt in ähnlicher Weise über Informationsplattformen im Internet, über Newsletter und über Sparcoupons.

Ferner bewarb die Beklagte das - von der Stiftung Warentest getestete - Produkt "B D" mit einem Konsumententest und folgender Aussage: "79 % bewerten D mit sehr gut - Test mit 126 Verbrauchern - Externes Marktforschungsinstitut 02/2010".

Die Beklagte beruft sich für das Produkt A auf den Verbrauchertest der Fa. Z GmbH gemäß Anlage B 4, für das Produkt D auf den Verbrauchertest der Fa. K gemäß Anlage B 5 und für das Produkt A gemäß Antrag zu 1 d) auf den Verbrauchertest der Fa. J GmbH gemäß Anlage B 10. Auf die Anlagen B 4, B 5 und B 10 wird Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Beklagte wegen wettbewerbswidriger Werbung mit einem Konsumententest im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die Klägerin hat eine einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer vom 19.03.2010 erwirkt, die nach Verweisung an die Kammer für Handelssachen durch Urteil der Kammer vom 27.05.2010 - 81 O 38/10 -, auf das Bezug genommen wird, im Wesentlichen bestätigt worden ist. Dieses Urteil ist durch Urteil des OLG Köln vom 10.12.2010 - 6 U 112/10 - wegen fehlender Dringlichkeit aufgehoben worden.

Den Unterlassungsantrag, der mit dem durch Urteil der Kammer vom 27.05.2010 zuerkannten Unterlassungsantrag entsprach, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.05.2011 um den Antrag gemäß der Verurteilung zu 1 d) erweitert.

Die Klägerin mahnte mit Schreiben vom 06.12.2010 die Beklagte mit Fristsetzung zum 13.12.2010 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Klageanträge seien hinreichend bestimmt und daher zulässig. Die Werbung der Beklagten mit dem Konsumententest diene dazu, das schlechte Testergebnis bei dem Test der Stiftung Warentest zu überspielen, wofür der zeitliche Zusammenhang der Werbung mit der Veröffentlichung des Testergebnisses spreche. Hierzu führt die Klägerin näher aus. Das in der Werbung verwendete Testsiegel sei dem Siegel der Stiftung Warentest nachempfunden. Die von der Beklagten angestellten Konsumententests genügten nicht den vom Verbraucher erwarteten wissenschaftlichen Anforderungen eines Produkttests. Sie sollten einen seriösen Eindruck erwecken, seien aber nicht als seriöse Tests angelegt. Schon die Stichprobenauswahl sei bei einer reinen Onlinebefragung zweifelhaft. Auch seien bei dem Test gemäß Anlage B 4 nur Frauen befragt worden. Bei dem Test gemäß Anlage B 5 seien nur die Produktkunden von D befragt worden, die Auswahl sei daher nicht repräsentativ. Die Fragestellungen und die Bewertungskriterien seien ungeeignet. Die Werbeaussagen verstießen gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, hilfsweise gegen § 4 Nr. 10 UWG. Die Werbekampagne der Beklagten in zeitlicher Nähe zum Testsieg des Produkts der Klägerin stelle eine gezielte Behinderung dar. Ferner verstoße die Werbung wegen fehlender Fundstellenangabe gegen §§ 3, 8 UWG, worauf die Klägerin kumulativ abstellt. Es sei nach der Werbung ausgeschlossen, nähere Angaben über den Inhalt des Gutachtens oder über die Art und den Umfang der Untersuchung zu erhalten. Solche Angaben seien aus Gründen der Transparenz indes erforderlich.

Der Beklagten sei wegen eines vorangegangenen Verfahrens vorsätzliches Handeln zu unterstellen.

Die Beklagte schulde wegen der Abmahnung Schadensersatz. Die weitere Abmahnung sei zur Einleitung des Klageverfahrens erforderlich gewesen. Die Klägerin habe nach der mündlichen Verhandlung vor dem OLG Köln der Beklagten Gelegenheit zur außergerichtlichen Streitbeilegung geben wollen. Eine Inanspruchnahme der eigenen Rechtsabteilung könne nicht gefordert werden.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt,

hilfsweise zu 1d)

unter Hinweis auf einen "Konsumenten-Test" zu werben, wenn dies geschieht, wie nachstehend wiedergegeben:

(Es folgt eine Bilddarstellung)

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klage genüge nicht dem Bestimmtheitsgebot.

Die Beklagte behauptet, die Werbung mit Konsumententests in der von ihr vorgenommenen Form sei üblich. Es sei sofort ersichtlich, dass es um eine subjektive Einschätzung der Konsumenten gehe. Die Verkehrskreise würden keine wissenschaftlichen Anforderungen genügende Studie erwarten. Die Verwendung des Prädikats "bewerten" betone den subjektiven Zusammenhang. Die Beklagte habe auch keineswegs das Testergebnis der Stiftung Warentest überspielen wollen, da "B A" bzw. "C A" nicht getestet worden sei. Auch sei das verwendete Testsiegel nicht dem Siegel der Stiftung Warentest nachempfunden.

Es handele sich auch nicht um unlautere Werbung ohne Fundstellenangabe. Die Rechtsprechung zur Fundstellenangabe sei nicht einschlägig. Bei einem Konsumententest bestehe kein Bedarf des Verbrauchers nach einem Testbericht. Auch die Klägerin werbe in gleicher Weise.

Schadensersatz wegen der Abmahnung könne die Klägerin nicht verlangen. Zum einen verfüge sie über eine eigene Rechtsabteilung, so dass es der Zuziehung eines Rechtsanwalts nicht bedurfte, zum anderen sei die Abmahnung erst nach Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens erfolgt, so dass unter dem Gesichtspunkt "Schubladenverfügung" eine Kostenerstattung ausscheide. Überdies habe die Klägerin schon mit Schreiben vom 22.03.2010 - nach Erlass der einstweiligen Verfügung - abgemahnt. Eine Abrechnung der Klägervertreter auf Streitwertbasis werde bestritten, auch die Zahlung entsprechender Kosten durch die Klägerin.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist im Anschluss an die Entscheidungen im einstweiligen Verfügungsverfahren begründet, und zwar auch im Umfang der Klageerweiterung.

I.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage sind nicht begründet. Auch unter Berücksichtigung des Beschlusses des BGH vom 24.03.2011 - TÜV - sind die Angaben der Klägerin zu ihren Anträgen ausreichend. Sie geht vorrangig wegen irreführender Werbung - §§ 3, 5 UWG - vor, hilfsweise aus Behinderung - §§ 3, 4 Nr. 10 UWG - und kumulativ zu dem Hauptanspruch aus irreführender Werbung wegen fehlender Fundstellenangabe - § 3 UWG. Diese Angaben genügen auch den strengeren Anforderungen, wie sie in der vorgenannten BGH-Entscheidung angeführt sind.

Ferner bestehen keine Bedenken im Hinblick auf die konkrete Verletzungsform. Auch die bloße Einblendung der Testsiegel ist in diesem Sinne unbedenklich, wenn diese Verwendung finden oder gefunden haben, wie es zwischen den Parteien unstreitig ist. Beanstandet wird gerade die werbende Verwendung der Testsiegel. Dies lässt sowohl die Untersagung der Verwendung der beanstandeten Testsiegel als auch die Untersagung der Werbung, die die Testsiegel erkennen lässt (Antrag 1 d), zu.

II.

Die Klägerin hat einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1, 8, 12 UWG, ferner gemäß §§ 3, 8 UWG wegen fehlender Fundstellenangabe. Auf den hilfsweise geltend gemachten Anspruch wegen unlauterer Behinderung gemäß §§ 3, 4 Nr. 10, 8 UWG kommt es nicht mehr an.

1.

Die Testsiegel sind geeignet, bei dem Verbraucher eine irreführende Täuschung zu bewirken. Die Erwartung zum Testinhalt des Verbrauchers wird jedenfalls auch getäuscht, so dass unter diesem Gesichtspunkt betreffend die Untersagungen eine unlautere Werbung gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG vorliegt.

Hierzu hat die Kammer im Urteil vom 27.05.2010 ausgeführt:

"Mit Recht weist die Antragstellerin darauf nämlich hin, dass ein Verbrauchertest entsprechend der vorgelegten Anlage Ast 19 unzureichend wäre. Weder handelt es sich hierbei um eine differenzierte Fragestellung. Noch insbesondere sind die Antwortmöglichkeiten hinreichend differenziert. So besteht nur die Möglichkeit der Zustimmung oder Nichtzustimmung. Nur eine von drei Fragen bezieht sich auf die Notenbewertung.

Die Antragsgegnerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Konsumententests betreffend die streitbefangene Werbung anders gestaltet waren. Sie waren unstreitig von demselben Meinungsforschungsinstitut (Z GmbH), was im Gegenteil nahe legt, dass die Testbefragung in gleicher Weise gestaltet ist.

Damit genügt die Antragsgegnerin inhaltlich nicht den Anforderungen, die die Werbung betreffend der Durchführung eines Tests durch ein externes Meinungsforschungsinstitut erwarten lässt."

Das Oberlandesgericht Köln hat in der Entscheidung vom 10.12.2010 ausgeführt:

"Zutreffend hat das Landgericht allerdings die beanstandete Werbung als irreführend im Sinne des § 5 UWG angesehen. Der Verkehr erwartet von einer werblich besonders herausgestellten Aussage, dass diese der Erwähnung wert ist (vgl. Senat, Beschluss vom 16.11.2009 - 6 W 130/09 und Urteil vom 18.2.2009 - 6 W 5/09). Auf einen "Konsumenten-Test" trifft dies nur dann zu, wenn er seriös durchgeführt worden ist und die Ergebnisse daher repräsentativ sind. Dabei kann das Ergebnis zwar durchaus die subjektiven Einschätzungen von Verbrauchern wiederspiegeln. In diesem Fall muss aber zum einen das subjektive Element des Tests in der Werbung deutlich gemacht werden und zum anderen muss die von den Verbrauchern abgegebene Bewertung ausschließlich auf Eigenschaften des Produkts beruhen und daher von äußeren Umständen unbeeinflusst sein. Dabei obliegt es dem Werbenden, entsprechende (notwendigerweise pauschale) Behauptungen des Wettbewerbers durch einen substantiierten und nachprüfbaren Vortrag zu entkräften (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5 Rdn. 3.23). Daran fehlt es. Auf der Grundlage des Vortrags der Antragsgegnerin lässt sich nicht beurteilen, ob der Test den dargestellten Anforderungen gerecht wird."

Nunmehr hat die Beklagte zwar die im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht vorgelegten Konsumenten-Tests vorgelegt. Die Testunterlagen belegen indes, dass diese Tests den Erwartungen der Verbraucher an die seriöse Durchführung nicht genügen.

Allen Tests gemeinsam ist eine verzerrende und damit täuschende Notenskala. Die Testergebnisse orientieren sich, anders als die Bewertung "sehr gut" annehmen lässt, nicht nach dem Schulnotensystem. Vielmehr ist oberhalb der Bewertung "sehr gut" noch die Bewertung "ausgezeichnet" vorgesehen. Entgegen der Gewöhnung des Verbrauchers insbesondere an das von der Stiftung Warentest verwertete Schulnotensystem ist daher bei den Tests der Beklagten die Bewertung "sehr gut" nur die zweitbeste Bewertung. In den Testsiegeln wird hierüber auch nicht aufgeklärt, so dass diese Täuschung für den Verbraucher unerkennbar bleibt. Schon aus diesem Grund ist die vorgenommene Bewerbung irreführend und unlauter.

Allen Tests gemeinsam ist zudem eine undifferenzierte Fragestellung, die lediglich eine zusammenfassende Antwort zulässt. Eine Differenzierung nach unterschiedlichen Testkriterien, die den Testpersonen eine bewusste Auseinandersetzung mit dem Testprodukt abverlangt, ist nicht vorgenommen worden.

Bei den Tests gemäß Anlagen B 4 und B 5 ist zudem bedenklich, dass die Testprodukte für die Testpersonen als Markenprodukte erkennbar waren, was eine Beeinflussung der Testpersonen bewirken kann.

Bei dem Test gemäß Anlage B 5 ist die Auswahl der Testpersonen zu beanstanden, da nur markentreue Kunden der Marken B/C "D" ausgewählt wurden. Von dieser Auswahl darf die Beklagte sich ein günstigeres Testergebnis erwarten als bei einer repräsentativen Befragung aller Verbraucher.

Ob darüber hinaus noch zu beanstanden ist, dass bei dem Test gemäß Anlage B 4 nur Hausfrauen berücksichtigt wurden und dass bei dem Test gemäß Anlage B 10 eine Onlinebefragung durchgeführt wurde, die nur Verbraucher mit Internetanschluss berücksichtigt, kann aus den vorgenannten Gründen dahin stehen.

Die vorstehenden Ausführungen gelten in gleicher Weise für den Klageerweiterungsantrag und den hierauf bezogenen Test gemäß Anlage B 10.

2.

Ferner ist der Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 8 UWG begründet.

Zu der fehlenden Fundstellenangabe hat die Kammer in dem Urteil vom 27.05.2010 ausgeführt:

"Im Umfang der durch die einstweilige Verfügung verbotenen Werbehandlungen der Antragsgegnerin hat diese mit Testergebnissen geworben ohne hinreichende Angaben zur Fundstelle (§ 3 UWG).

BGH GRUR 1991, 719 hat für die Verwendung eines Testergebnisses der Stiftung Warentest entschieden, dass die Werbung mit dem Testergebnis ohne Angabe der Fundstelle der Veröffentlichung des Tests wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG a.F. ist. Hierzu hat der BGH ausgeführt:

"2. Mit Erfolg wendet sich jedoch die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Werbung der Beklagten mit einem Testergebnis der Stiftung Warentest ohne Angabe der Fundstelle mit den guten kaufmännischen Sitten vereinbar sei. Die dem zugrundeliegende Ansicht des Berufungsgerichts, daß es wettbewerbsrechtlich keinen wesentlichen Unterschied mache, ob in Fällen der vorliegenden Art die Fundstelle in der Werbung mitgeteilt werde oder nicht, vermag der Senat nicht zu teilen. Das Berufungsgericht hat dabei nicht genügend auf die Umstände abgestellt, die es dem am Test Interessierten nicht nur unerheblich erschweren, sich diesen Test zu beschaffen. In ihren Empfehlungen zur "Werbung mit Testergebnissen" stellt die Stiftung Warentest das Erfordernis auf, daß die Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sein müssen, und daß dazu gehört, daß in der Werbung Monat und Jahr der Erstveröffentlichung angegeben wird (vgl. Nr. 3 der Empfehlungen der Stiftung Warentest zur "Werbung mit Testergebnissen", abgedruckt bei Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl., § 1 UWG Rdn. 425). Die für diese Empfehlung maßgebenden Gründe hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, bei seiner wettbewerbsrechtlichen Beurteilung unberücksichtigt gelassen. Wird die Fundstelle in der Werbung mit angegeben, ist es für den Interessenten relativ einfach, sich das entsprechende Heft der Stiftung Warentest gezielt und ohne weitere Nachfrage zu beschaffen. Fehlt dagegen diese Angabe, ist dies ein Umstand, der geeignet ist, relevante Teile des Verkehrs von einer Beschaffung des Tests abzuhalten. Denn bei der Nichtangabe der Fundstelle steht der am Test interessierte Verbraucher vor der Notwendigkeit, die Bestellung des Test-Heftes schriftlich oder mündlich zu formulieren und dabei näher zu erläutern. Solche Schwierigkeiten werden aber erfahrungsgemäß häufig gescheut. Darüber hinaus ist in Betracht zu ziehen, daß ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher nicht weiß, daß es Testveröffentlichungen in einer Zeitschrift der Stiftung Warentest gibt, was zu weiteren Erschwerungen bei der Bestellung des Test-Heftes führen kann. Umstände dieser Art, die den Verbraucher nicht nur unerheblich in der Absicht behindern, von dem Inhalt des Tests Kenntnis zu nehmen, verbieten es daher dem Kaufmann, mit Testergebnissen der Stiftung Warentest ohne Angabe der Fundstelle zu werben. Darüber hinaus ist im Streitfall auch zu berücksichtigen, daß es sich bei den Tests der Stiftung Warentest um Untersuchungen handelt, die mit Blick auf Aufgabe und Arbeitsweise dieses Instituts (vgl. BGHZ 65, 325, 332) in weiten Kreisen der Bevölkerung auf Interesse und Akzeptanz stoßen und bei denen ein Bedürfnis, dem Verbraucher ein Aufsuchen des gesamten Testberichts durch Anführen der Fundstelle zu erleichtern, in besonderem Maße gegeben ist."

Dem hat sich OLG Hamburg WRP 2007, 557 für die Werbung mit der Bewertung einer Fachzeitschrift angeschlossen und hierzu ausgeführt:

"Die angegriffene Werbung der Beklagten ist jedoch als Werbung mit Testergebnissen einer Fachzeitschrift ohne ordnungsgemäße Fundstellenangaben nach § 3 UWG unlauter. Dazu hat der BGH - ohne dass ausdrücklich auf Aspekte der vergleichenden Werbung abgestellt worden wäre - im Hinblick auf § 1 UWG a.F. ausgeführt, dass die Werbung mit Testergebnissen der Stiftung Warentest ohne Angabe der Fundstelle mit den guten kaufmännischen Sitten nicht vereinbar sei. Durch die fehlende Fundstelle werde es den an dem Test Interessierten nicht nur unerheblich erschwert, sich den Test zu beschaffen. Zudem stelle die Stiftung Warentest selbst in ihren Empfehlungen zur "Werbung mit Testergebnissen" das Erfordernis auf, dass die Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sein müssten, wozu auch gehöre, dass in der Werbung Monat und Jahr der Erstveröffentlichung angegeben würden (BGH GRUR 1991, 679 - Fundstellenangabe). Zudem stießen die Ergebnisse der Untersuchungen der Stiftung Warentest in der Bevölkerung auf besonderes Interesse und auf Akzeptanz, so dass das Bedürfnis, dem Verbraucher ein Aufsuchen des gesamten Testberichts durch Anführen der Fundstelle zu erleichtern, in besonderem Maße gegeben sei (BGH GRUR 1991, 679, 680 - Fundstellenangabe).

Diese hinsichtlich der Untersuchungsergebnisse der Stiftung Warentest entwickelten Grundsätze lassen sich auch auf die sog. Testhinweiswerbung mit Untersuchungsergebnissen von Fachzeitschriften übertragen (so auch KG MD 1993, 286 ff.; KG MD 2001, 546, 548; OLGR Schleswig, 2001, 393 ff.). Auch im Falle der sog. Testhinweiswerbung nimmt der Werbende auf die Ergebnisse von Tests eines unabhängigen Dritten Bezug, was den werblichen Angaben ein besonderes - quasi objektives - Gewicht verleiht. Auch insoweit besteht ein besonderes Bedürfnis des angesprochenen Verkehrs, den angegebenen Test im Einzelnen nachzulesen. Auch diesbezüglich birgt das Fehlen der Fundstelle die erhebliche Gefahr, dass es den an dem Test Interessierten nicht nur unerheblich erschwert wird, sich den Test zu beschaffen.

Ein Unterschied zur Werbung mit Untersuchungsergebnissen der Stiftung Warentest besteht allerdings insoweit, als keine gesonderten Empfehlungen der Zeitschrift F.s zur Angabe der Fundstelle bei einer werblichen Verwendung ihrer Testergebnisse bestehen. Die für die Empfehlung der Stiftung Warentest maßgebenden Gründe gelten jedoch auch im Falle der sog. Testhinweiswerbung. Die von der Stiftung Warentest ausdrücklich verlangte Fundstellenangabe erweist sich nämlich auch im Hinblick auf die Werbung mit Testergebnissen von Fachzeitschriften zur Gewährleistung der Nachprüfbarkeit des Testaufbaus, seiner Durchführung und der Testergebnisse als erforderlich, um die notwendige Transparenz herzustellen. Gerade weil den Testergebnissen von Dritten aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ein besonderes Gewicht zukommt, müssen diese - jedenfalls soweit dies durch die Angabe einer Zeitschriftenfundstelle problemlos möglich ist - überprüft werden können."

Die vorgenannten Ausführungen sind - eingeschränkt - auch im vorliegenden Fall übertragbar.

Es wird zunächst nicht verkannt, dass die Antragsgegnerin unmissverständlich mit einem "Konsumententest" wirbt. Auch wird nicht verkannt, dass in der herausgestellten Aussage "88% bewerten" bzw. "79 % bewerten" zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich um eine subjektive Einschätzung der Konsumenten handelt. Weiterhin hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass sich die in dem Verfahren LG Köln 84 O 94/09 verbotene Werbung von der hier streitbefangenen Werbung gerade darin unterscheidet, dass die herausgestellte subjektive Einschätzung fehlte.

Dennoch erfordert die streitbefangene Gestaltung der Werbung ebenfalls die Fundstellenangabe.

In allen Werbeformen wird nämlich darauf hingewiesen, dass ein Test mit einer bestimmten Anzahl von Verbrauchern durch ein externes Marktforschungsinstitut stattgefunden hat. Als Ergebnis dieses "Konsumenten-Tests" ergibt sich die beworbene Prozentzahl von Verbrauchern, die das Produkt mit "sehr gut" bewerten.

Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin wird der Verbraucher in der Werbung mit einem Konsumententest in der streitbefangenen Gestaltung nicht von einer rein subjektiven, damit praktisch willkürlichen Bewertung durch den Verbraucher ausgehen. Hierfür spricht gerade die Benennung eines externen Marktforschungsinstituts. Dies legt nahe, dass der Test nach anerkannten fachlichen Kriterien stattgefunden hat, insbesondere differenzierte Fragestellungen und Antwortmöglichkeiten angeboten wurden. Zwar erwartet der Verbraucher bei einem Konsumententest, anders als bei Stiftung Warentest oder bei einer Fachzeitschrift, keine wissenschaftlich fundierte Untersuchung des Produkts durch Fachleute. Auf Grund der Angaben "Konsumententest" einerseits und "bewerten" andererseits wird der Verbraucher nicht von einer wissenschaftlichen Testdurchführung ausgehen, sondern von einem Werturteil der herangezogenen Verbraucher. Entscheidend ist, dass der Verbraucher in vorgenanntem Sinne eine nach Frage- und Antwortgestaltung differenzierte Beurteilung durch den Konsumenten erwartet. Eine vollständig undifferenzierte Bewertung - ähnlich einer spontanen Konsumentenbefragung auf der Straße - wird der Verbraucher dagegen nicht erwarten. Er wird indes davon ausgehen, dass nicht lediglich eine zusammenfassende Bewertung anhand der Schulnotenskala stattgefunden hat.

Ein solcher Eindruck ist durch die Werbemaßnahme auch nicht intendiert. Gerade die Bezugnahme auf die Testbedingungen - Anzahl der Konsumenten und externes Marktforschungsinstitut - sollen den Eindruck eines fachkundigen und seriösen Tests belegen. Auch in einem solchen Fall muss der Verbraucher in der Lage sein, sich über Inhalt und Ergebnis des Testes näher informieren zu können. Dies ist technisch auch ohne weiteres zu bewerkstelligen, wie der Hinweis der Antragstellerin auf die neuere Werbung der Antragsgegnerin belegt, nämlich der Verweis auf eine Webseite im Internet. Die Annahme der Antragsgegnerin, der Verbraucher erwarte weder eine Fundstellenangabe noch interessiere ihn diese angesichts der subjektiven Werbeaussage, überzeugt nicht."

An diesen Ausführungen hält die Kammer trotz der von der Beklagten auch unter Bezugnahme auf das einstweilige Verfügungsverfahren geäußerten Bedenken fest. Richtig ist zwar, dass die hier zu beurteilenden Konsumententests sich von Testbewerbungen der Stiftung Warentest oder den Testangaben in einer Fachzeitschrift unterscheiden. Nach Dafürhalten der Kammer ist es aber maßgeblich, dass gerade auch die Bewerbung mit selbst vorgenommenen Tests nur dann nicht unlauter erscheint, wenn für den Verbraucher die Testdurchführung transparent gemacht wird, ungeachtet der Frage, ob eine Vielzahl der Verbraucher dem näher nachgeht. Ein Fundstellennachweis, der durch eine Bezugnahme auf eine Webseite unschwer möglich wäre, bringt für den interessierten Verbraucher durchaus auch bei Konsumententests einen Erkenntnisgewinn. Erst hierdurch hätte ein Verbraucher die unter Ziffer 1 dargelegten Bedenken gegen die Ordnungsgemäßheit und Seriosität der Konsumententests gewinnen können.

3.

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten beruht auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

Die Kosten für die erneute Abmahnung vor Erhebung der Hauptsacheklage kann die Klägerin geltend machen.

Anders als in den Fällen der sog. Schubladenverfügung, in denen der Anspruchsteller zu erkennen gibt, dass ihm an einer streitvermeidenden Abmahnung nicht gelegen ist, war die hier vorgenommene Abmahnung durchaus geeignet den (Hauptsache-) Streit zu vermeiden. Zum Zeitpunkt der erneuten Abmahnung stand nämlich einerseits fest, dass die einstweilige Verfügung aufgehoben werden würde, andererseits war auch klar, dass das Oberlandesgericht in der Sache von einem Unterlassungsanspruch ausging. Die Klägerin war daher gehalten, zur Rechtsdurchsetzung das Hauptsacheverfahren zu betreiben. Eine erneute Abmahnung war notwendig, um das bei dieser Sachlage nicht unerhebliche Risiko eines sofortigen Anerkenntnisses mit der negativen Kostenfolge des § 93 ZPO zu vermeiden.

Dass die Beklagte sich der Abmahnung keineswegs unterwerfen würde, war für die Klägerin nicht sicher anzunehmen.

Die Klägerin durfte sich für die Abmahnung ihrer Prozessvertreter bedienen. Zwar wäre der Klägerin angesichts der bei ihr bestehenden Rechtsabteilung unschwer eine eigene Abmahnung ohne die hier eingetretene Kostenfolge möglich gewesen. Sie musste sich aber hierauf nicht verweisen lassen, da die ordnungsgemäße Abmahnung einen beachtlichen Zeitaufwand erforderte. Entgegen der Annahme der Beklagten war die Klägerin nicht auf die Abfassung eines "Zweizeilers" oder einer unangepassten Übernahme der vorangegangenen Abmahnung zu verweisen. Angesichts des Verfahrensstandes, nämlich der Durchführung des Berufungsverfahrens, waren die Erkenntnisse aus diesem Verfahren bei Abfassung der Abmahnung zu berücksichtigen. In einem solchen Fall kann auch eine rechtskundige oder über eine Rechtsabteilung verfügende Anspruchstellerin anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen.

Die Höhe der Abmahnkosten ist nicht zu beanstanden. Die Gebührenrechnung geht von einem Gegenstandswert von 150.000,00 € bei einer Gebühr von 1,3 aus, deren nicht anrechnungsfähiger Anteil (0,65) beansprucht wird.

Soweit die Beklagte erstmals in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 15.07.2011 eine Abrechnung auf Streitwertbasis bestreitet, kann sie hiermit nicht gehört werden (§ 296a ZPO), da dieser neue Vortrag vom Schriftsatznachlass nicht gedeckt und im Übrigen auch spekulativ ist.

Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Beklagten, es fehle an dem Vortrag zur Zahlung. In diesem Fall kann nur eine Freistellung von der Gebührenforderung verlangt werden. Diese kann gemäß § 308 ZPO als ein Weniger gegenüber der Zahlungsforderung zugesprochen werden.

4.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.

Der Streitwert für das Verfahren: 200.000,00 €

LG Köln:
Urteil v. 08.09.2011
Az: 81 O 37/11