Landgericht Hamburg:
Urteil vom 19. Mai 2009
Aktenzeichen: 312 O 488/08

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens Euro 250.000,€, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Bundesrepublik Deutschland die Kennzeichnungen

foilacar

und/oder

foilacar.com

und/oder

foilacar.de

und/oder

foil acar®

unabhängig von ihrer graphischen Darstellungsweise im Zusammenhang mit dem Verkauf von Kunststofffolien zur Beschichtung von Kraftfahrzeugen und dem Aufkleben von Kunststofffolien auf Kraftfahrzeugen zu verwenden;

2. an die Klägerin außergerichtliche Rechtsberatungskosten in Höhe von Euro 3.540,40 zu zahlen;

3. der Klägerin Auskunft zu erteilen über die vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Verletzungshandlungen seit dem 01.01.2008 und zwar durch Übergabe einer schriftlichen Auflistung, aus der sich ergibt:

a) Name und Anschrift der Hersteller und anderer Vorbesitzer der Folien;

b) Name und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber;

c) die Menge der bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Ware;

d) Einkaufspreise und Verkaufspreise;

e) sonstige, über die Einkaufspreise hinausgehende Gestehungskosten;

f) die mit dem Verkauf erzielten Nettoumsätze;

g) der mit dem Verkauf erzielte Gewinn.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit den vorstehend unter Ziff. I. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

III. Die Kosten des Verfahrens haben die Beklagten wie Gesamtschuldner zu tragen.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von Euro 108.000,€ vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke ... "folioCar" mit Priorität vom 07.05.1998. Die Klagemarke beansprucht Schutz für "Folien aus Kunststoff, außer für Verpackungszwecke, zur Gestaltung von Kraftfahrzeugen; Werbung" (vgl. Anlage K 1). Die Klagemarke steht in Kraft.

Der Beklagte zu 2, der der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 ist, war früher als Fachhändler für die Klägerin tätig. Die Beklagte zu 1) firmierte zu diesem Zeitpunkt noch unter der Firma "Z Ltd.".

Auf der Webseite.com der Beklagten mit Stand vom 19.12.2007 sind als Kontaktdaten neben der Email-Adresse "..." eine Telefon- und Faxnummer mit der Vorwahl Dubais sowie eine Kontaktadresse in Dubai aufgeführt (vgl. Anl. K 2).

Im Januar 2008 kam es zwischen dem Prokuristen der Klägerin Prokurist K. und dem Beklagten zu 2 als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 zu einer Email-Korrespondenz (vgl. Anlage B 1), in der es um die Nutzung des Zeichens "foilacar" durch die Beklagte zu 1 ging. Der Hintergrund dieser Korrespondenz ist zwischen den Parteien streitig.

Der Prokurist Prokurist K. teilte dem Beklagten zu 2 am 04.01.2008 mit:

"Hallo S,

ich fass nochmal unser gestriges Telefonat zusammen bzgl. der Punkte die wir gerne geändert hätten.

€ du änderst bitte umgehend in all deinen Texten (Internet, Farbkarten etc.) die "Schreibfehler" foliacar in foilacar und versuchst auch bitte zukünftig Verwechslungsgefahren bzgl. unserer Marken-Namen zu vermeiden

€ du verzichtest auf "unsere" Material-Bezeichnung Q4

€ du löscht alle unsere Fotos aus deinen Internetseiten, Farbkarten etc. und verwendest diese auch zukünftig nicht wieder

€ in deiner Aussage unter "About us" innerhalb deiner Website "Since 1996 we at foilacar® are the leading German specialist for car wrapping technologies and services." würde ich mich freuen, wenn du "the leading" durch "a" ersetzen würdest, das würde dann eher der Wahrheit entsprechen und uns weniger betreffen."

Der Beklagte zu 2 übernahm die Änderungswünsche des Prokuristen Prokurist K. und teilte dies dem Zeugen am 10.01.2008 per E-Mail mit.

Daraufhin antworte der Prokurist Prokurist K. per Email am 11.01.2008:

"Hallo S,

vielen Dank für deine Info.

Ich hab mir die Seiten angesehen und danke dir für deine Kooperation.

(...)

Da du kein Fachhändler mehr bist und auch nicht ausschließlich bei uns kaufst, hab ich dich bei uns im System offiziell auf den "normalen Status" des Weiterverarbeiters mit 10 %igem Nachlass, ggf. + den regulären Mengennachlass, eingestuft. Lass uns bitte so verfahren, dass wenn du mehr als eine Rollen Folie bei uns kaufen möchtest, dass du mich dann persönlich kontaktierst und wir einen individuellen Preis aushandeln."

Die Beklagte zu 1 vertreibt heute unter ihrer Firma foilarcar E Ltd auch innerhalb der Bundesrepublik Deutschland u. a. über ihre Internetseiten.de und.com Folien zur Beschichtung von Kraftfahrzeugen bzw. bietet entsprechende Folierungsarbeiten an.

Da die Klägerin in der Nutzung der Bezeichnung "foilacar" durch die Beklagten im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland eine Verletzung ihrer Markenrechte sieht, mahnte sie die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 27.05.2008 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (vgl. Anlage K 3). Die durch die Abmahnung der Beklagten unter Mitwirkung des Herrn Patentanwalts Patentanwalt B. entstanden Rechtsberatungskosten errechnet die Klägerin aus einer je 1,3-fachen Geschäftsgebühr nach einem Streitwert von 100.000,€ EUR nebst Postpauschale.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie könne von den Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG verlangen, dass diese die Nutzung des mit ihrer Marke "folioCar" verwechselbaren Zeichens "foilacar" unterlassen.

Die Klägerin behauptet, sie nutze ihre Marke umfangreich. Insbesondere rüste sie mit ihren Folien Kraftfahrzeuge verschiedener Hersteller in Taxis um, außerdem würden Bundeswehrfahrzeuge, Krankenwagen, Polizei- und Feuerwehrfahrzeuge foliert (vgl. Anlagenkonvolut K 7). Darüber hinaus ist sie der Auffassung, es bestehe zwischen den beiden Zeichen Verwechslungsgefahr. Die Zeichen "folioCar" und "foilacar" seien sowohl klanglich, als auch optisch und sinnbildlich ähnlich. Sie behauptet, sie habe der Beklagten zu 1 im Januar 2008 eine Verwendung der Bezeichnung "foilacar" in der Bundesrepublik Deutschland niemals zugestanden. Wenn überhaupt, könne man der damals geführten Email-Korrespondenz nur eine kündbare Duldung entnehmen. Außerdem habe sich dieser Schriftwechsel auf die Verwendung des Zeichens "foilacar" im Mittleren Osten bzw. im arabischen Raum und nicht auf den geschäftlichen Verkehr innerhalb der Bundesrepublik Deutschland bezogen. Hintergrund der Email-Korrespondenz sei gewesen, dass sie die Beklagten wegen einer unrichtigen Alleinstellungsbehauptung auf ihrer Internetseite abgemahnt habe. Zum damaligen Zeitpunkt habe ein geschäftlicher Auftritt der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland überhaupt nicht zur Diskussion gestanden. Von einer Verwendung der Kennzeichnung "foilacar" im Wirkungskreis der Klagemarke sei nie die Rede gewesen. Sie, die Klägerin, verfüge in einer Vielzahl von Ländern über Markenschutz, darunter auch Bahrain und Oman (vgl. Anl. K 10).

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, dass die Klägerin den Beklagten die Nutzung des Zeichens "foilacar" für ihren Geschäftsbetrieb im Zusammenhang mit der im Januar 2008 geführten Email-Korrespondenz gestattet habe. Eine territoriale Beschränkung dieser Gestattung auf Länder außerhalb der Bundesrepublik sei dieser Korrespondenz nicht zu entnehmen. Für eine auf eine Nutzung außerhalb der Bundesrepublik Deutschland zielende Nutzungsabsprache habe auch keine Notwendigkeit bestanden, da die Klägerin ohnehin nur in Deutschland Markenschutz genieße. Andererseits habe die Beklagte zu 1 Markenrechte für ihr Zeichen in Drittländern. Diese Rechtslage sei den Parteien bei der Korrespondenz über eine Zeichennutzung der Beklagten in Deutschland bekannt gewesen, so dass sich die Absprache gerade darauf bezogen habe, dass nach Beseitigung der beanstandeten Punkte eine Kennzeichenverwendung durch die Beklagte gerade in Deutschland möglich sein sollte.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Prokurist K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2009 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Erstattung der Rechtsanwaltskosten und Schadensersatzfeststellung zu.

1.

Die Klägerin kann von den Beklagten gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG die mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachte Unterlassung verlangen.

Das streitgegenständliche Verhalten der Beklagten stellt eine Verletzungshandlung i. S. v. §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar.

Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verkehr gebracht wird.

a) Eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und den angegriffenen Zeichen der Beklagten ist gegeben.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i. S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, GRUR 2003, 1040, 1042 € KINDER ; GRUR 2002, 542, 543 € BIG ; GRUR 2003, 428, 431 f. € BIG BERTHA ).

aa) Die Wortmarke "folioCar" verfügt für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen, nämlich Folien aus Kunststoff, außer für Verpackungszwecke, zur Gestaltung von Kraftfahrzeugen; Werbung, von Haus aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Zwar weckt das Wort "folioCar" Assoziationen zu den darunter angebotenen Folienarbeiten für die Gestaltung von Fahrzeugen. Dies führt jedoch nicht zu einer Schwächung der originären Kennzeichnungskraft, denn das Wort ist auf nicht sprachübliche Weise kurz und griffig aus den Einzelbestandteilen "folio" und "Car" zu einem nicht existierenden Begriff zusammengesetzt und insgesamt sehr einprägsam. Die Kammer geht für die weitere Prüfung deshalb von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft aus. Für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft hat die Klägerin keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen. Eine solche ist für die Bejahung der Verwechslungsgefahr aber auch nicht erforderlich.

bb) Die Ware bzw. Dienstleistung "Folien aus Kunststoff zur Gestaltung von Kraftfahrzeugen", für die die Marke "folioCar" u. a. Schutz beansprucht, weist Identität mit den Waren bzw. Dienstleistungen auf, die die Beklagten in der Bundesrepublik anbieten und die Gegenstand dieses Rechtsstreits sind.

cc) Zwischen der Wortmarke "folioCar" und den Zeichen "foilacar" bzw. ".com" sowie ".de" liegt eine ausreichende Ähnlichkeit vor. Die Zeichen stimmen klanglich, optisch und sinnbildlich weitgehend überein. Die Marke "folioCar" unterscheidet sich von dem ihr gegenüberstehenden Zeichen "foilacar" geringfügig nur durch die Stellung des "i" und den Buchstaben "a" statt "o". Auch die Domainnamen werden ausschließlich durch den Bestandteil "foilacar" geprägt, die weiteren Zusätze ".com" bzw. ".de" treten als rein beschreibend vollkommen in den Hintergrund.

dd) Unter Berücksichtigung der Wechselwirkung begründen die große Zeichenähnlichkeit, die durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke und die Dienstleistungsidentität eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Es stehen sich die Zeichen "folioCar" und "foilacar" gegenüber, die der Verkehr unmittelbar miteinander verwechseln wird.

b) Dass die Klägerin ihre Marke "folioCar" für die geschützten Dienstleistungen rechtserhaltend nutzt, hat sie mit dem Anlagenkonvolut K 7 ausreichend belegt. Aus ihrem dort dargestellten Internetauftritt ergibt sich insbesondere, dass sie das Zeichen "folioCar" auch für die hier maßgeblichen Waren bzw. Dienstleistungen kennzeichnend nutzt. Inhaltlich sind die Beklagten den vorgelegten Screenshots auch nicht im Einzelnen entgegengetreten. Sie haben lediglich gerügt, dass aus den Screenshots weder ein ausreichender noch ein umfangreicher Benutzungsnachweis geführt werden könne, ohne € so haben sie klargestellt € die Einrede mangelnder Benutzung erheben zu wollen. Eine Benutzung ist nach dem Sach- und Streitstand mithin anzunehmen.

c) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer ferner fest, dass die Nutzung des mit der Klagemarke verwechslungsfähigen Zeichens "foilacar" ohne Zustimmung der Klägerin erfolgt ist. Insbesondere hat die Klägerin der Beklagten zu 1 im Januar 2008 nicht die Nutzung des Zeichens "foilacar" für einen Geschäftsbetrieb in der Bundesrepublik gestattet.

Es kann deshalb dahinstehen, ob die Klägerin die € von ihr bestrittene € Gestattung zumindest durch die ausgesprochene Abmahnung konkludent gekündigt hat.

Der Prokurist der Klägerin, der Zeuge Prokurist K., hat glaubhaft, nachvollziehbar und widerspruchsfrei bekundet, dass Hintergrund der Gespräche und der Korrespondenz über die Verwendung des Begriffs "foilacar" eine Aktivität der Beklagten in Dubai gewesen sei. Dem Beklagten zu 2) sei erklärt worden, dass es nicht den Interessen der Klägerin entspreche, ähnlich klingende Abwandlungen der Marke zu dulden. Da diese Interessen bei Aktivitäten in Dubai nicht sonderlich beeinträchtigt gewesen seien, seien keine Einwände gegen eine Verwendung des Begriffs "foilacar" für die Geschäftsaktivität in Dubai vorgebracht worden. Die beanstandete Internetpräsenz sei für die Aktivität in Dubai als "com-Domain" aufgebaut worden. Es sei für die Klägerin damals auch nicht absehbar gewesen, dass der Beklagte zu 2) seine Firma Z Ltd in foilarcar E Ltd ändern und unter dem Zeichen "foilacar" auf dem deutschen Markt habe auftreten wollen.

Anhaltspunkte, an den Angaben des Zeugen Prokurist K. zu zweifeln, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Danach steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Erklärungen der Klägerin im Januar 2008 ausschließlich Aktivitäten der Beklagten auf dem arabischen Markt in Dubai betrafen und gem. §§ 133, 157 BGB auch nur insoweit von einer Duldung ausgegangen werden kann. Eine über die bisherige Tätigkeit der Beklagten hinausgehende und auch den Markt ihres Hauptgeschäfts in Deutschland betreffende Duldung der Klägerin, hat die Beweisaufnahme widerlegt. Die Angaben des Zeugen Prokurist K. werden auch dadurch gestützt, dass der Internetauftritt der Beklagten kurz vor der hier maßgeblichen Korrespondenz tatsächlich Kontaktdaten lediglich in Dubai auswies. Auch die Email-Korrespondenz erfolgte seitens der Beklagten unter der Adresse "info@...Z Ltd.de", die nur auf den vorangegangenen Firmennamen hinwies. Darüber hinaus hat die Klägerin durch Vorlage der Anl. K 10 ausreichend belegt, dass sie Inhaberin der internationalen Registrierung 744597 "foliocar" ist, die vor dem streitgegenständlichen Email-Verkehr registriert wurde und u. a. Schutz in Bahrain und Oman genießt, sodass eine Gestattung der Zeichenbenutzung im Mittleren Osten aus der Sicht der Parteien auch nachvollziehbar ist.

d) Es besteht Wiederholungsgefahr. Diese wird, wie bei jedem Unterlassungsanspruch, durch eine einmalige Verletzung indiziert.

2.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der ihr für die Abmahnung der Beklagten entstandenen Rechts- und Patentanwaltskosten zu. Er folgt aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB, 140 Abs. 3 MarkenG. Die Beklagten wurden von der Klägerin zu Recht in Anspruch genommen. Das der Abmahnung zu Grunde liegende Verhalten verletzte die Klägerin in ihren Rechten an der Marke "folioCar". Auf die unter Ziff. 1. gemachten Ausführungen wird verwiesen.

Unter Zugrundelegung zweier 1,3 Geschäftsgebühren gem. §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300 VV nach einem Streitwert in Höhe von Euro 100.000,€ für die anwaltliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten und die Hinzuziehung eines Patentanwalts gemäß § 140 Abs. 3 MarkenG, sowie der Post- und Telekommunikationspauschale (Nr. 7002) ergibt sich eine ersatzfähige Summe in Höhe von Euro 3.540,40.

3.

Die geltend gemachten Auskunftsansprüche ergeben sich aus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG bzw. Gewohnheitsrecht in Verbindung mit § 242 BGB. Ein Feststellungsanspruch der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz dem Grunde nach ergibt sich aus § 14 Abs. 6 MarkenG. Den Ansprüchen ist gemein, dass sie eine, hier gegebene, schuldhafte Verletzungshandlung im Sinne der §§ 14 bzw. 15 oder 17 MarkenG voraussetzen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.






LG Hamburg:
Urteil v. 19.05.2009
Az: 312 O 488/08


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