Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 15. Mai 2008
Aktenzeichen: 1 K 6817/05

(VG Köln: Urteil v. 15.05.2008, Az.: 1 K 6817/05)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27. Oktober 2005 wird aufgehoben, soweit darin die Genehmigung eines über Ziffer 2.5 hinausgehenden nutzungsab-hängigen Entgelts abgelehnt wird.

Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, soweit deren Genehmigungsantrag für den Zeitraum vom 1. November 2005 bis 30. November 2007 ein nutzungsabhängiges Entgelt betrifft, welches in den am 27. Oktober 2005 bereits geschlossenen Verträgen über die Leistung T-DSL-ZISP Basic enthalten war.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu zwei Fünfteln und die Beklagte zu drei Fünfteln.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. -U. und als solche Eigentümerin des von jener aufgebauten Telekommunikationsnetzes sowie der dazugehörenden technischen Einrichtungen. Sie betreibt - basierend auf ihren Teilnehmeranschlussleitungen - ein digitales BreitbandTeilnehmernetz, welches allgemein als ADSL-Netz bezeichnet wird und bei der Klägerin die Bezeichnung T-DSL-Netz trägt. Die zugehörigen DSL-Anschlüsse bestehen aus dem hochbitratigen Teil der Teilnehmeranschlussleitung, deren Verkehr im Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM) konzentriert, sodann über das sog. Konzentratornetz der Klägerin zu einem der bundesweit 74 Breitband-Points of Presence (BB-PoP) geführt und von dort in das Netz eines Internet Providers (IP) geleitet wird.

Mit dem Produkt „T-DSL-ZISP Basic" führt die Klägerin über ihr Konzentratornetz Internet-Diensteanbietern, welche über eine eigene oder eine angemietete Internet- Plattform verfügen, den von ihren eigenen T-DSL-Kunden erzeugten hochbitratigen Verkehr zu.

Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht beantragte die Klägerin am 23. August 2005 bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) eine Folgegenehmigung der zuletzt bis zum 31. Oktober 2005 befristeten Entgelte für die Leistung T-DSL-ZISP Basic. Dazu gehörte u.a. das - hier allein umstrittene- nutzungsabhängige Entgelt für die Verkehrsführung über das Konzentratornetz. Die Klägerin beantragte dafür ein Entgelt in Höhe von 0,0000 EUR je angefangene 10 kbit/s, welches sie auf der Basis einer Preisformel berechnete, in die als wesentliche Parameter die im Genehmigungszeitraum zu erwartende Nutzerzahl sowie die zu erwartende durchschnittlich genutzte Bandbreite je T-DSL- Anschluss einflossen.

Mit Beschluss vom 27. Oktober 2005 ( ), der Klägerin zugestellt am 28. Oktober 2005, genehmigte die BNetzA einzelvertragsunabhängig verschiedene Entgelte für die Leistung T-DSL-ZISP Basic, darunter in Ziffer 2.5 ein Entgelt für die Nutzung des Konzentratornetzes in Höhe von 0,00 EUR je angefangene 10 kbit/s für den Zeitraum vom 1. November 2005 bis 30. November 2007. Unter Ziffer 4. des Beschlusses legte die BNetzA der Klägerin ferner den Nachweis auf, dass sie ihre Verträge über die Leistungen T-Online Connect (OC) und ISP-Gate mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2005 in der Art gestaltet habe, dass der jeweilige Kunde für die Nutzung des Konzentratornetzes ein das hier umstrittene Nutzungsentgelt nicht unterschreitendes Entgelt zu zahlen habe (Anpassungsklausel). Zur Begründung wurde ausgeführt, die Entgeltgenehmigung erfolge anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach den Anforderungen der §§ 31 bis 37 des Telekommunikationsgesetzes ( TKG ) vom 22. Juni 2004, BGBl I S. 1190, - TKG 2004 - . Mit dem Außerkrafttreten des TKG vom 25. Juli 1996, BGBl I S. 1120, - TKG 1996 - seien die früher geltenden Maßstäbe nicht mehr anwendbar. Bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hätten die Investitionswerte weitgehend in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe anerkannt werden können. Nicht anerkennungsfähig seien die geltend gemachten Investitionszuschlagsfaktoren und Zuschlagsfaktoren für aktivierte Eigenleistungen, für die die Klägerin keine Belege vorgelegt habe. Im Rahmen des Mengengerüsts für die Bestimmung des nutzungsabhängigen Entgelts seien eine Nutzerzahl von 9,9 Millionen und eine durchschnittlich genutzte Bandbreite von 45 kbit/s anzusetzen.

Mit der am 28. November 2005 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, sie habe einen Anspruch auf Genehmigung eines nutzungsabhängigen Entgelts in Höhe von 0,00 EUR je angefangene 10 kbit/s. Die BNetzA habe die Nutzerzahl mit 9,3 Millionen und die durchschnittlich genutzte Bandbreite mit höchstens 39 kbit/s prognostizieren müssen. Zur Begründung trägt sie umfänglich vor.

Soweit die Klage zusätzlich auf die Feststellung gerichtet war, dass die Nebenbestimmung in Ziffer 4 des Tenors des Beschlusses vom 27. Oktober 2005 rechtswidrig gewesen ist, haben die Beteiligten den Rechtsstreit unter dem 4. und 25. Juni 2007 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der BNetzA vom 27. Oktober 2005 teilweise aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Genehmigung eines nutzungsabhängigen Entgelts in Höhe von 0,00 EUR pro 10 kbit/s, monatlich auf Basis der Preisformel ermittelt, für den Zeitraum vom 1. November 2005 bis 30. November 2007 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss.

Die Kammer hat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben über die Frage der sachgerechten Erarbeitung der Prognose der durchschnittlich genutzten Bandbreite und der Nutzerzahl. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sachverständigengutachtens vom 31. Dezember 2007 sowie der ergänzenden Stellungnahme des Gutachters vom 25. April 2008 verwiesen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 1 L 2056/05 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der BNetzA.

Gründe

Das Verfahren ist entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Der noch anhängige Teil der Klage ist teilweise begründet. Soweit in Ziffer 6 des Beschlusses der BNetzA vom 27. Oktober 2005 unter anderem ein über 0,00 EUR je angefangene 10 kbit/s hinausgehendes nutzungsabhängiges Entgelt abgelehnt wird, ist dieser Beschluss teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO (1). Mangels Spruchreife der Sache kann die Beklagte aber nicht gerichtlich verpflichtet werden, ein höheres nutzungsabhängiges Entgelt zu genehmigen (2). Unter diesen Umständen ist die Beklagte - nur - zur Neubescheidung unter Beachtung der noch darzulegenden Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (3).

1. Die Ablehnung der Genehmigung eines um bis zu 0,00 EUR (zwischen 0,00 und 0,00 EUR) höheren nutzungsabhängigen Entgelts findet im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des in Rede stehenden Beschlusses in den von der BNetzA angezogenen Vorschriften des TKG 2004 keine Rechtsgrundlage. Vielmehr hätte sie nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des TKG 1996 beurteilt werden müssen.

Zwar ist das TKG 2004 seit dem 26. Juni 2004 in Kraft, § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Doch gilt für die sich mit der Marktregulierung befassenden Bestimmungen des Teils 2 dieses Gesetzes insoweit etwas anderes, als darauf gestützte Entscheidungen den Abschluss des Marktanalyseverfahrens nach § 11 TKG 2004 voraussetzen,

so: BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2006 -6 C 14.05-, BVerwGE 126, 74 (89/90), Rn. 48 und 49; Beschluss vom 30. August 2006 -6 C 18.05-, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.17.

Denn nach § 9 Abs. 1 TKG 2004 unterliegen der Marktregulierung - nur - solche Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und „für die eine Marktanalyse nach § 11 ergeben hat", dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Das der Regulierungsbehörde nach dem TKG 2004 zum Zwecke der Marktregulierung zur Verfügung gestellte Eingriffsinstrumentarium bildet somit ein in sich geschlossenes System, das auf dem Ergebnis eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens aufbaut. Dies schließt die Anwendung der neuen Regulierungsinstrumente im Übergangszeitraum vor der erstmaligen Durchführung dieser Verfahren aus,

so: BVerwG, Beschluss vom 18. April 2007 -6 C 21.06-, Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 1, Rn. 32; Urteil vom 19. September 2007 -6 C 34.06-, amtl. Abdruck Rn. 10.

Das wird bestätigt durch die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Danach unterliegen - vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen nachfolgenden Absätze - Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für „nach § 21" auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG 2004. Zugangsleistungen „nach § 21" werden aber gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 „aufgrund einer Marktanalyse nach § 11" in der Form einer Regulierungsverfügung auferlegt. Dafür reicht auch nicht aus, dass der Betreiber über beträchtliche Marktmacht tatsächlich verfügt. Vielmehr muss diese Marktmacht nach § 13 Abs. 3 TKG 2004 als „Ergebnis der Verfahren nach den §§ 10 und 11" festgelegt (§ 132 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004) werden und zusammen mit der Regulierungsverfügung als einheitlicher Verwaltungsakt ergehen. Diese Voraussetzungen waren im hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt; sie lagen erst aufgrund der unter dem 13. September 2006 veröffentlichten Mitteilung Nr. 302/2006 der BNetzA (ABl. BNetzA 2006, S. 2717) vor.

Die Heranziehung der falschen Rechtsgrundlage durch die BNetzA hat allerdings nicht die Rechtswidrigkeit der Entgeltablehnung zur Folge, soweit sich diese auf solche Fälle auswirkt, in denen die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der regulierungsbehördlichen Entscheidung noch keine einzelvertragliche Vereinbarung über die Leistung T-DSL-ZISP Basic und die entsprechenden Entgelte abgeschlossen hatte. Denn anders als nach dem TKG 2004 konnten Entgelte nach § 39 1.Alternative TKG 1996 nicht einzelvertragsunabhängig genehmigt werden,

so: BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 -6 C 19.02-, Buchholz 442.066 § 39 TKG Nr. 1.

Der Genehmigungsantrag der Klägerin und die darauf bezogene Ablehnungsentscheidung der BNetzA lassen sich auch entsprechend aufteilen. Zwar wurden die T-DSL-ZISP Basic-Entgelte einzelvertragsunabhängig beantragt und genehmigt. Doch sind darin - objektiv betrachtet - einzelvertragsbezogene Entgelte als minus enthalten. Die Erörterung in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass entgeltliche Einzelverträge im maßgeblichen Zeitpunkt auch tatsächlich vorlagen.

Der sich auf solche Entgelte auswirkende Teil der Genehmigungsablehnung lässt sich nicht von Amts wegen auf die analog anzuwendenden Vorschriften des TKG 1996 ( § 39 1. Alternative. i.V.m. §§ 24, 25 Abs. 1 und 27) sowie die einschlägigen Bestimmungen der damals geltenden Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) vom 1. Oktober 1996, BGBl I S. 1492, stützen.

Es kann auf sich beruhen, ob ein derartiger Begründungsaustausch schon deshalb unzulässig wäre, weil dadurch der Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert würde,

vgl.: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl., § 113, Rn. 64 und 67; Wolff, in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Großkommentar, 2. Aufl., Rn. 70, 81, 86 zu § 113.

Denn unabhängig davon wäre das Gericht nicht in der Lage, den Rechtsfehler der falschen Begründung durch Heranziehung des TKG 1996 und der TEntgV zu heilen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 -13 A 1703/02-

hat zur vergleichbaren Problematik der Herstellung der Spruchreife überzeugend ausgeführt:

Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in vergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von Material und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und Personalkosten u.v.m. voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis auch nicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen.

So liegen die Dinge hier. Es ginge nämlich nicht etwa um einen bloßen Austausch der Vorschriften, sondern erforderlich wäre eine vorherige ergebnisoffene Prüfung der einschlägigen Voraussetzungen des alten Telekommunikationsrechts. Bezeichnenderweise haben in der mündlichen Verhandlung selbst die anwesenden Beschlusskammermitglieder der BNetzA eine solche Begründungsumstellung nicht vorgenommen.

2. Ist somit die Ablehnung eines über 0,00 EUR hinausgehenden einzelvertragsbezogenen nutzungsabhängigen Entgelts schon allein wegen Heranziehung der falschen Rechtsgrundlage rechtswidrig, ist andererseits wegen der Komplexität der Genehmigungsentscheidung und der dabei geltenden weitgehenden Beurteilungsbefugnisse der Regulierungsbehörde

so zur vergleichbaren Anforderung der Kostenorientierung nach § 3 Abs. 3 Verordnung Nr. 2887/2000: EuGH, Urteil vom 24. April 2008 ( C-55/06 ), CURIA

nicht vollends spruchreif, in welcher Höhe der Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses auf der Grundlage des TKG 1996 und der TEntgV ein bis zu 0,00 EUR höherer Entgeltgenehmigungsanspruch zustand. Vielmehr hat sie - nur - einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages auf Genehmigung bis zu 0,00 EUR je 10 kbit/s, monatlich auf Basis der - nicht umstrittenen - Preisformel ermittelt.

3. Bei der gebotenen Neubescheidung wird die BNetzA gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO davon auszugehen haben, dass im maßgeblichen Zeitpunkt mit einer durchschnittlich genutzte Bandbreite in Höhe von 40 kbit/s und mit 10,0 Millionen Nutzern im Genehmigungszeitraum (1. November 2005 bis 30. November 2007) zu rechnen war.

Beide Parameter sind geeignet, um den als Grundlage der Kostenorientierung maßgeblichen Investitionswert des Konzentratornetzes der Klägerin sachgerecht zuordnen und ein nutzungsabhängiges Entgelt errechnen zu können. Wenn auch der Regulierungsbehörde bei der Preisbeurteilung - wie oben dargelegt - weit reichende Befugnisse zustehen, so kann dies anderseits nicht bedeuten, dass ihre Prognosen keiner gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Vielmehr ist in Anlehnung an die Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik bei Prognosen im Planungsrecht

vgl.: BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1985, BVerwGE 72, 282 (286), und Urteil vom 5. Dezember 1986, BVerwGE 75, 214 (234)

zu prüfen, ob die angenommene Durchschnittsentwicklung hinsichtlich der Bandbreitennutzung mit den im Zeitpunkt des Beschlusses verfügbaren Erkenntnismitteln unter Beachtung der für sie erheblichen Umstände sachgerecht erarbeitet worden ist. Dabei kommt es insbesondere auf die Wahl einer geeigneten fachspezifischen Methode, die zutreffende Ermittlung des der Prognose zugrunde gelegten Sachverhalts sowie darauf an, ob das Ergebnis einleuchtend begründet worden ist.

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien vertritt der gerichtlich bestellte Sachverständige die Auffassung, weder die Parameterkombination der BNetzA ( 55 kbit/s Bandbreite; 9,9 Millionen Nutzer ) noch diejenige der Klägerin ( höchstens 39 kbit/s Bandbreite; höchstens 9,3 Millionen Nutzer) sei vertretbar. Statt dessen hält er die Vorhersage einer durchschnittliche Bandbreite von 40 kbit/s und einer Nutzerzahl von 10,0 Millionen für sachgerecht.

An der Bandbreitenprognose der BNetzA kritisiert der Sachverständige, diese sei zu pauschal erfolgt. Es werde zu stark auf Prognosewerte der Vergangenheit abgestellt, anstatt auf den gemessenen Ist-Werten aufzubauen und die Prognose durch zumindest jahresbezogene Unterteilungen überschlägig in einer Weise zu konkretisieren, die die Entwicklung im Zeitablauf über die 25 Monate des Prognosezeitraums erkennbar mache. Das Vorgehen der BNetzA weise deshalb methodische Mängel auf. Dies beeinträchtige auch die Möglichkeit einer einleuchtenden Begründung.

Die Beklagte wendet zwar ein, sie habe sehr wohl die Messergebnisse als Ausgangspunkt für ihre Prognose berücksichtigt. Auch sei sie in der Lage, ihre Vorhersage ebenfalls in Form einer Tabelle, die den sich ergebenden monatlichen Zuwachs über den Genehmigungszeitraum aufzeige, darzustellen. Danach komme es bei den von ihr angenommenen Werten zu einer monatlichen Zunahme der Bandbreite in Höhe von ca. 1,4 kbit/s, so dass sich über den Genehmigungszeitraum der angesetzte Mittelwert von ca. 45 kbit/s ergebe.

Doch lässt sich dafür der allein maßgeblichen Beschlussbegründung

vgl.: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 -6 C 42.06-, amtl. Abdruck Rn. 32

nichts entnehmen. Darin bezieht sich die Beschlusskammer der BNetzA nämlich auf ihren den Zeitraum zwischen dem 1. Oktober 2004 bis 31. Oktober 2005 abdeckenden Vorgängerbeschluss vom 29. September 2004, der von einem nicht näher begründeten Prognosewert von 55 kbit/s ausging. Auch ist die Annahme im angegriffenen Beschluss, 55 kbit/s könnten auch jetzt als Basiswert herangezogen werden, weil das Verwaltungsgericht Köln diese Prognose im Aussetzungsverfahren bezüglich des Vorgängerbeschlusses nicht beanstandet habe, unberechtigt. Denn die erkennende Kammer hat in ihrem entsprechenden Beschluss vom 18. Mai 2005 - 1 L 3263/04- nichts zur Berechtigung des Prognosewerts von 55 kbit/s gesagt, sondern lediglich ausgeführt, es sei offen, ob mit der Klägerin von einer durchschnittlichen Breite von nur 36 kbit/s ausgegangen werden könne. Die Kritik des Sachverständigen, die Schätzung von 45 kbit/s stelle eine methodisch fehlerhafte vergröberte Pauschalierung dar und sei nicht einleuchtend begründet, ist somit berechtigt.

Demgegenüber ist die niedrigere Bandbreitenprognose des Sachverständigen ( 40 kbit/s ) nachvollziehbar begründet und für das Gericht überzeugend. Ausgehend von einem vom Beklagten nicht bestrittenen Wert für November 2005 von 28 kbit/s und der Annahme einer monatlichen Zunahme um 1 kbit/s errechnet er für den Genehmigungszeitraum einen Mittelwert von 40 kbit/s.

Der Einwand der Beklagten, es sei nicht nachvollziehbar, wie der Sachverständige die Bandbreitenzunahme im Prognosezeitraum bestimme, greift nicht durch. Im Gutachten wird nämlich unter Ziffer 2.3.7 (S. 24) ausdrücklich dargelegt, die Zunahme der Bandbreite pro Nutzer um rund 25 kbit/s im Prognosezeitraum setze sich aus 5 kbit/s für IP Telefonie, 10 kbit/s für IP Fernsehen und Radio sowie 10 kbit/s für andere bandbreitenintensive Anwendungen (z.B. Musikdownloads, Spieledownloads und Onlinespiele) zusammen. Die Schätzungen für diese Parameter sind nicht ´gegriffen`, sondern werden im Gutachten u.a. unter Ziffer 2.3.6 (S. 21 - 24) unter Heranziehung einschlägiger Erhebungen und Studien ausführlich und einleuchtend begründet. Unter diesen Umständen verfängt auch nicht der weitere Einwand der Beklagten, das Gutachten suggeriere eine Berechenbarkeit der anzusetzenden Bandbreite, die tatsächlich nicht gegeben sei. Diesen Eindruck erweckt das Gutachten gerade nicht, wie sich u.a. aus den Formulierungen unter Ziffer 2.2.3 (S. 12) ergibt. Angesichts der mit prognostischen Schätzungen unvermeidbar verbundenen Unsicherheiten kommt es eben nicht darauf an, ob die Prognose richtig oder falsch ist, sondern nur darauf, ob sie - wie oben dargelegt - auf zutreffend ermitteltem Sachverhalt und einer geeigneten fachspezifischen Methode beruht und ob sie einleuchtend begründet ist.

Was die Prognose der Entwicklung der Nutzerzahl angeht, hält es der Sachverständige für methodisch sachgerecht, von Jahresdurchschnittswerten auszugehen, da sie zum einen die tatsächliche Entwicklung bei wirtschaftlicher Betrachtung besser abbildeten als Jahresendwerte; zum anderen entspreche dies besser dem Umstand, dass es auch bei der Bandbreitennutzung auf einen für den Genehmigungszeitraum repräsentativen Durchschnittswert ankomme. Auch dies ist nachvollziehbar und überzeugend. Wenn die Beklagte dagegen einwendet, ihr Vorgehen sei bei Berücksichtigung eines prospektiven Regulierungsansatzes sachgerecht, ist unklar, was damit gemeint ist, worin der Erkenntniswert eines solchen Ansatzes besteht und wie er sich aus der geltenden Rechtslage ableitet.

Soweit der Sachverständige aus damaliger Sicht (27. Oktober 2005) die Prognose einer Durchschnitts-Nutzerzahl von 10,0 Millionen für sachgerecht hält, beruht dieser Mittelwert auf einem von der Klägerin in einer Stellungnahme vom 29. September 2005 für Ende 2005 angenommenen Startwert von 8,0 Millionen und der Annahme eines Zuwachses von 2,2 Millionen (monatlich 183.333) Nutzern pro Jahr. Dies ist mangels gegenteiliger seriöser Vorhersagen nachvollziehbar und wird weder von der Klägerin noch von der Beklagten in Zweifel gezogen.

Die Erörterung in der mündlichen Verhandlung gibt ferner Anlass zu dem gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu beachtenden Hinweis, dass die Beklagte bei der Neubescheidung außerdem daran gebunden ist, was die BNetzA im Beschluss vom 27. Oktober 2005 ( S. 24/25) hinsichtlich der Investitionswerte ausgeführt hat. Denn es ist nicht Sinn der Neubescheidungsverpflichtung, der Behörde die Neubeurteilung solcher Aspekte zu ermöglichen, die im Klageverfahren gar nicht umstritten waren.

Schließlich hat die Beklagte zu berücksichtigen, dass der Klägerin der vorstehend konkretisierte Neubescheidungsanspruch auch rückwirkend zusteht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 -6 C 1.03-, BVerwGE 120, 54.

Die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG 2004 greift nicht, da im vorliegenden Falle - wie oben dargelegt - die Bestimmungen des TKG 1996 entsprechend anzuwenden sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative und § 161 Abs. 2 VwGO. Bezüglich des erledigten Teil des Verfahrens entspricht es der Billigkeit, der Beklagten die Kosten insgesamt aufzuerlegen, da die angegriffene Anpassungsklausel rechtswidrig war,

vgl.:VG Köln, Urteil vom 25. Januar 2007 -1 K 7668/04-.

und die Beklagte somit ohne die Erledigung im Fortsetzungsfeststellungsrechtsstreit unterlegen gewesen wäre. Im Übrigen berücksichtigt die Kostenentscheidung, dass geschätzte Maß des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien. Angesichts der Besonderheiten der Sachverständigenvergütung ist außerdem zu beachten, dass die insoweit angefallenen Mehrkosten gemäß § 13 Abs. 6 Satz 3 JVEG nicht zu den Kosten des Verfahrens gehören.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.

VG Köln:
Urteil v. 15.05.2008
Az: 1 K 6817/05