Bundespatentgericht:
Beschluss vom 15. April 2010
Aktenzeichen: 29 W (pat) 84/10

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Wort-/Bildmarke 1 033 815 wurde für die Dienstleistungen der Klassen 35 und 41

"Werbung in Branchen-Fernsprechbüchern; Veröffentlichung und Herausgabe von Branchen-Fernsprechbüchern"

im Jahre 1979 angemeldet und am 27. Mai 1982 als durchgesetztes Zeichen für die Deutsche Postreklame GmbH in das Markenregister eingetragen. Am 1. September 1994 erfolgte die Umschreibung auf die D... GmbH und am 4. Februar 2009 auf die Beschwerdegegnerin.

Im Eintragungsverfahren hatte die Prüfungsstelle für Klasse 35 Wz des Deutschen Patentamtes (DPA) die Marke als nicht unterscheidungskräftig und vor allem freihaltebedürftige Angabe beanstandet. Nach Vorlage von Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer Verkehrsdurchsetzung hat sie den Deutschen Industrieund Handelstag (DIHT) um Auskunft gebeten, ob sich das Zeichen bei den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen für die Herkunft der betreffenden Dienstleistungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb durchgesetzt habe. Nach Befragung einer repräsentativen Auswahl von Industrieund Handelskammern im damaligen Bundesgebiet teilte der DIHT dem DPA mit, dass sich das Wort-/Bildzeichen "Gelbe Seiten" für die Anmelderin, die Deutsche Postreklame GmbH, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt habe.

Zur Begründung ihres Löschungsantrages gemäß § 50 Abs. 1 i. V. m. §§ 3, 7, 8 MarkenG vom 27. Januar 2008, der an demselben Tage beim DPMA eingegangen ist, hat die Beschwerdeführerin im Amtsverfahren u. a. ausgeführt, dass die Marke nur beschreibend und in bösgläubiger Absicht angemeldet worden sei, um zwecks Festigung der eigenen Monopolstellung nationale und internationale Branchenverzeichnis-Verleger zu behindern und vom Markt zu drängen.

Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin hat dem ihr am 4. April 2008 zugestellten Löschungsantrag mit Schriftsatz vom 21. April 2008, beim DPMA am selben Tage eingegangen, widersprochen und u. a. vorgetragen, dass der Tatbestand der Bösgläubigkeit nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG nicht erfüllt sei. Sie habe als Herausgeberin und Verlegerin von Branchenverzeichnissen die Bezeichnung "Gelbe Seiten" in den Jahren 1968/1969 in Deutschland eingeführt, als Marke systematisch aufgebaut und angemeldet. Sie sei daher berechtigte Markeninhaberin.

Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patentund Markenamts hat den Löschungsantrag der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 15. Mai 2009 zurückgewiesen. Die streitgegenständliche Marke verstoße weder gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten (§ 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG), noch könne deren Benutzung nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden (§ 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG). Sie verfüge über keinen Sinngehalt, der sich als Kennzeichnung für die streitgegenständlichen Dienstleistungen feindlich, verachtend oder verhöhnend gegen staatliche Institutionen oder verfassungsrechtliche Prinzipien richte. Ihre Benutzung verstoße auch nicht gegen gesetzliche Verwendungsverbote. Begleitumstände, die sich auf die jeweilige Person des Markeninhabers oder den erfolgten oder erwarteten Einsatz der Marke bezögen, hätten außer Betracht zu bleiben. Die Feststellung von Verfassungsverstößen bleibe dem Verfassungsgericht vorbehalten.

Der Löschungsgrund des bösgläubigen Markenerwerbs sei ebenfalls nicht gegeben. Eine zum Anmeldezeitpunkt bestehende Bösgläubigkeit der damaligen Anwenderin lasse sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen. Der damaligen Markenanmelderin könne ein genereller Benutzungswille nicht abgesprochen werden, weil das Zeichen von den Verlagen im Auftrag der damaligen Anmelderin für Branchenbücher verwendet worden sei. Die Frage des Bestehens eines schutzwürdigen Besitzstandes von Dritten zum Zeitpunkt der Markenanmeldung im Jahre 1979 könne dahingestellt bleiben, weil auch unter Würdigung des von der Antragstellerin vorgebrachten umfangreichen Tatsachenmaterials ein vorsätzlicher, sittenwidriger Eingriff in diesen nicht feststellbar sei. Allein in dem Erkennen und in der Nutzung bestimmter Markttrends für die eigene Geschäftstätigkeit durch die vom Gesetzgeber grundsätzlich gewollte Ausschlusswirkung der eingetragenen Marke gegenüber Dritten liege keine sittenwidrige Störungsabsicht. Eine früher angemeldete, eventuell fortbestehende ähnliche Markeneintragung wie die von der Antragstellerin angeführte und bis zum Jahre 1996 rechtsbeständige Kombinationsmarke mit dem Wortbestandteil "The International Yellow Pages" der amerikanischen Firma The Reuben H. Donnelley Corporation, Purchase N. Y., falle unter keinen Schutzausschießlichkeitsgrund. Weder die enge Bindung der damaligen Anmelderin an das damals zuständige Ministerium noch die globale Entwicklung auf dem Telekommunikationsmarkt führe zu einer anderen Einschätzung. Es sei eine lange Zeitspanne von immerhin 20 Jahren der Vorbereitung von 1965 bis 1985 für die Öffnung des Telefonund Medienmarktes nötig gewesen, so dass der Anmelderin, welche selbst Bestandteil des Fernmeldemonopols gewesen sei, nicht vorgeworfen werden könne, dass sie im Jahre 1979 eine Öffnung des Telefonmarktes für Wettbewerber nicht habe zulassen wollen. Dass ca. 10 Jahre später eine Vielzahl von Wortmarken mit dem Bestandteil "Gelbe Seiten" angemeldet worden sei, lasse keine Rückschlüsse auf eine Behinderungsabsicht schon zum Anmeldezeitpunkt zu. Da eine Monopolstellung nicht zwingend die Schutzfähigkeit eines Zeichens begründe, könne entgegen der Ansicht der Antragstellerin in der Geltendmachung einer solchen Position auch kein Erschleichen der Markeneintragung gesehen werden. Anhaltspunkte für eine Täuschungsgefahr (§ 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG), für fehlende Markenfähigkeit (§ 3 MarkenG) oder einen Verstoß gegen § 7 MarkenG seien weder ersichtlich noch vorgetragen.

Mit ihrer gegen den Zurückweisungsbeschluss gerichteten Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Löschungsbegehren weiter. Sie ist der Auffassung, die Markeneintragung verstoße gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten und sei von der damaligen Anmelderin bösgläubig erwirkt worden. Unter Bezugnahme auf das Gutachten von Prof. Dr. Wilms und Dr. Jochum von August 2005 (ASt 23 BA) vertritt sie die Ansicht, der Markenschutz für das verfahrensgegenständliche Wort-/Bildzeichen verletze Art. 87 f. Abs. 2 Satz 1 GG i. V. m. Art. 143b Abs. 2 Satz 1 GG sowie Art. 86 Abs. 1 EGV. Dass die Markeninhaberin entgegen Art. 5 der Richtlinie der europäischen Kommission 2002/77/EG (Anlage 3) ihre Monopolstellung für Branchenverzeichnisse nicht aufhebe, sei ein weiterer Beweis für deren bösgläubige Intention eines Behinderungsund Verdrängungswettbewerbs. Es handele sich daher um eine Sperrmarke. Andere private Verleger hätten in den USA -seit dem 18. Jahrhundert (yellow pages) -, in vielen europäischen Ländern und in Japan schon Jahrzehnte vorher sowie danach und parallel zur Markeninhaberin gelbe Papierinnenseiten für Branchenverzeichnisse benutzt. Die gelben Seiten seien daher ein speziell auf die Dienstleistung Branchenverzeichnis bezogenes Ausstattungsmerkmal. Die Innenseiten der Branchen-Fernsprechbücher der Deutschen Postreklame GmbH seien aber erst ab 1955 und die Umschlagdeckel erst ab 1961 gelb gestaltet worden. Vor der streitgegenständlichen Marke seien drei weitere internationale Bezeichnungen für Branchenverzeichnisse beim DPA angemeldet und eingetragen worden: Am 24. April 1963 sei die Wort-/Bildmarke "The International Yellow Pages" der amerikanischen Firma The Reuben H. Donnelley Corporation, Purchase N. Y., für Telefonverzeichnisse in internationalem Umfang und Adressbücher angemeldet und am 9. Oktober 1963 eingetragen worden und habe Bestand gehabt bis zur Löschung gemäß § 49 MarkenG am 19. Februar 1996 (Anlage 11); von der gleichen Firma sei am gleichen Tage die Wort-/Bildmarke "Les Pages Jaunes Internationales" für die gleichen Waren angemeldet, am 10. Oktober 1963 eingetragen und am 21. November 2003 gelöscht worden (Anlage 12); am 13. Februar 1969 sei die Wort-/Bildmarke "Golden Pages" der amerikanischen Firma ITT World Directories, Inc., New York, für Telefonadressbücher angemeldet und am 3. Mai 1995 gelöscht worden (Anlage 13). Durch den Inhalt des von ihr vorgelegten Schreibens der Markeninhaberin vom 17. Oktober 1980 (Anlage 2) sei nachgewiesen, dass der Postreklame bei der Anmeldung des streitgegenständlichen Zeichens 1979 bekannt gewesen sei, dass "Gelbe Seiten" und "Yellow Pages" den internationalen Gepflogenheiten entsprechend für Branchenverzeichnisse genutzt worden seien. Sie habe dennoch diese Marken nicht angegriffen, aber seit 1946 verhindert, dass Neueinsteiger im Markt gelbe Papierseiten für Branchenverzeichnisse verwenden. Ihr Verhalten sei in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung ihrer Mitbewerber und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet gewesen, wie das Schreiben der Firma The Reuben H. Donnelley Corporation, Pur, chase, N. Y., vom 27. August 1962 (Anlage 14) zeige. Als Fachfirma, deren Aufsichtsrat aus Beamten der Deutschen Bundespost bestanden habe, die Kontakte zum Ausland gehabt und deren Geschäftsführer 1967 an einer USA-Reise teilgenommen habe (Anlage 15), sei die Markeninhaberin über die gesamte Entwicklung auf dem Telekommunikationsmarkt immer auf dem neuesten Stand gewesen, so dass ihr nicht verborgen geblieben sein könne, dass die drei vorgenannten Konkurrenten ihre Marken für Branchenverzeichnisse in Deutschland angemeldet hätten. Wie das Aufsichtsratsprotokoll vom 25./26. November 1968 (Anlage 17) belege, sei bereits 1968 der Vorsatz gefasst worden, alle privaten freien Branchenbuchverleger und die eigenen Vertragsverleger mit dem beschreibenden Begriff "Gelbe Seiten" behindern zu wollen. Auch daraus, dass ca. 10 Jahre später eine Vielzahl von Wortmarken mit dem Bestandteil "Gelbe Seiten" angemeldet worden sei, könne auf eine Behinderungsabsicht schon zum Anmeldezeitpunkt geschlossen werden. Hinzu komme, dass die Markeninhaberin, um den Löschungsantragsteller GoYellow im Wettbewerb und im Löschungsverfahren zu behindern, selbst Internetdomains mit dem Wortbestandteil GoYellow registriert und auf ihre eigene Website gelenkt habe. Ferner habe sie die Firma Yellow Phone GmbH bzw. dessen Geschäftsführer Keil beauftragt, gegen die Firma GoYellow im laufenden Löschungsverfahren der "Gelbe Seiten"-Marken vorzugehen, und sie selbst, die Beschwerdeführerin, durch das Angebot einer Ratenzahlung zur Rücknahme ihres Löschungsantrages gegen die "Gelbe Seiten"-Marken bewegen wollen.

Die Eintragung der Marke sei nur erfolgt, weil es der damaligen Anmelderin gelungen sei, das DPA über ein nicht bestehendes Monopolrecht zu täuschen und im Verkehrsdurchsetzungsverfahren Aussagen zu ihren Gunsten zu manipulieren. Sie habe bei der Anmeldung sowohl gewusst, dass ein Gattungsbegriff wie "Gelbe Seiten" nicht monopolisiert werden könne (BGH, Beschl. v. 22. Mai 1968 -I ZB 12/67, NJW 1968, 1628) als auch, dass eine Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels innerhalb der EWG nicht zulässig sei (EuGH, Urt. v.

11. Juli 1974 -C -8/74, Slg 1974, 837 Rdnr. 5). Die Markenanmelderin habe gegenüber dem DPA die eingetragene Marke der amerikanischen Firma Reuben ebenso verschwiegen wie die Tatsache, dass der Begriff der "Yellow Pages" schon lange vor den "Gelben Seiten" im Ausland zur Bezeichnung für Branchenbücher verwendet worden sei. Die Markeninhaberin habe ihr manipulativ und suggestiv formuliertes Schreiben vom 17. Oktober 1980 (Anlage 2) an Verbände in Deutschland, in dem vorgegebene Texte zur Unterschrift vorgelegt worden seien, dem DPA vorenthalten. Das von der Markenanmelderin vorgelegte Gutachten der Gesellschaft für Konsum-, Marktund Absatzforschung e. V., der GfK-Nürnberg, vom Oktober 1979 belege zwar, dass der beschreibende Begriff "Gelbe Seiten" für alle Adressbücher umgangssprachlich, aber nur schwach im Zusammenhang mit den Produkten der Deutschen Postreklame GmbH und ihrer Vertragspartner bekannt sei. Die vom DIHT beteiligten Industrieund Handelskammern hätten nicht den relevanten Markt befragt. Da die IHK für München und Oberbayern in ihrem Schreiben an den DIHT vom 6. Oktober 1981 (Anlage 27) nur in den Kreisen der Verlage deutliche Ansätze zu einer Verkehrsdurchsetzung festgestellt habe, sei das Zeichen für die Deutsche Postreklame GmbH nicht eindeutig verkehrsdurchgesetzt gewesen. Da die Markeninhaberin eine private Werbeagentur mit Staatsgesellschafter und Pachtvertrag gewesen sei, habe sie nie selbst eine Eigentümerstellung in bezug auf die Branchentelefonverzeichnisse inne gehabt. Die Deutsche Postreklame GmbH sei daher ohne vorherige Genehmigung der Deutchen Bundespost nicht berechtigt gewesen, die Marke anzumelden. Die Markeninhaberin sei auch keine Rechtsnachfolgerin der 1924 gegründeten Deutschen Reichspostreklame GmbH. Es werde bestritten, dass die Beschwerdegegnerin die Marke treuhänderisch für die Verlage gehalten habe.

Ferner hätten der deutsche Staat und die deutsche Reichspostreklame GmbH bereits 1936 mit den privaten deutschen Branchenverzeichnisherausgebern vereinbart, dass für die Zukunft ersatzlos auf die Herausgabe von staatlichen Branchenverzeichnissen verzichtet werde. Gegen diese noch heute gültige Vereinbarung sei seit 1946 durch die Herausgabe der Branchenverzeichnisse vorsätzlich verstoßen worden. Leiter und Mitarbeiter der Markeninhaberin hätten sich ungerechtfertigt auf Kosten des Staates bereichert, indem sie teilweise eigene Verlage gegründet hätten, mit denen bevorzugt zusammengearbeitet worden sei. Die verfahrensgegenständliche Wort-/Bildmarke werde zudem seit Jahren nicht mehr benutzt.

Die Löschungsantragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß, den Beschluss vom 15. Mai 2009 aufzuheben.

Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, dass eine -möglicherweise fehlerhafte -Eintragung aufgrund nicht nachgewiesener Unterscheidungskraft oder fehlerhafter Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht im Wege der Löschung korrigiert werden könne, weil die Frist des § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG dem entgegenstehe.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin finde Art. 5 der Richtlinie 2002/77/EG mangels Vorliegens eines Monopols keine Anwendung. Ausweislich des Gutachtens von Prof. Dr. Pieroth von November 2005 (BG 2) habe es kein staatliches Monopol für den Vertrieb von Branchenverzeichnissen gegeben. Es habe seit jeher private Mitbewerber gegeben, welche stets die Möglichkeit gehabt hätten, die Daten gewerblicher Teilnehmer selbständig zu erheben, und die Branchenverzeichnisse vertrieben hätten, wie "Der gute Ruf" oder "Die Münchner" (BG 1).

Die damalige Anmelderin habe weder im Zeitpunkt der Anmeldung noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung bösgläubig gehandelt. Es habe keinen tatsächlich bestehenden schutzwürdigen inländischen Besitzstand eines Vorbenutzers gegeben, in welchen die damalige Anmelderin hätte eingreifen können. Vor 1968/1969 habe in Deutschland niemand seine Branchenverzeichnisse mit dem Begriff "Gelbe Seiten" gekennzeichnet. Allein die damalige Anmelderin habe gemeinsam mit ihren Partnerfachverlagen die Bezeichnung "Gelbe Seiten" Ende der 1960er Jahre eingeführt und durch jahrzehntelange intensive und kontinuierliche Markenpflege, Qualitätsarbeit und Investitionen zu einem bekannten und erfolgreichen Marktführer ausgebaut. Das verfahrensgegenständliche Wort-/Bildzeichen sei bereits auf der ersten Ausgabe des Produkts "Gelbe Seiten" im Jahre 1969 abgebildet gewesen (BG 7). Dieses Zeichen sei ferner verwendet worden in der Werbung, auf Werbemitteln von 1977 bis heute, in verschiedenen Sponsoringaktivitäten, in Werbemaßnahmen im öffentlichen Personennahverkehr (auf Bussen, Straßenbahnen, Taxis) und auf Hauswänden (BG 8). Dieser Begriff werde seit nunmehr etwa vier Jahrzehnten ununterbrochen zur Kennzeichnung der von der Beschwerdegegnerin herausgegebenen Branchen-Telefonbücher und der damit im Zusammenhang stehenden Waren und Dienstleistungen verwendet. Nutzungen Dritter in bedeutsamem Umfang seien weder nachgewiesen noch bekannt. Seit der deutschen Wiedervereinigung habe sich die Auflagenhöhe von "Gelbe Seiten" und "Gelbe Seiten regional" kontinuierlich erhöht bis auf 49,5 Mio. im Jahre 2007 und 52,2 Mio. im Jahre 2008 (BG 5). Durch die Nutzung der englischsprachigen Bezeichnung "Yellow Pages" im Ausland sei kein schutzwürdiger Besitzstand an der Kennzeichnung "Gelbe Seiten" im Inland erworben worden. Zudem sei die Marke "Yellow Pages" in Deutschland jahrelang nicht benutzt worden, weshalb sie wegen Verfalls gelöscht worden sei. Im Übrigen verlange das Markenrecht keine eigene schöpferische Leistung. Aber selbst wenn Kenntnis von einem schutzwürdigen Besitzstand bestanden hätte, fehlten besondere, die Bösgläubigkeit begründende Umstände. Denn die Markenanmeldung sei ausschließlich auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs und nicht auf die rechtsmissbräuchliche oder sittenwidrigen Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung etwaiger Mitbewerber ausgerichtet gewesen. Bei der Anmeldung seien auch keine falschen tatsächlichen Angaben gemacht worden, weshalb keine Markenerschleichung vorliege. Auch die Anstrebung von Markenschutz in Fällen, in denen Verbraucher vor unseriösen Nachahmern von Produkten geschützt werden müssten, sei nicht bösgläubig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachund Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen einschließlich des Schriftsatzes der Beschwerdeführerin vom 2. März 2010 nebst Anlagen sowie der Amtsund Gerichtsakten Bezug genommen.

Die Akten -29 W (pat) 85/10 -nebst Amtsakten waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässig, aber unbegründet.

Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patentund Markenamts hat zu Recht die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke abgelehnt.

Gemäß § 152 MarkenG finden die Vorschriften des Markengesetzes auch auf solche Marken Anwendung, die vor dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1995 eingetragen worden sind, also auch auf das vorliegend am 27. Mai 1982 eingetragene Wort-/Bildzeichen "Gelbe Seiten".

Da zwischen dem Tag der Eintragung vom 27. Mai 1982 und dem Löschungsantrag vom 27. Januar 2008, beim DPMA eingegangen an demselben Tage, mehr als 10 Jahre liegen, scheidet gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG die Löschung gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG einer entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 MarkenG vorgenommenen Markeneintragung aus. Die Löschungsgründe des § 50 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 4 bis 10 MarkenG sind nicht gegeben.

1.

Das Wort-/Bildzeichen "Gelbe Seiten" ist abstrakt zur Unterscheidung von Dienstleistungen geeignet und daher markenfähig nach § 3 Abs. 1 MarkenG.

2.

Die Markenrechtsfähigkeit der Deutschen Postreklame GmbH als damaliger Anmelderin war gemäß § 7 Nr. 2 MarkenG gegeben, weil es sich bei der anmeldenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung gemäß § 13 Abs. 1 GmbHG um eine juristische Person gehandelt hat.

§ 7 MarkenG betrifft nicht die Frage, wer tatsächlich Inhaber der Marke ist. Das richtet sich nach den jeweiligen materiellrechtlichen Regelungen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, § 7 Rdnr. 5). Denn die Markenrechtsfähigkeit besagt abstrakt, wer im Allgemeinen eine Marke innehaben kann, nicht aber, wem ein konkretes Markenrecht zusteht. Das Problem der rechtlichen Zuordnung eines entstehenden Markenrechts ist nicht Regelungsgegenstand des § 7 (Fezer, Markenrecht, 4. Auflage, § 7 Rdnr. 7).

Soweit die Beschwerdeführerin die materielle Berechtigung der damaligen Anmelderin in Bezug auf die angemeldete Marke bezweifelt und ihr insoweit falsche Angaben unterstellt, ist diese Frage im Rahmen der Bösgläubigkeit unter dem Gesichtspunkt der Markenerschleichung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG zu behandeln (Ströbele in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Auflage, § 8 Rdnr. 561).

3. Ein Löschungsgrund nach §§ 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG ist zu verneinen.

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum über die Art oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen.

Bei der Beurteilung, ob ein solches Schutzhindernis besteht, geht es um die Irreführung durch den Zeicheninhalt und nicht um die Prüfung, ob das Zeichen bei einer besonderen Art der Verwendung im Geschäftsverkehr geeignet sein kann, irreführende Vorstellungen zu erwecken. Dabei wird der Zeicheninhalt im Wesentlichen geprägt durch die Waren oder Dienstleistungen, für welche der markenrechtliche Schutz beansprucht wird (BGH GRUR 2002, 540, 541 -OMEPRAZOK). Ist für die entsprechenden Waren oder Dienstleistungen eine Markenbenutzung möglich, bei der keine Irreführung des Verkehrs erfolgt, liegt bei dieser das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG nicht vor (BGH, a. a. O.).

Für die Werbung in Branchen-Fernsprechbüchern sowie die Veröffentlichung und Herausgabe von Branchen-Fernsprechbüchern ist eine Täuschungseignung der Wort-/Bildmarke "Gelbe Seiten" zu verneinen, weil die Marke für diese Dienstleistungen ohne die Gefahr einer Irreführung benutzt werden kann.

4. Eine Löschung ist auch nicht mit einem Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG zu begründen.

a) Nach dieser Bestimmung sind Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen, von der Eintragung als Marke ausgeschlossen.

aa) Ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung ist nicht bei jeder Verletzung eines Gesetzes anzunehmen, sondern liegt nur dann vor, wenn es sich um einen Verstoß gegen Vorschriften handelt, die zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts gehören (BPatG 32 W (pat) 117/06 -juris Tz. 16; Fezer, a. a. O., § 8 Rdnr. 585; Ströbele, a. a. O., § 8 Rdnr. 498). Gegen die öffentliche Ordnung verstößt eine Marke daher nur, wenn sich ihr Inhalt feindlich, verachtend oder verhöhnend gegen staatliche Institutionen oder verfassungsrechtliche Prinzipien richtet (Fezer, a. a. O., § 8 Rdnr. 585), was hier nicht der Fall ist.

bb) Ein Verstoß gegen die guten Sitten ist bei Marken zu bejahen, die das Empfinden zumindest eines erheblichen Teils der beteiligten Verkehrskreise zu verletzen geeignet sind, indem sie sittlich, religiös oder gesellschaftlich anstößig wirken oder eine grobe Geschmacksverletzung enthalten. Dabei darf bei der Beurteilung, ob ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt, nicht außer Acht gelassen werden, dass die maßgebliche Verkehrsauffassung von einer fortschreitenden Liberalisierung der Anschauungen über Sitte und Moral geprägt ist. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Verkehr im Zuge der modernen Werbung immer häufiger damit konfrontiert wird, dass Waren und Dienstleistungen mit Kennzeichnungen versehen werden, bei denen negative oder anrüchige Bedeutungsgehalte mitschwingen. Dementsprechend kommt auch eine Zurückweisung einer Marke wegen grober Geschmacklosigkeit nur dann in Betracht, wenn die Grenzen des Anstands in unerträglicher Weise überschritten sind (vgl. Fezer, a. a. O., § 8 Rdnr. 593; Ströbele, a. a. O., § 8 Rdnr. 500 ff.). Dies ist hier offensichtlich nicht der Fall.

b) Ob die Registrierung an sich oder die konkrete Benutzung der Marke einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten darstellen, wie die Beschwerdeführerin behauptet, ist unerheblich, weil der Verstoß von der Marke selbst ausgehen muss. Die Art und Weise der Markenverteidigung oder der Benutzung im Wettbewerb spielen keine Rolle (Ströbele, a. a. O, § 8 Rdnr. 497).

c) Insbesondere liegt kein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung vor, weil Art. 87 f. Abs. 2 Satz 1 GG i. V. m. Art. 143b Abs. 2 Satz 1 GG verletzt sein sollen, welche den Wettbewerb zwischen den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost und anderen Anbietern verfassungs rechtlich garantieren.

Zum einen hat nicht einmal die Beschwerdeführerin selbst behauptet, dass der Inhalt oder die Aussage der Marke selbst gegen diese Vorschriften verstießen, sondern sie beanstandet den Schutz einer (angeblich) aus einem Staatsmonopol stammenden Marke zugunsten der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost als solchen. Zum anderen wurden beide Vorschriften erst im Jahre 1994 durch die Postreform II, also 15 Jahre nach der Anmeldung und Eintragung der ver fahrensgegenständlichen Marke, eingeführt. Für die Frage, ob eine Marke entgegen bestehender Schutzhindernisse nach §§ 3, 7 oder 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 MarkenG eingetragen worden ist, ist aber grundsätzlich der Rechtszustand zum Zeitpunkt der Eintragung maßgeblich (Kirschneck in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 50 Rdnr. 6).

d) Der behauptete Verstoß gegen Art. 86 Abs. 1 EGV, wonach die Mitgliedstaaten gegenüber öffentlichen Unternehmen keine dem europäischen Gemeinschaftsrecht widersprechenden Maßnahmen treffen, sie also nicht besser stellen dürfen, scheidet schon deshalb aus, weil im Jahre 1979 ein Rechtsübergang von einem staatlichen Monopolunternehmen auf ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen aufgrund des erst am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Postumwandlungsgesetzes noch gar nicht erfolgt und die Deutsche Postreklame GmbH selbst keine Monopolistin war. Denn das Branchenverzeichnis "Gelbe Seiten" wurde nicht im staatlichen Monopol verlegt oder vertrieben, sondern in Kooperation mit einer Vielzahl von privaten Verlagen herausgegeben. Auch Dritte hatten stets die Möglichkeit, neben der Deutschen Bundespost die Daten gewerblicher Teilnehmer selbständig zu erheben. Daher gab es im maßgeblichen Zeitraum private Mitbewerber, die gleichfalls Branchenverzeichnisse vertrieben, wie das "Einwohnerbuch der Stadt Erlangen" von 1972 (BG 1, Bl. 86 -90 GA), das "Einwohner-Adressbuch für den Kreis Geldern" von 1973 (BG 1, Bl. 91 -96 GA) und "Der gute Ruf" von 1990/91 (BG 1, Bl. 97 GA). Die Existenz von Mitbewerbern ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Juni 1961 (-I ZR 105/59, NJW 1961, 1860 ff.).

5. Die Löschung kann auch nicht mit einem Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG begründet werden.

§ 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG bestimmt, dass Marken von der Eintragung ausgeschlossen sind, deren Benutzung ersichtlich nach "sonstigen Vorschriften", d. h. nach Vorschriften außerhalb des Markenrechts im öffentlichen Interesse untersagt werden kann. Dieses Schutzhindernis, das auf der Ermächtigung des Art. 3 II lit. a MarkenRL beruht, steht der Eintragung nur entgegen, wenn die Benutzung des Zeichens in jedem Fall untersagt werden kann (BGH GRUR 2005, 258, 260 -Roximycin).

Im vorliegenden Fall gibt es keine Vorschrift, die der Benutzung des verfahrensgegenständlichen Zeichens in jedem Fall entgegensteht. Es fehlen sowohl nationale als auch europäische Verwendungsverbote.

Europäische Richtlinien, wie die von der Beschwerdeführerin angeführte Richtlinie 2002/77/EG der Kommission vom 16. September 2002 über den Wettbewerb auf den Märkten für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Anlage 3), welche Art. 86 Abs. 1 EGV konkretisiert und in Art. 5 bestimmt, dass die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass alle ausschließlichen und/oder besonderen Rechte bei der Einrichtung und Bereitstellung von Auskunftsdiensten, sei es in Form der Veröffentlichung von Verzeichnissen oder in Form von mündlichen Auskunftsdiensten, in ihrem Hoheitsgebiet aufgehoben werden, erfüllen unabhängig davon, dass sie im Zeitpunkt der Markeneintragung noch gar nicht existierten, den Tatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG nicht, solange sie noch nicht in das nationale Recht umgesetzt sind, da sie insoweit keine (horizontale) Direktwirkung gegenüber dem einzelnen Bürger entfalten (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 8 Rdnr. 320; Ströbele, a. a. O., § 8 Rdnr. 525).

Da auch die gesetzlichen Benutzungsverbote den Inhalt oder die Aussage der Marke selbst untersagen müssen (Ströbele, a. a. O., § 8 Rdnr. 519), gelten, was den angeblichen Verstoß gegen Art. 87 f. Abs. 2 Satz 1 GG i. V. m. Art. 143b Abs. 2 Satz 1 GG sowie Art. 86 Abs. 1 EGV betrifft, die Ausführungen zu § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG entsprechend.

6. Ein Löschungsgrund nach § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG ist ebenfalls zu verneinen.

Das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG beruht auf Art. 3 Abs. 2 lit. d MarkenRL. Nach dieser Vorschrift kann jeder Mitgliedstaat vorsehen, dass eine Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist oder im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung unterliegt, wenn und soweit der Antragsteller die Eintragung der Marke bösgläubig beantragt hat. Nach Art. 4 Abs. 4 lit. g MarkenRL kann jeder Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass eine Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist oder im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung unterliegt, wenn und soweit die Marke mit einer Marke verwechselt werden kann, die zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung im Ausland benutzt wurde und weiterhin dort benutzt wird, wenn der Anmelder die Anmeldung bösgläubig eingereicht hat.

Der deutsche Gesetzgeber hat von der Option in Art. 3 Abs. 2 lit. d MarkenRL zunächst in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die bösgläubige Anmeldung in § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a. F. nur als einen auf einen Löschungsantrag zu berücksichtigenden Nichtigkeitsgrund geregelt hat. Durch Art. 2 Abs. 9 Nr. 1 lit. c des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I 2004, 390) ist die bösgläubige Anmeldung seit dem 1. Juni 2004 nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG ein bereits im patentamtlichen Prüfungsverfahren zu berücksichtigendes absolutes Eintragungshindernis. Damit steht ein markenrechtlicher Anspruch zur Verfügung, um rechtsmissbräuchliche oder sittenwidrige Markenanmeldungen zu verhindern oder zur Löschung zu bringen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Markenrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 12/6581, S. 79, 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 73, 89 zu § 50 MarkenG). In erster Linie sollen Fälle erfasst werden, bei denen die Anmeldung der Marke nur dem Ziel dient, Unterlassungsoder Geldersatzansprüche gegen Dritte durchzusetzen (Begründung des Regierungsentwurfs zum Geschmacksmusterreformgesetz, BT-Drucks. 15/1075, S. 67 = BlPMZ 2004, 222, 253). Mit dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG soll den Fällen begegnet werden, in denen Privatoder Geschäftsleute bestimmte Bezeichnungen als "Hinterhaltsmarken" schützen lassen, um ihre formelle Rechtsposition zur Geltendmachung ungerechtfertigter Lizenzoder Abmahnkostenerstattungsansprüche auszunutzen (BT-Drucks. 15/1075, S. 67 unter Hinweis auf BGH GRUR 2001, 242, 244 = WRP 2000, 160 -Classe E; BGH MarkenR 2009, 312, 313 -Ivadal).

Mit dem Begriff der Bösgläubigkeit der Anmeldung hat der deutsche Gesetzgeber den in der Markenrechtsrichtlinie verwendeten Begriff übernommen (vgl. BT-Drucks. 12/6581, S. 79, 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 73, 89). Dieser Begriff ist weder im Markengesetz noch in der Markenrechtsrichtlinie definiert, er ist aber aufgrund des einheitlichen Markenrechtsverständnisses richtlinienkonform auszulegen (Fezer, a. a. O., § 8 Rdnr. 664; Grabrucker, Mitt. 2008, 532, 536). Die Rechtsprechung knüpft daher an den außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch nach § 1 UWG und § 826 BGB an. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Markenanmeldung bösgläubig i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG, wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke, d. h. als Herkunftshinweis, benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts lediglich zum Zwecke der rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Behinderung Dritter einsetzen will (BGHZ 167, 278 Tz. 41 -FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 -The Colour of Elegance, jeweils m. w. N.; BGH MarkenR 2009, 313 -Ivadal). Die Bösgläubigkeit muss, wie bereits aus dem Gesetzeswortlaut folgt, im Zeitpunkt der Anmeldung gegeben sein. Mit dem Zeitpunkt der Anmeldung ist, da es sich um ein absolutes Eintragungshindernis handelt, der Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung gemeint (BGHZ 167, 278 Tz. 42 -FUSSBALL WM 2006; BT-Drucks. 15/1075, S. 68 zu § 50 Abs. 2 MarkenG, BGH MarkenR 2009, 313 -Ivadal). Einer Marke ist daher die Eintragung nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG auch dann zu versagen, wenn die Anmeldung (erst) im Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung als bösgläubig zu beurteilen ist. Nach der Eintragung liegende Umstände können dagegen als solche das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG nicht begründen. Sie spielen lediglich insoweit eine Rolle, als sie den Schluss zulassen, dass bereits die Anmeldung bösgläubig war. Es ist daher unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles zu beurteilen, ob nach der Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) bereits die Anmeldung bösgläubig war.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung gibt es mehrere Fallgruppen der bösgläubigen Anmeldung, nämlich u. a. (1) die Anmeldung sogenannter Sperrmarken, um Dritte mit Unterlassungsoder Geldforderungen zu überziehen, ohne dass ein genereller Benutzungswille des Markenanmelders vorliegt, (2) die Anmeldung von Marken mit dem Ziel, den erkannten im Inland bestehenden schutzwürdigen Besitzstand eines Vorbenutzers einer gleichen oder verwechselbar ähnlichen Bezeichnung für gleiche oder ähnliche Waren bzw. Dienstleistungen ohne rechtfertigenden Grund zu stören oder den weiteren Gebrauch der vorbenutzten Bezeichnung durch den Vorbenutzer zu sperren (vgl. BGH MarkenR 2009, 312, 313 -Ivadal), (3) die Anmeldung der Marke mit der Absicht einer zweckfremden Nutzung des Zeichens, um Dritte in wettbewerbswidriger Weise zu behindern, und (4) der Fall der Markenerschleichung, d. h. wenn der Anmelder falsche Angaben macht oder Umstände verschweigt, um die Eintragung der Marke zu erreichen (Ströbele, a. a. O., § 8 Rdnr. 531 m. w. N.; Fezer, a. a. O., § 8 Rdnr. 667 -678; Grabrucker, a. a. O., 536, 537).

Bei der Auslegung des Begriffs der Bösgläubigkeit sind auch die Kriterien zu berücksichtigen, welche der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 11. Juni 2009 in der Rechtssache C-529/07 -Lindt & Sprüngli ./. Franz Hauswirth (GRUR 2009, 763 ff.) aufgestellt hat, welche sich aber von denjenigen des Bundesgerichtshofs nicht wesentlich unterscheiden. Danach ist das nationale Gericht bei der Beurteilung der Frage, ob der Anmelder im Sinne von Art. 51 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke bösgläubig ist, gehalten, alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die dem von ihm zu entscheidenden Fall eigen sind und zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke vorliegen, insbesondere - die Tatsache, dass der Anmelder weiß oder wissen muss, dass ein Dritter in mindestens einem Mitgliedstaat ein gleiches oder ähnliches Zeichen für eine gleiche oder mit dem angemeldeten Zeichen verwechselbar ähnliche Ware verwendet,

- die Absicht des Anmelders, diesen Dritten an der weiteren Verwendung eines solchen Zeichens zu hindern, sowie - den Grad des rechtlichen Schutzes, den das Zeichen des Dritten unddas angemeldete Zeichen genießen.

Bei Anwendung sämtlicher vorgenannter Grundsätze kann die Markenanmeldung der Deutschen Postreklame GmbH nicht als bösgläubig eingestuft werden.

a) Es kann nicht festgestellt werden, dass die Anmelderin in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen angemeldet hat (vgl. BGH GRUR 2008, 621 Rdnr. 1 = WRP 2008, 785 -AKADEMIKS; GRUR 2008, 917 Rdnr. 20 = WRP 2008, 1319 -EROS m. w. N.; BGH MarkenR 2009, 313 -Ivadal; BPatG Mitt. 2010, 31 ff. -Käse in Blütenform III).

aa) Es fehlt schon an einem Eingriff in einen der Deutschen Postreklame GmbH bekannten, im Inland bestehenden schützwürdigen Besitzstand eines Vorbenutzers.

Denn Anhaltspunkte für einen im Inland schutzwürdigen Besitzstand anderer Firmen sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

Für die Annahme eines im Inland schutzwürdigen Besitzstandes ist in tatsächlicher Hinsicht eine hinreichende Bekanntheit der Kennzeichnung im Inland erforderlich. Maßgeblich sind hierbei nicht nur allgemeine Feststellungen hinsichtlich Umfang und Dauer der Verwendung, Werbeaufwendungen, eine erreichte Marktposition, bestehende Konkurrenzverhältnisse und damit Absatzchancen und Gewinnerwartungen auf dem jeweiligen Markt etc., ohne dass es auf die absoluten Stückzahlen verkaufter Produkte ankäme. Entscheidend ist vielmehr, welche konkrete Bedeutung die Kennzeichnung bei der individuellen geschäftlichen Betätigung des Vorbenutzers erlangt hat (BPatG BeckRS 2007, 13721 -NF IV; BGH Mitt. 2004, 315 -P21S; Ströbele, a. a. O., § 8 Rdnr. 552).

Seit der Verfügung des Bundesministers für das Postund Fernmeldewesen vom 13. September 1968 (Bl. 25 d. Anmeldeakte), in welcher die Anregung der Deutschen Postreklame GmbH und der Verlagsgesellschaften aufgegriffen wurde, zur Angleichung der Branchen-Fernsprechbücher das Signum "Gelbe Seiten" zu verwenden, bis zur Anmeldung im Jahre 1979 bzw. bis zur Eintragung im Jahre 1982 hatte die Deutsche Postreklame GmbH gemeinsam mit ihren Partnerfachverlagen das verfahrensgegenständliche Wort-/Bildzeichen im Zusammenhang mit ihren Dienstleistungen der Veröffentlichung und Herausgabe von Branchen-Fernsprechbüchern sowie Werbung darin eingeführt, systematisch aufgebaut und bundeseinheitlich verwendet, wie die Beschwerdegegnerin durch Vorlage von Fotokopien der Umschlagseiten der Branchenfernsprechbücher (BG 7, Bl. 180 -183 GA), von Fotos von Werbemittelaufdrucken (BG 8 Bl. 209 -211 GA) sowie Fotos von Hausfassadenwerbung (BG 8, Bl. 258 u. 260 GA) aus dem Zeitraum vor der Anmeldung belegt hat. Soweit die Beschwerdeführerin darauf verweist, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung des verfahrensgegenständlichen Zeichens beim DPA drei ähnliche Bezeichnungen für vergleichbare Verzeichnisse eingetragen waren, nämlich die Wort-/Bildmarke "The International Yellow Pages" der amerikanischen Firma The Reuben H. Donnelley Corporation, Purchase N. Y., für Telefonverzeichnisse in internationalem Umfang und Adressbücher seit dem 9. Oktober 1963 (Anlage 11), die Wort-/Bildmarke "Les Pages Jaunes Internationales" der gleichen Firma für die gleichen Waren seit dem 10. Oktober 1963 und die Wort-/Bildmarke "Golden Pages" der amerikanischen Firma ITT Worl Directories, Inc., New York, für Telefonadressbücher seit dem 14. Mai 1970 (Anlage 13), ist zum einen anzuführen, dass sich die verfahrensgegenständliche Marke auf Dienstleistungen der Klasse 35 bezieht, während die drei vorgenannten Marken für Waren der Klasse16 eingetragen wurden. Zum anderen handelt es sich nicht um gleiche oder verwechselbar ähnliche Marken, weil sowohl der Zusatz "international(es)" als auch die fremdsprachigen Begriffe, auch wenn es sich dabei nur um die englische oder französische Übersetzung der Worte "Gelbe Seiten" handelt, als auch die charakteristischen Bildbestandteile (aufgeschlagenes Buch und rechts davor stehender Telefonapparat) eine Verwechslungsmöglichkeit ausgeschlossen haben. Dass der Begriff der "Gelben Seiten" als "Yellow Pages" für Branchentelefonbücher bereits Ende des 19. Jahrhunderts in den USA verwendet wurde und von dort ursprünglich stammt (Wikipedia Stichwort "Yellow Pages"; Zeitungsartikel "Nürnberger Nachrichten" vom 24. Mai 1975, Anlage 26) und dass er auch in vielen europäischen Ländern und in Japan in der entsprechenden Übersetzung Verwendung fand, bildet grundsätzlich kein Hindernis, den deutschen Begriff für bestimmte Waren oder Dienstleistungen als Marke eintragen zu lassen, weil das Markenrecht weder qualitative Anforderungen an die Marke im Sinne einer schöpferischen Tätigkeit stellt (BGH GRUR 2001, 334, 336 f. -Gabelstapler), noch kennt es ein Vorbenutzungsrecht (BGH GRUR 2002, 544, 546 -Bank 24).

bb) Aber selbst wenn ein schutzwürdiger Besitzstand der beiden amerikanischen Markeninhaber bestanden hätte, hätte es sich nur um einen solchen im Ausland gehandelt, denn Anhaltspunkte dafür, dass die in Deutschland registrierten Marken auch hier benutzt worden sind, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Im Gegenteil: Sie sind mangels Benutzung im Inland schließlich wegen Verfalls gelöscht worden (§ 49 MarkenG).

Wegen des im Markenrecht geltenden Territorialitätsgrundsatzes (vgl. auch Art. 6 PVÜ) ist es grundsätzlich rechtlich unbedenklich, wenn im Inland ein Zeichen als Marke in Kenntnis des Umstands angemeldet wird, dass ein anderer dasselbe Zeichen im benachbarten Ausland als Marke für gleiche oder sogar identische Waren benutzt (BGHZ 173, 230 Tz. 19 -CORDARONE m. w. N., MarkenR 2009, 313 -Ivadal). Als besondere Umstände, die zur Kenntnis von der Benutzung im Ausland hinzutreten und das Verhalten des Anmelders als bösgläubig erscheinen lassen können, kommen wegen des markenrechtlichen Territorialitätsgrundsatzes nur solche Sachverhalte in Betracht, die einen hinreichenden Inlandsbezug haben.

Über einen inländischen Besitzstand haben die amerikanischen Firmen mangels Benutzung im Inland jedoch nicht verfügt.

Aber auch ohne einen inländischen Besitzstand eines Vorbenutzers kann die Anmeldung einer Marke als bösgläubig zu beurteilen sein, wenn der Anmelder den Inhaber eines wertvollen ausländischen Zeichens, der dieses demnächst auch auf dem inländischen Markt benutzen will, daran durch die mit der Eintragung der angemeldeten Marke verbundene zeichenrechtliche Sperre hindern will (BGHZ 173, 230 Tz. 21 -CORDARONE, m. w. N.; MarkenR 2009, 313 -Ivadal).

Da die amerikanischen Firmen ihre seit Oktober 1963 bzw. Mai 1970 in Deutschland eingetragenen Marken bis 1979 nicht eingesetzt, sondern der Deutschen Postreklame GmbH das inländische Feld seit mehr als 15 bzw. neun Jahren überlassen hatten, scheidet bereits eine ernsthafte inländische Benutzungsabsicht der Vorbenutzer aus.

cc) Aber selbst wenn ein der Deutschen Postreklame GmbH bekannter schutzwürdiger inländischer Besitzstand der amerikanischen Firmen bestanden hätte, hätte die damalige Markenanmelderin weder ohne sachlichen Grund noch mit Störungsoder Behinderungsabsicht in diesen eingegriffen.

Die Anmeldung einer Marke ohne sachlichen Grund liegt vor, wenn der Markenanmelder kein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Eintragung der fraglichen Marke hat. Ein solches Interesse besteht jedoch, wenn der Anmelder die Kennzeichnung in beachtlichem Umfang selbst benutzt hat und deren markenrechtliche Absicherung gegenüber Dritten für erforderlich hält (Fezer, a. a. O., § 8 Rdnr. 667; Ströbele, a. a.O., § 8 Rdnr. 556).

Aufgrund der Tatsache, dass die Deutsche Postreklame GmbH das verfahrensgegenständliche Wort-/Bildzeichen für ihre Dienstleistungen der Veröffentlichung und Herausgabe von Branchen-Fernsprechbüchern sowie Werbung darin seit 1968/1969, also etwa 10 Jahre vor der Anmeldung, eingeführt, systematisch aufgebaut und bundeseinheitlich ununterbrochen benutzt und damit einen erheblichen Bekanntheitsgrad erreicht hatte (vgl. EuGH, a. a. O., 765 Rdnr. 51), kann ihr ein berechtigtes Interesse an der Eintragung der Marke nicht abgesprochen werden. Die Anmeldung diente ausschließlich der markenrechtlichen Absicherung der Verwendung einer bereits bekannten Kennzeichnung. Die Deutsche Postreklame hat von der zum 1. April 1979 eröffneten Möglichkeit, Dienstleistungsmarken beim DPA anzumelden, daher umgehend Gebrauch gemacht. Da die Markenanmeldung somit ausschließlich auf die Förderung des eigenen Wettwerbs ausgerichtet war, fehlte es auch an einer Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen (vgl. BGH GRUR 2008, 917, 919 -Eros). Es kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass die Anmelderin das Zeichen als Marke hat eintragen lassen, ohne dessen Benutzung zu beabsichtigen, allein um den Marktzutritt eines Dritten zu verhindern. Hierzu fehlen jegliche Anhaltspunkte, die dies belegen könnten. Die Marke sollte hier vielmehr ihre Hauptfunktion erfüllen, die darin besteht, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der betreffenden Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Dienstleistung ohne die Gefahr einer Verwechslung von denen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. EuGH, a. a. O., 765 Rdnr. 45).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin belegt das Protokoll des Aufsichtsrats der Deutschen Postreklame GmbH vom 25./26. November 1968 (Anlage 17) nicht, dass letztere bereits 1968 den Vorsatz gefasst hat, alle privaten freien Branchenbuchverleger und die eigenen Vertragsverleger mit dem beschreibenden Begriff "Gelbe Seiten" behindern zu wollen. Ihm lässt sich vielmehr entnehmen, dass sie mit dem Ziel der Umsatzsteigerung für ihre Dienstleistungen ein Markenzeichen schaffen und durchsetzen, eine sachliche und psychologische Werbebotschaft vermitteln und die Barriere "Desinteresse" überwinden wollte. Dieses Protokoll dokumentiert daher nur den Startschuss für die Einführung und Benutzung des verfahrensgegenständlichen Zeichens etwa 10 Jahre vor der Eintragung ins Markenregister. Eine Behinderung Dritter durch Anmeldung und Eintragung des -gerade erst konzipierten -Wort-/Bildzeichens ins Markenregister ist zu diesem Zeitpunkt gerade nicht geplant gewesen.

Der Beschwerdeführerin kann auch nicht darin gefolgt werden, dass das Schreiben der Firma The Reuben H. Donnelley Corponation, Purchase, N. Y., vom 27. August 1962 (Anlage 14) zeige, dass das Verhalten der Deutschen Postreklame GmbH in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung ihrer Mitbewerber und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet gewesen sei. In diesem an das ehemalige Bundesministerium für das Postund Fernmeldewesen gerichteten Schreiben bedankt sich der Marketingdirektor der Firma The Reuben H. Donnelley Corporation bei dem Oberpostrat Dr. Kohl für das mit ihm am 13. April 1962 geführte kooperative Gespräch über Werbung in Branchen-Fernsprechbüchern, das Grundlage für die Entscheidung darüber sein sollte, ob die amerikanische Firma ihre Dienstleistungen auf Westdeutschland ausweiten solle. Dieses Gespräch fand bereits ca. sechs Jahre vor der Entscheidung über die Einführung und Benutzung des verfahrensgegenständlichen Markenzeichens und ca. 17 Jahre vor deren Anmeldung im Markenregister statt. Eine noch bei der Anmeldung bestehende Behinderungsabsicht lässt sich daraus nicht ableiten.

dd) Selbst wenn die verfahrensgegenständliche Marke von der Inhaberin seit Jahren nicht mehr benutzt worden sein sollte, wie die Beschwerdeführerin behauptet, könnte dies allein noch nicht die Annahme einer bösgläubigen Anmeldung rechtfertigen. Denn dem Markeninhaber bleibt es unbenommen, von seinem Markenrecht keinen Gebrauch zu machen. Als Sanktion für unterbliebene Nutzung kommt nur der Verfall in Betracht.

ee) Der von der Beschwerdeführerin pauschal behauptete Umstand, dass Leiter und Mitarbeiter der Markeninhaberin sich ungerechtfertigt auf Kosten des Staates bereichert hätten, indem sie teilweise eigene Verlage gegründet hätten, mit denen bevorzugt zusammengearbeitet worden sei, ist für die Frage der bösgläubigen Markenanmeldung unerheblich.

b) Die Markenabteilung ist bei ihrer Prüfung zu Recht davon ausgegangen, dass der Tatbestand der Erschleichung einer Marke ebenfalls nicht vorliegt.

aa) Selbst wenn die verfahrensgegenständliche Bezeichnung für die beanspruchten Dienstleistungen als beschreibende Angabe freihaltungsbedürftig wäre und dem Zeichen die Unterscheidungskraft fehlte, wie die Beschwerdeführerin behauptet, rechtfertigte dies noch nicht die Annahme einer Markenerschleichung.

bb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die damalige Anmelderin falsche Angaben zu ihrer Markenberechtigung gemacht oder Unterlagen manipuliert hat.

aaa) Die Deutsche Postreklame GmbH ist materiell berechtigt gewesen, die verfahrensgegenständliche Marke anzumelden.

(1) Denn ihr stand ein originäres und nicht von der Deutschen Bundespost abgeleitetes Recht zur Markenanmeldung zu.

Ausweislich des von der Beschwerdeführerin vorgelegten Auszuges aus dem in der Zeitschrift für das Postund Fernmeldewesen vom 10. Juli 1956 veröffentlichten Beitrag von Herrn Staatssekretär Dr. Steinmetz "10 Jahre Deutsche Postreklame GmbH" sowie des für Herrn Staatssekretär Gescheidle im Jahre 1974 aufbereiteten Skripts (Anlage 6) war der am 9. Juli 1946 errichteten Deutschen Postreklame GmbH wie ihrer 1924 gegründeten Vorgängerin durch einen Pachtvertrag von der Deutschen Post das alleinige und ausschließliche Recht übertragen worden, die für die Fremdwerbung freigegebenen Einrichtungen der Post für Werbezwecke auszunutzen. Dazu gehörte die ihr allein eingeräumte Verfügungsbefugnis über die amtlichen Unterlagen betreffend die Einrichtung, Änderung und Aufhebung von Fernsprechanschlüssen, also die Daten der Fernsprechteilnehmer. Gleichzeitig war sie neben der Zahlung einer Pachtsumme verpflichtet worden, bei ihrer Tätigkeit die Interessen und Bedürfnisse des Postund Fernmeldewesens und das Bild der Verwaltung in der Öffentlichkeit zu beachten. Alleiniger Gesellschafter bzw. ab 1949 Mehrheitsgesellschafter war die Deutsche Post, später Deutsche Bundespost. Die Deutsche Postreklame GmbH war daher ein selbständiges Wirtschaftsunternehmen im Kapitalbesitz der Deutschen Bundespost. Die Gesellschaft unterlag deren ständiger Aufsicht. Zur Ausübung der Aufsicht über das Unternehmen und zur Überwachung der Geschäftsführung wurde ein Aufsichtsrat bestellt, dem leitende Beamte des Bundespostministeriums angehörten. Die Schwerpunkte der Postreklametätigkeit lagen im Buchgeschäft, d. h. Werbung in amtlichen Fernsprechbüchern und anderen amtlichen Druckwerken sowie Herausgabe von Branchen-Fernsprechbüchern und örtlichen Fernsprechbüchern zusammen mit privaten Verlegern. Im Rahmen dieser Tätigkeit hatte die Deutsche Postreklame GmbH das verfahrensgegenständliche Wort-/Bildzeichen ab 1968/1969 im Zusammenhang mit ihren Dienstleistungen der Veröffentlichung und Herausgabe von Branchen-Fernsprechbüchern sowie Werbung darin mit Genehmigung des Bundesministers für das Postund Fernmeldewesen vom 13. September 1968 (Bl. 25 d. Anmeldeakte) aufgrund dessen Verfügung vom selben Tage eingeführt, systematisch aufgebaut und als einziges Unternehmen zusammen mit ihren Partnerverlagen in Deutschland verwendet und bekannt gemacht. Sie hat also auf der Grundlage der ihr von der Deutschen Post bzw. Deutschen Bundespost übertragenen Rechte bzw. Verfügungsbefugnisse ein Kennzeichen für ihre Dienstleistungen entwickelt, für das sie 1979 Markenschutz beantragt hat. Sie war als Herausgeberin und Verlegerin von Branchenverzeichnissen in Zusammenarbeit mit ihren Partnerverlagen die alleinige Vorbenutzerin dieses Zeichens und somit auch materiell berechtigt, das in ihrem Geschäftsbetrieb entwickelte Kennzeichen markenrechtlich schützen zu lassen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat sie dafür nicht einer (weiteren) "staatlichen Genehmigung" der Deutschen Bundespost bedurft. Denn nicht die Deutsche Bundespost hatte dieses Zeichen geschaffen und vorbenutzt, sondern die Deutsche Postreklame GmbH als juristische Person des Privatrechts auf der Grundlage der von der Deutschen Bundespost im Wege des Pachtvertrages übertragenen Befugnisse.

Da die Deutsche Postreklame GmbH erst seit 1946 existierte und keine Rechtsnachfolgerin der Deutschen Reichspostreklame GmbH war, wie die Beschwerdeführerin selbst vorgetragen hat, und zu keinem Zeitpunkt staatliche Branchenfernsprechbücher herausgegeben hat, fehlt dem Vortrag der Beschwerdeführerin zu der Verzichtsvereinbarung von 1936 jegliche Relevanz für das vorliegende Verfahren.

(2) Die unter den Parteien streitige Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Markenrechte im Innenverhältnis zu ihren Partnerfachverlagen treuhänderisch gehalten hat, ist unerheblich, weil sie im Außenverhältnis, auf das es hier allein ankommt, uneingeschränkte Inhaberin des Markenrechts ist.

bbb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Deutsche Postreklame GmbH im Verkehrsdurchsetzungsverfahren Aussagen zu ihren Gunsten manipuliert hat.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist das Schreiben der Deutschen Postreklame GmbH vom 17. Oktober 1980 (Anlage 2) an Verbände in Deutschland weder dem DPA vorenthalten worden, noch ist es "manipulativ und suggestiv" formuliert, noch enthält es falsche Angaben. Dieses Schreiben hat dem DPA vorgelegen. Denn es befindet sich in der rechten Umschlagtasche der Anmeldeakte in einer Klarsichthülle. Es handelt sich auch nicht um einen Text, der den Verbänden nur zur Unterschrift vorgelegt worden ist, wie die ebenfalls in der rechten Umschlagtasche der Anmeldeakte in einer Klarsichthülle enthaltenen Antwortschreiben zeigen. Im Anschreiben selbst werden vielmehr die von der Deutschen Postreklame in Zusammenarbeit mit privaten Verlegern herausgegebenen Branchen-Fernsprechbücher mit dem Wort-/Bildzeichen "Gelbe Seiten" beschrieben sowie deren Historie dargestellt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bisher eine markenrechtliche Eintragung nicht erreicht worden sei und die Glaubhaftmachung einer Verkehrsdurchsetzung noch ausstehe, weshalb zur Vorlage beim DPA um eine Bestätigung gebeten werde, dass ihnen dieses Zeichen bekannt sei. Den Verbänden war also völlig freigestellt, ob sie die erbetene Bestätigung abgeben oder nicht.

Der Umstand, dass, wie sich aus Ziffer 8 des an das DPA gerichteten Schreibens der Bevollmächtigten der Deutschen Postreklame GmbH vom 29. Dezember 1980 (Bl. 25 ff., 30 d. Anmeldeakte) ergibt, von der damaligen Anmelderin auf Anforderung des DPA 178 Bestätigungen von Abnehmern vorgelegt worden sind, welche aus einem einheitlichen Text bestehen, dessen Unterzeichnung den Befragten freigestellt wurde, ist nicht geeignet, der damaligen Anmelderin suggestives oder manipulatives Verhalten nachzuweisen. Zum einen hat sie gegenüber dem DPA selbst im vorgenannten Schreiben unter Ziffer 8 offengelegt, dass es sich um vorgegebene Texte handelt mit der Erläuterung, dass es unsinnig wäre, jedem Befragten eine eigene Erklärung zuzumuten. Zum anderen bildeten diese 178 Erklärungen nicht die alleinige Entscheidungsgrundlage des DPA. Es hatte, wie das vorgenannte Schreiben belegt, zahlreiche weitere Unterlagen angefordert und erhalten, nämlich u. a. eine Verfügung des Bundesministers für das Postund Fernmeldewesen vom 13. September 1968 nebst der damals gültigen Dienstanweisung für den Fernmeldebuchdienst der Deutschen Bundespost zur Verwendung des Zeichens "Gelbe Seiten", eine Auflistung der Auflagenhöhe von "Gelbe Seiten" von 1969 bis 1979, eine Auflistung der Auflagenhöhe für die einzelnen Regionen, Kopien von Titelseiten der Branchen-Fernsprechbücher seit 1969, eine Auflistung verschiedener Werbeaufwendungen (für TV-Spots) für die Jahre 1977 bis 1980 sowie 2.000 Darstellungen des Zeichens. Hinzu kommt, dass das DPA selbst den DIHT um eine (neutrale) Auskunft gebeten hat, ob sich die angemeldete Marke als Merkmal für die Herkunft der beanspruchten Dienstleistungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb im Verkehr durchgesetzt habe. Dies hat der DIHT im Schreiben vom 3. Dezember 1981 (Bl. 38 d. Anmeldeakte) als Ergebnis einer Befragung der Industrieund Handelskammern bestätigt und die Auskünfte der einzelnen Kammern beigefügt. Den Umstand, dass die Industrieund Handelskammer für München und Oberbayern in ihrem Schreiben vom 6. Oktober 1981 (Bl. 47 Anmeldeakte) dem DIHT als einzige mitgeteilt hat, dass die Auswertung ihrer Umfrage nur in Verlagskreisen deutliche Ansätze einer Verkehrsdurchsetzung erkennen lasse, während in den übrigen Geschäftskreisen das Zeichen weniger als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen angesehen werde, hat das DPA zu Recht nicht zum Anlass genommen, das vom DIHT mitgeteilte Gesamtergebnis in Frage zu stellen. Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Industrieund Handelskammern nicht den relevanten Markt befragt hätten, so dass das DPA die Verkehrsdurchsetzung aufgrund einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage getroffen habe, kann dies der Markenanmelderin selbst nicht vorgeworfen werden. Denn der Markenanmelder kann sich grundsätzlich auf die -für ihn positive -Beurteilung seiner Marke durch die Eintragungsbehörde verlassen (BGH GRUR 2006, 432, 433).

ccc) Die Bösgläubigkeit kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht mit der Begründung angenommen werden, dass der Deutschen Postreklame GmbH bekannt gewesen sei, dass der Begriff "Gelbe Seiten" nicht schutzfähig gewesen und das Wort-/Bildzeichen mit diesem Wortbestandteil fälschlicherweise als im Verkehr durchgesetzt eingetragen worden sei.

Wie bereits eingehend erörtert, hat das Amt vor der Eintragung der verfahrensgegenständlichen Wort-/Bildmarke eine umfangreiche Prüfung der Verkehrsdurchsetzung vorgenommen, so dass die Anmelderin auf die Richtigkeit des anschließend vom DPA getroffenen Urteils der Verkehrsdurchsetzung vertrauen durfte. Anhaltspunkte dafür, dass ihr bewusst gewesen sei, dass hier eine fehlerhafte Entscheidung getroffen würde, sind nicht ersichtlich. Aber selbst wenn sie bei der rechtlichen Beurteilung ihrer Marke von deren möglicher Schutzunfähigkeit ausgegangen wäre und mit einer Fehlentscheidung gerechnet hätte, würde dies noch nicht den Tatbestand einer bösgläubigen Anmeldung erfüllen (Ströbele, a. a. O., § 8 Rn. 562 m. w. N.).

ddd) Es ist ferner völlig fernliegend, aus dem Umstand, dass ca. 10 Jahre später eine Vielzahl von Wortmarken mit dem Be standteil "Gelbe Seiten" angemeldet worden ist, auf eine Behinderungsabsicht schon zum Anmeldezeitpunkt zu schließen.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist von einer wettbewerbswidrigen Behinderungsabsicht des Markenanmelders grundsätzlich nicht auszugehen, wenn mit ihr -wie hier -seine "Markenfamilie" fortgeschrieben wird. Bei einer Pflege des eigenen Markenbestandes steht die Tendenz im Vordergrund, einen Einbruch fremder Bezeichnungen in den eigenen Markenbestand zu verhindern (BGH GRUR 2005, 581, 582 -The Colour of Elegance).

eee) Soweit die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin vorwirft, letztere habe, um den Löschungsantragsteller GoYellow im Wettbewerb und im Löschungsverfahren zu behindern, selbst Internetdomains mit dem Wortbestandteil GoYellow registriert und auf ihre eigene Website gelenkt, ist dies unerheblich, weil der vorgenannte Vorgang keinen Bezug zur hier entscheidenden Frage einer angeblich bösgläubigen Anmeldung der Wortmarke "Gelbe Seiten" im Jahre 1979 aufweist.

fff) Selbst wenn es nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin zuträfe, dass die Markeninhaberin die Firma Yellow Phone GmbH bzw. dessen Geschäftsführer Keil beauftragt habe, gegen die Firma GoYellow im laufenden Löschungsverfahren der "Gelbe Seiten"-Marken vorzugehen, und dass sie die Beschwerdeführerin durch das Angebot einer Ratenzahlung zur Rücknahme ihres Löschungsantrages gegen die "Gelbe Seiten"-Marken habe bewegen wollen, könnten diese Umstände nicht als Indizien für eine Verdrängungsabsicht der Anmelderin zum Zeitpunkt der Anmeldung bzw. Eintragung gewertet werden.

(1)

Denn ein Markeninhaber ist jederzeit berechtigt, sein Markenrecht gegen Dritte zu verteidigen. Die Eintragung einer Marke dient grundsätzlich gerade dem Zweck, sichdas Alleinbenutzungsrecht zu sichern und sich gegen die Benutzung durch andere zur Wehr setzen zu können. Zu diesem Zweck können alle legalen Mittel eingesetzt werden.

(2)

Es ist ferner nicht zu beanstanden, wenn versucht wird, Löschungsverfahren auf dem Vergleichswege zu beenden. Dies wird durch die im zweiseitigen Beschwerdeverfahren geltende Dispositionsmaxime ermöglicht, wonach die Beteiligten das Verfahren durch entsprechende Erklärungen beenden können.

c) Da die 10-jährige Ausschlussfrist des § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG einer erneuten Prüfung der Unterscheidungskraft oder der Verkehrsdurchsetzung der verfahrensgegenständlichen Marke entgegensteht, kann die (angebliche) Verfassungsund Europarechtswidrigkeit ihres Schutzes (u. a. auch wegen Verstoßes gegen Art. 28 und 82 EGV) nicht damit begründet werden, dass es sich bei ihr nur um eine Gattungsbezeichnung ohne Verkehrsdurchsetzung handele, wie dies im Gutachten von Prof. Dr. Murswiek von Juli 2006 getan wird.

Einer Beweiserhebung durch Vernehmung der von der Beschwerdeführerin angebotenen Zeugen N..., Sch..., O..., B... und Dr. F... zu den jeweiligen von ihr angegebenen Beweisthe men bedurfte es nicht, weil die unter Beweis gestellten Behauptungen entweder unstreitig oder unerheblich sind.

Ein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht.

Grabrucker Dr. Kortbein Kortge Hu






BPatG:
Beschluss v. 15.04.2010
Az: 29 W (pat) 84/10


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