Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 6. Juli 2011
Aktenzeichen: VI-U (Kart) 3/11

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 18. Juli 2007 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin … € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus … € seit dem 17. Januar 2005 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus … € für die Zeit vom 17. Januar 2005 bis zum 2. März 2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisions-verfahrens tragen die Klägerin zu 80 % und die Beklagte zu 20 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis 5.050.000,- € festge-setzt; davon entfällt auf den Zahlungsanspruch ein Teilbetrag in Höhe von 4.184.388,- €, auf den Zinsanspruch auf den Gerichtskostenvorschuss ein Betrag von 19.000,- € und auf den Feststellungsantrag ein Betrag von 840.000,- € (40.000 € x 12 Monate x 3,5 Jahre x 50 %). Die Beschwer der Parteien übersteigt jeweils 20.000 €.

Gründe

I.

Die Beklagte bietet Sprachtelefoniedienstleistungen für die Öffentlichkeit an und vergibt Rufnummern an Endnutzer. Sie erhebt und verwaltet im Rahmen ihrer Tätigkeit Teilnehmerdaten. Sie speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank Andi (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed übertragen und entsprechend aufbereitet. Diese enthält u.a. die Basisdaten ihrer eigenen Sprachtelefoniekunden, d.h. deren Name, Adresse und Telefonnummer sowie diese betreffende Zusatzdaten und daneben auch Teilnehmerdaten, die die Klägerin von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der Datenbank DaRed wird schließlich in eine Datenbank "NDIS" (National Directory Inquiry System) übertragen, die über eine Software zur intelligenten Datensuche (Suchmaschine) verfügt.

Auf diese Datenbank nahm die Klägerin, die einen Auskunftsdienst betreibt, bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die M. S. GmbH (im Folgenden: M.), bis einschließlich April 2004 Zugriff. Seit Juli 2004 unterhält die Klägerin für ihren Auskunftsdienst eine eigene Datenbank mit Suchmaschine. Die benötigten Teilnehmerdaten bezieht sie seit Juli 2004 von der Beklagten.

Die Klägerin nutzte die Datenbank NDIS zunächst auf der Grundlage des Vertrages vom 22. Mai 2001 (vgl. Anlage K 1), der pro entgeltpflichtiger Transaktion ein Nettoentgelt von .. € und eine monatliche Bereitstellungspauschale von netto .. € vorsah. Bei jedem Anruf fielen nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes durchschnittlich 2,7 Transaktionen an. Nach Kündigung zum 31.03.2003 wurde dieser Vertrag durch einen Vertrag vom 28.03.2003 (vgl. Anlage K 6) mit Laufzeit ab dem 1. April 2003 ersetzt. Danach schuldete die Klägerin für die Anbindung an das NDIS-Auskunftssystem einen Preis pro "Call" von .. € netto sowie eine monatliche Bereitstellungspauschale von netto .. €. Der Preis pro "Call" enthält einen Anteil für die Überlassung der Teilnehmerdaten von .. € netto und einen Anteil von .. € netto für die Nutzung der Datenbank. Rückwirkend zum 1. Oktober 2003 verlangte die Beklagte pro "Call" nur noch einen Gesamtpreis von .. € netto (vgl. Anlage K 15, Rechnung v. Oktober 2003), der sich aus einem Betrag von .. für die Überlassung der DaRed-Teilnehmerdaten zuzüglich eines Nutzungsentgeltes von .. € netto für die Datenbanknutzung zusammensetzte.

Den in DaRed gespeicherten Datenbestand stellte die Beklagte der Klägerin seit Juli 2004 auf der Basis ihres im Februar 2004 (vgl. K 11) abgeschlossenen Standardvertrages zur Verfügung. § 4 des Vertrags sieht vor, dass neben den Kosten für die Übermittlung und den Transport der Teilnehmerdaten ein nutzungsabhängiges Entgelt anfällt. Für die Auskunftserteilung ist pro Anruf zu den Auskunftsnummern der Klägerin bzw. pro Zugriff auf DaRed ein Preis von .. € zzgl. Umsatzsteuer bei einer Mindestzahl von Nutzungsfällen in Höhe von 5 % der an die Klägerin gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen zu zahlen.

Für die Benutzung der Suchmaschine und die überlassenen Daten zahlten die M. und die Klägerin bis November 2004 insgesamt … € netto zuzüglich der Kosten der Datenübermittlung (vgl. Anlage K 14).

Mit ihrer Klage hat die Klägerin aus eigenem und aus abgetretenem Recht der M. Rückzahlung dieses Betrages nebst Zinsen verlangt. Weiter hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, die Entgelte gemäß § 4 des zwischen den Parteien geschlossenen Datenüberlassungsvertrages vom 4. August 2004 zu fordern und dass sie verpflichtet sei, auf die von … T. verauslagten Gerichtskosten Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Verurteilung zur Zahlung dieser Zinsen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Der 2. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat der Klage in Höhe von … € sowie eines Teils des Zinsanspruchs, bezüglich des ersten Feststellungsantrags sowie des Hilfsantrags zum zweiten Feststellungsantrag stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

Auf die zugelassene Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Klägerin die Ansprüche aus von der M. abgetretenem Recht fallengelassen und ihre Klage hinsichtlich des Zahlungszeitraumes von Juni 2000 bis Mai 2001 in Höhe von … € zurückgenommen. Den Rückzahlungsanspruch hat sie dementsprechend von … € auf … € reduziert. Überdies macht sie auf die zurückgeforderten Beträge einen Zinsschaden in Höhe von insgesamt … € geltend (vgl. Anlage BB 5). Diese Zinsforderung begründet die Klägerin alternativ mit einem ihr entgangenen Anlagezinssatz von 2,5 %, mit einer entsprechenden Bereicherung auf Seiten der Beklagten sowie mit von der Beklagten in jener Höhe ersparte Kreditzinsen, wobei sie den kapitalisierten Zinsschaden bis einschließlich Dezember 2004 berechnet. Von dem Zahlungsbetrag bringt die Klägerin wegen der Nutzung des NDIS-Systems einen Betrag von … € als ersparte Aufwendungen in Abzug. Daraus resultiert die jetzt noch eingeklagte Klagesumme von … € (… € + … € - … €).Darüber hinaus begeht sie - unverändert - Zinsen auf die verauslagten Gerichtskosten sowie die Feststellung, dass die Klägerin nicht nach § 4 des DaRed-Vertrages der Parteien abrechnen dürfe.

Während des laufenden Berufungsverfahrens hat die Beklagte im Jahre 2009 die streitbefangenen Verträge auf die "T. D. GmbH" übertragen.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Zurückweisung der Berufung zu verurteilen, an sie

einen Betrag von … € zu zahlen,

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus … € seit dem 17. Januar 2005 zu zahlen,

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus … € vom 17. Januar 2005 bis zum 2. März 2011 zu zahlen.

Den Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Entgelte gem. § 4 des DaRed-Vertrages zwischen den Parteien in der Fassung der Vertragsänderung zum Vertrag über die Überlassung von Teilnehmerdaten vom 4. August 2004 von ihr (der Klägerin) zu fordern, haben die Parteien im Verhandlungstermin am 15. Juni 2011 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

Der Vorsitzende des 2. Kartellsenats hat zur Vorbereitung der Verhandlung mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 (GA 746) rechtliche Hinweise zur (primären und sekundären) Darlegungs- und Beweislast erteilt.

Im Rahmen der Jahresgeschäftsverteilung 2011 ist der Senat zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig geworden.

Der Senat hat die Klägerin mit Beschluss vom 13. April 2011 auf die Widersprüchlichkeit und Unschlüssigkeit ihres Vorbringens zu den ersparten Aufwendungen hingewiesen. Die Klägerin hat daraufhin zu den Kosten einer eigenen Datenbank mit Suchmaschine ergänzend vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat - soweit über sie noch zu befinden ist - zum überwiegenden Teil Erfolg.

Der Prozess ist zwischen den ursprünglichen Prozessparteien fortzusetzen. Auf die im Jahre 2009 erfolgte Übertragung der streitbefangenen Verträge auf die "T. D. GmbH" kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das folgt aus §§ 265 Abs. 1, 325 Abs. 1 ZPO. Nach § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit nicht das Recht aus, die im Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. Daran anknüpfend ordnet § 325 Abs. 1 ZPO an, dass das rechtskräftige Urteil auch für und gegen diejenigen Personen wirkt, die nach Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind. So liegt der Fall hier. Die vom klägerischen Prozessvertreter angeregte Rubrumsberichtigung ist deshalb nicht vorzunehmen. Erst im Vollstreckungsverfahren kann das Urteil auf die "T. D. GmbH" als Rechtsnachfolger umgeschrieben werden (vgl. § 727 ZPO).

Dies vorausgeschickt gilt zu den einzelnen Klagebegehren Folgendes:

Rückzahlung der geleisteten Entgelte

Die Beklagte hat der Klägerin lediglich die für den Zeitraum von Juli 2004 bis November 2004 geleisteten DaRed-Zahlungen in Höhe von insgesamt … € zurückzuzahlen.

A. DaRed Datenüberlassungsvertrag

Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der nach § 4 des DaRed-Datenüberlassungsvertrages für die Monate Juli 2004 bis November 2004 abgerechneten und geleisteten Nettoentgelte in Höhe von … € zu. Die Zahlungen erfolgten ohne Rechtsgrund, weil die Preisvereinbarung der Parteien gemäß § 134 BGB nichtig ist, soweit der nach § 12 TKG 1996/§ 47 TKG 2004 zulässige Preis für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden überschritten wird. Diese Teilnichtigkeit der Vergütungsabrede führt nach dem Sach- und Streitstand und unter Beachtung der bestehenden Darlegungslasten zu dem Ergebnis, dass die Beklagte das von der Klägerin gezahlte Entgelt in voller Höhe zurückzuzahlen hat.

a) § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 sind Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB (vgl. BGH, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I, BGH, MMR 2010, 429 - Teilnehmerdaten II, jeweils zu § 12 TKG 1996; BGH, WRP 2010, 1262 - Teilnehmerdaten IV, zu § 47 TKG 2004), soweit in Vereinbarungen die Preisgrenze für die Basisdaten der eigenen Kunden des Telefondienstanbieters überschritten wird (vgl. BGH a.a.O.).

b) Die in § 4 des im Februar 2004 geschlossenen Vertrages enthaltene Preisvereinbarung der Parteien verstößt gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004.

aa) Bei der gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung nach Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) besteht sowohl nach § 12 TKG 1996 als auch nach § 47 TKG 2004 für die Überlassung der Basisdaten der Telefondiensteanbieter die feste Preisgrenze, dass das Entgelt insoweit nach den Kosten der effizienten Bereitstellung zu bemessen ist. Es darf kein Entgelt verlangt werden, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (sog. Kostenkategorie 3: Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsabwicklung und Fakturierung sowie die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden, vgl. BGH, a.a.O., - Teilnehmerdaten II) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die Zusatzdaten und die Fremddaten diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können auch die Kosten der Kostenkategorie 1 (Kosten der Datenbank DaRed unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen) nutzungsabhängig umgelegt werden (vgl. zu § 12 TKG 1996: BGH a.a.O. - Teilnehmerdaten I; BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten II; vgl. zu § 47 TKG 2004: BGH, MMR 2010, 633 - Teilnehmerdaten III; BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten IV). Die Vergütung der sonstigen Teilnehmerdaten unterliegt im Rahmen des - hier für die Zeit vor dem 30.06.2004 einschlägigen - § 12 Abs. 2 TKG 1996 nur der Kontrolle, ob ein "angemessenes Entgelt" verlangt wird bzw. für die Zeit danach im Rahmen der §§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 2 bis 4, 28 TKG 2004 der Missbrauchskontrolle (vgl. BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten II; BVerwG, NVwZ-RR 2008, 832, Rdnr. 4, 19ff., 23 ff.).

Dieses Normverständnis ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Klägerin wird durch diese Auslegung des § 47 TKG 2004 nicht in ihren Grundrechten aus Artt. 3, 12 und 14 GG verletzt, weil nach § 45 m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG in der ab dem 24. Februar 2007 geltenden Fassung (zuvor § 21 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung - TKV) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach § 45 m Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 TKG - kostenlos in ein Teilnehmerverzeichnis einzutragen oder in einen Auskunftsdienst zu übernehmen seien und die damit verbundenen Kosten nicht über die allgemeinen Entgelte umgelegt werden könnten. Die Pflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, lässt die Möglichkeit unberührt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagefähigen Kosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 TKG bei der Berechnung genehmigungsfähiger Entgelte zu berücksichtigen (BGH, a.a.O., Teilnehmerdaten IV, Rdnr. 20). Das Gebot des § 45m TKG, die Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, ist erfüllt, wenn für die Veröffentlichung der Daten kein gesondertes Entgelt verlangt wird.

bb) Die Preisvereinbarung der Parteien ist bezogen auf die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert, weil die Beklagte die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed (Kostenkategorie 1) sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes (Kostenkategorie 2) in ihre Preiskalkulation einbezogen hat. Darüber hinaus sind in die vereinbarten Preise die Kosten gemäß den Kostenkategorien 1 bis 3 für sämtliche zu überlassende Daten nach dem Nutzungsumfang eingeflossen. Das ist nur bei den Zusatz- und Fremddaten zulässig und hinsichtlich der Basisdaten gesetzlich verboten (vgl. BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten I und II; Senat, Urt. v. 13.06.2007, VI-U (Kart) 4/02; Urt. v. 02.05.2007, VI-U (Kart) 31/06; Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06; OLG Düsseldorf, 2. Kartellsenat, Urt. v. 27.06.2007, VI-2 U (Kart) 9/05). Die Beklagte hat schließlich ein vom Umfang der Datennutzung unabhängiges Mindestentgelt vereinbart, was in Bezug auf die Basisdaten ihrer eigenen Kunden ebenfalls rechtswidrig ist.

cc) Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz (§ 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004) scheidet nicht deshalb aus, weil sich die Beklagte bei der Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003 eingeleiteten Missbrauchsverfahren waren.

Mit seiner Einstellungsverfügung hat das Bundeskartellamt nicht den gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügung beschränkt sich vielmehr auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt werden), dass die von der Beklagten zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und der Beklagten deshalb zustehen (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 43 f. - Teilnehmerdaten I).

c) Die Beklagte hat das Entgelt für die Datenüberlassung rechtsgrundlos erlangt und in voller Höhe zurückzuzahlen. Es ist unerheblich, dass der Verstoß gegen die Preisbestimmung des § 12 TKG 1996 bzw. des § 47 TKG 2004 nur insoweit zur Nichtigkeit der Entgeltabrede nach § 134 BGB führt, als der vereinbarte Preis den zulässigen Preis überschreitet, der Beklagten also an sich ein (Rest-)Anspruch verbleibt (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, a.a.O., Rdnr. 67 - Teilnehmerdaten II; Senat, Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, bei Juris Rdnr. 50). Das ist Konsequenz der Tatsache, dass die Beklagte ungeachtet der ihr dazu erteilten Hinweise ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist.

aa) Zwar ist die Klägerin, die die Beklagte im Wege der Leistungskondiktion auf Rückzahlung in Anspruch nimmt, im Ausgangspunkt für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale - mithin auch für das behauptete Fehlen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung - darlegungs- und beweispflichtig. Dies bedeutet indes nicht, dass die Klägerin jeden denkbaren Rechtsgrund ausschließen müsste. Der Bereicherungsgläubiger hat vielmehr nur denjenigen Rechtsgrund auszuräumen, den der Schuldner behauptet. Diesem obliegt folglich die sekundäre Darlegungslast, zu dem seiner Auffassung nach bestehenden Rechtsgrund vorzutragen. Insbesondere dann, wenn die darlegungs- und beweispflichtige Partei - hier die Klägerin - keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner über derartiges Wissen verfügt, ist von ihm zumutbarer Vortrag zu verlangen (vgl. nur BGH NJW-RR 2004, 556; BGH NJW 2003, 1449).

Nach diesen Rechtsgrundsätzen trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Sie alleine kann wissen, in Höhe welchen Betrages das vereinbarte Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 verstößt. Nur sie kann überdies darüber Auskunft geben, welches Entgelt redliche Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Teilnichtigkeit der getroffenen Preisvereinbarung bedacht und auf der Grundlage der ursprünglichen Kalkulation ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Entgelt gesucht hätten. Dementsprechend hat die Beklagte unter Offenlegung ihrer Entgeltkalkulation darzulegen, welche andere Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben des § 12 TKG 1996 und des § 47 TKG 2004 ergibt und redlicherweise vereinbart worden wäre.

bb) Der Senat hat die Beklagte bereits in dem (hinsichtlich der Rückforderung der DaRed Entgelte parallel gelagerten) Rechtsstreit VI - U (Kart) 9/06 mit Beschluss vom 21. September 2010 auf die vorstehend dargestellte Darlegungs- und Beweislast hingewiesen. Der Vorsitzende des 2. Kartellsenats hat in seiner Verfügung vom 13. Dezember 2010 (GA 746) auf diesen Hinweisbeschluss Bezug genommen, ihn zum Gegenstand (auch) des vorliegenden Verfahrens gemacht und der Beklagten Gelegenheit zu einem entsprechenden Sachvortrag gegeben. Die Beklagte hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Sie ist offenbar nicht bereit, ihren vertraglichen Vergütungsanspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu konkretisieren und dazu ihre ursprüngliche Preiskalkulation offenzulegen. Im Ergebnis ist deshalb von der Rechtsgrundlosigkeit der gesamten empfangenen Leistung auszugehen. Die Schätzung eines Mindestentgelts nach § 287 ZPO kommt in Ermangelung hinreichender Schätzungsgrundlagen nicht in Betracht.

(1) Der Vortrag der Beklagten zur Höhe des von der Klägerin geschuldeten Entgelts ist schon deshalb unzureichend, weil die Beklagte ihre ursprüngliche Preiskalkulation nicht offen gelegt, sondern ausschließlich zu einer vollständig neuen Kalkulation vorgetragen hat.

(1.1) Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 hat die Nichtigkeit der Entgeltabrede nur in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, a.a.O., Rdnr. 67 - Teilnehmerdaten II). Ein Verstoß gegen Preisvorschriften führt nach einhelliger Meinung (vgl. nur Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., § 134 Rdnr. 26 f.) weder zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags noch zur Nichtigkeit der gesamten Preisabrede, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbsatz BGB normierten Ausnahmeregelung nur zu deren Teilnichtigkeit (BGH, NJW 2008, 55; BGH, BGHZ 89, 316, 319; BGH, BGHZ 108, 147, 150; BGH, BGHZ 145, 66, 76). Denn die Nichtigkeit kann nicht weiter reichen als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes. Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtmäßig und kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB anheimfallen (BGH, NJW 2008, 55). An die Stelle der preisrechtlich unzulässigen Vergütung tritt der zulässige Preis, der damit Vertragspreis ist (BGH, NJW 2008, 55).

(1.2) Die Bestimmung des geschuldeten Entgelts hat vor dem dargestellten Hintergrund auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu erfolgen. Auch die Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung begründet eine Regelungslücke (BGH, BGHZ 63, 132, 135; BGH, BGHZ 137, 153, 157; Ellenberger in Palandt, a.a.O. § 157 Rdnr. 3). Grundlage der Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille. Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH, NJW 2006, 54; BGH, NJW 2004, 2449). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH, NJW-RR 2005, 1421; BGH, NJW 1988, 2099 f.).

Die Beklagte ist danach nicht berechtigt, das Entgelt losgelöst von der ursprünglichen Kalkulation gänzlich neu zu bestimmen, sondern muss an diese anknüpfen. So bliebe es von vornherein bei der ursprünglichen Kalkulation, wenn diese durch einfaches Wegstreichen einzelner, die Nichtigkeit begründende Positionen an die Rechtlage angepasst werden könnte. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, sind - soweit möglich - die Kostenansätze der Ursprungskalkulation zu übernehmen und kann nicht völlig bindungslos neu kalkuliert werden. So müssen beispielsweise feststehende Kosten (wie etwa Sachkosten) unverändert bleiben und darf auch kein höherer Gewinnaufschlag verlangt werden. Dies allein entspricht im Ansatz dem festzustellenden hypothetischen Parteiwillen.

(a) Um im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast einen Rechtsgrund für die erhaltenen Zahlungen darzutun, hätte die Beklagte somit zunächst vortragen müssen, (1) welches Entgelt sich ergibt, wenn hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Kunden (einschließlich der dazugehörigen Annexdaten) nur die Kostenkategorie 3 in Ansatz gebracht wird, wobei die - gesondert abgerechneten - Datentransferkosten außer Betracht bleiben müssen, (2) ferner der unzulässige Umlagemaßstab der Anzahl der jeweiligen Nutzungsfälle im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch denjenigen Maßstab ersetzt wird, der mit den TKG-Vorschriften in Einklang steht und auf den sich redliche Vertragsparteien geeinigt hätten und (3) das Mindestentgelt außer Betracht bleibt. Konkret wäre von der Beklagten deshalb in einem ersten Schritt das streitbefangene Entgelt so, wie es tatsächlich kalkuliert worden ist, belastbar aufzuschlüsseln gewesen, wobei es nach den Feststellungen des Landgerichts nicht die Datentransferkosten umfasst. Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann oder ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuvor ermittelt werden muss, auf welche Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe sich die Parteien bei Beachtung der TKG-Normen redlicherweise geeinigt hätten. Sofern - weil für die Basisdaten der eigenen Kunden der Umlagemaßstab der Nutzungsfälle aus Rechtsgründen zu verwerfen ist - der gesamten Entgeltkalkulation oder zumindest der Kalkulation des Entgelts für die Basisdaten die Grundlage entzogen sein sollte, wäre im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen. Dazu hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welche Entgeltkalkulation, Entgeltmaßstäbe und Umlagekriterien sich redliche Vertragsparteien auf der Grundlage des seinerzeit geschlossenen Vertrages geeinigt hätten, um den Verstoß gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 zu beheben.

(b) Die Beklagte hätte dementsprechend ihre ursprüngliche Kalkulation offenlegen müssen, um diese Überprüfung und damit die gegebenenfalls erforderliche ergänzende Vertragsauslegung durch den Senat zu ermöglichen. Darauf ist die Beklagte in dem parallel gelagerten Rechtstreit VI - U (Kart) 9/06 mit Beschluss vom 21. September 2010 im Einzelnen hingewiesen worden. Das von ihr behauptete Verständnis, die vom Senat erteilten Hinweise zur Offenlegung der Preiskalkulation sollten alleine der Prüfung dienen, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen ermittelt werden könne, findet in den Verlautbarungen des Senats - auch soweit sie gleich oder ähnlich gelagerte Prozesse unter Beteiligung der Klägerin betreffen - keinerlei Grundlage und stellt eine mutwillige Verkürzung und Verdrehung der erteilten Hinweise mit dem Ziel dar, den prozessualen Darlegungslasten zu entgehen. Bei vernünftiger Betrachtung besteht für die Beklagte deshalb auch keinerlei Anlass, aus "prozessökonomischen Gründen" von der Aufschlüsselung und Darlegung der Entgeltkalkulation abzusehen. Haltlos ist ebenso die Behauptung der Beklagten, auch nach Ansicht des Senats könne das TKG-konforme Entgelt nicht auf der Basis der damaligen Entgeltkalkulation, sondern nur durch eine vollständige Neuberechnung der Vergütung ermittelt werden. Das Gegenteil ist richtig. Nur auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation lässt sich die Frage beantworten, ob das vereinbarte Entgelt durch einfaches Weglassen oder Wegstreichen nichtiger Teile der Entgeltabrede auf ein rechtlich zulässiges Maß zurückgeführt werden kann und inwieweit möglicherweise der Wegfall der nichtigen Teile der Entgeltvereinbarung gleichwohl zu einer Nach- oder Neuberechnung zwingt, etwa weil im Rahmen der ursprünglichen (Misch-)Kalkulation bislang nicht berücksichtigte Kosten nunmehr in die Preisbildung einzubeziehen oder einzelne Positionen mit höheren Beträgen zu berechnen sind, weil insoweit bislang von einem zu niedrigen Betrag ausgegangen wurde. Gleichermaßen kann alleine anhand der seinerzeitigen Kalkulation die Frage beantwortet werden, welche betragsmäßigen Auswirkungen das verbotsgesetzwidrig vereinbarte Mindestentgelt sowie der unzulässige Umlagemaßstab der Nutzungsanzahl gehabt haben und auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien bei Kenntnis jener Rechtsverstöße stattdessen geeinigt hätten.

(c) Das Vorbringen der Beklagten genügt den dargestellten Anforderungen nicht.

(aa) Es kann auf sich beruhen, ob nicht bereits ihre pauschale Behauptung, das TKG-konforme Entgelt könne für die Basisdaten nicht durch schlichtes Streichen der Kostenkategorien 1 und 2 ermittelt werden, ohne die erforderliche Substanz und daher prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) ist. Denn ohne Offenlegung der ursprünglichen Preiskalkulation ist der Sachvortrag für das Gericht in keiner Weise nachvollziehbar und überprüfbar. Aus demselben Grund ist er auch einer Erwiderung durch den Prozessgegner von vornherein nicht zugänglich. Dass - wie die Beklagte behauptet - die ursprüngliche Preiskalkulation nicht auf einer Unterscheidung von Basisdaten und Zusatzdaten im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur beruhte und diesen Datengruppen keine konkreten Kosten zugeordnet waren, bedeutet nicht zwingend, dass es keinerlei unzulässige Kostenposition gibt, die durch bloßes Wegstreichen eliminiert werden könnte.

(bb) Unzureichend ist in jedem Fall der weitere Prozessvortrag der Beklagten. Wollte man von der Notwendigkeit einer umfassenden ergänzenden Vertragsauslegung ausgehen, wäre die durch den Verstoß gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 lückenhaft gewordene Entgeltregelung so zu schließen, wie es dem mutmaßlichen Willen redlicher Parteien entspricht. Ausgangspunkt dieser Lückenfüllung muss die Kalkulation des (teilnichtig) vereinbarten Entgelts sein. Nur auf ihrer Grundlage lässt sich entscheiden, welches andere Entgelt die Parteien bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages im Oktober 2000 vereinbart hätten, wenn sie die Rechtsverstöße gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 in Bezug auf die Basisdaten und den nutzungsbasierten Umlagemaßstab sowie das Mindestentgelt bedacht hätten.

Es liegt auf der Hand, dass die Offenlegung der ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht schon deshalb entbehrlich wird, weil sich - wie die Beklagte reklamiert - redliche Vertragspartner auf diejenigen Grundsätze der Entgeltbemessung, den Entgeltmaßstab und die Umlegungskriterien geeinigt hätten, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 Geltung beanspruchen. Unter dieser Prämisse kann nämlich nicht weitergehend gefolgert werden, dass das von der Klägerin geschuldete Entgelt gänzlich neu und vollkommen losgelöst von der damaligen Preisvereinbarung zu berechnen ist. Eine solche Schlussfolgerung verbietet sich bereits deshalb, weil die Entgeltvereinbarung der Parteien nur teilnichtig ist und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung lediglich die vertragliche Entgeltlücke zu schließen ist. In welcher Höhe das vereinbarte Entgelt letztlich Bestand haben kann, lässt sich nur anhand der ursprünglichen Entgeltkalkulation prüfen und beurteilen. Sie muss deshalb von der Beklagten offengelegt werden, damit das Gericht die gebotene ergänzende Vertragsauslegung vornehmen kann. Der Einwand der Beklagten, redliche Vertragspartner hätten die ursprüngliche Entgeltkalkulation vollständig verworfen und den rechtswirksamen Preis ohne irgendeine Bindung an die damaligen Kalkulationsgrundlagen und die seinerzeit mit dem Bundeskartellamt abgestimmte Obergrenze der umlagefähigen Kosten (.. Mio. € bzw. .. Mio. €) neu berechnet, was zu den im Berufungsverfahren nunmehr vorgetragenen Entgelten geführt haben würde, geht fehl. Denn ohne eine Offenlegung der ursprünglichen Entgeltkalkulation lässt sich nicht im Ansatz prüfen und entscheiden, ob die rechtliche Einschätzung der Beklagten zutreffend und redliche Vertragspartner tatsächlich vollkommen losgelöst von der (nur teilnichtigen) Preisvereinbarung neu kalkuliert hätten.

(d) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, sie müsse nicht konkreter vortragen, weil sie durch die Aufschlüsselung der Kalkulation Geschäftsgeheimnisse gefährde.

Die Beklagte hat trotz der diesbezüglichen dezidierten Hinweise des Senats, die die einschlägige neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshof referieren und zitieren, nicht ansatzweise die Voraussetzungen dargetan, unter denen eine Reduzierung der Darlegungslast zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse in Betracht kommen kann.

(aa) Das Interesse der Beklagten, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Prozess nicht offenlegen zu müssen, ist durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Dabei ist es im Prozess allerdings ihre (der Beklagten) Sache, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, bei welchen Informationen aus der geforderten Entgeltkalkulation es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln soll. Zur Substantiierung muss die Beklagte angeben, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche konkreten Nachteile zu befürchten hätte. Es wird nicht vermutet, dass Geschäftsdaten per se dem Geheimnisschutz unterliegen (vgl. zu Allem: BGH, Urt. v. 20.07.2010, EnZR 24/09, bei juris, Rdnr. 35; BGH, WM 2009, 1957 Tz. 30 ff.; BGH, BGHZ 178, 362 ff. Tz. 46 ff.; BGH, WuM 2007, 220).

(bb) Der daraus folgenden Notwendigkeit, die reklamierten Geschäftsgeheimnisse im Einzelnen zu benennen und vorzutragen, welche Nachteile konkret aus einer Offenlegung resultieren können, entzieht die Beklagte sich durchgängig. So trägt sie - mit unterschiedlichen Formulierungen - bloß pauschal vor, bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Kostenkalkulationen handele es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, zu deren Offenlegung sie (die Beklagte) gegenüber anderen Unternehmen nicht verpflichtet sei. Die Daten würden - so behauptet sie - anderen Unternehmen nützen und diese in die Lage versetzen, für sie (die Beklagte) nachteilige Entscheidungen zu treffen, die Daten ermöglichten Wettbewerbern Schlussfolgerungen für ihr eigenes wettbewerbliches Verhalten, was zu Kosteneinsparungen führe, potentiellen Wettbewerbern würden Informationen geliefert, ob sich der Aufbau eines eigenen Produktes lohne und gäben ihnen eine Kalkulationsmethode vor. Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof - fußend auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - an die Darlegung eines Geheimnisschutzes stellt, werden damit schon ansatzweise nicht erfüllt. Denn es bleibt völlig offen, welche konkreten Geheimnisse zu welchen konkret aus der Offenlegung dieser Geheimnisse entstehenden Nachteilen führen sollen und um welche Nachteile es sich überhaupt handeln soll. Ohne einen solchen Sachvortrag kann die Beklagte einen Geheimnisschutz schon nicht in Anspruch nehmen. Ihre Ankündigung, sie werde ohne Einschränkung vortragen, sobald der Geheimnisschutz durch den Senat gewährleistet sei, geht deshalb von vornherein ins Leere. Aus diesem Grund sind auch die von der Beklagten dazu erbetenen Hinweise nicht zu erteilen.

(cc) Die Annahme eines umfassenden Geheimnisschutzes kommt nicht in Betracht. Von vornherein als unrichtig zu verwerfen ist die Auffassung der Beklagten, dass durch die verlangte Aufschlüsselung der Kosten ausschließlich Geschäftsgeheimnisse betroffen sind.

Die Beklagte hat in zahlreichen beim Senat geführten Verfahren selbst offengelegt, welche Arbeitsschritte zur Erstellung, Erweiterung und Pflege der erforderlichen Datenbank (Aufnahme der Daten der eigenen Kunden in die Datenbank Andi, Übertragung der Daten in DaRed, Einspeisung der sog. Carrierdaten in DaRed) sowie der Weitergabe der Daten an ihre Kunden erforderlich sind. Die Kosten sind durch die Kostengruppen 1 bis 3 eng umrissen. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, dass sämtliche in diesem Rahmen anfallende Kosten Geschäftsgeheimnisse sind. Das liegt auch fern.

Gegen ein umfassendes Geheimhaltungsinteresse spricht überdies, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf Vorgänge und Kalkulationsgrundlagen des Jahres 2004 ankommt. Es ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst zu erkennbar, dass 7 Jahre alte Kalkulationsdaten für Wettbewerber sämtlich noch heute von Interesse sein können. Darauf beruft sich die Beklagte in dem beim Senat anhängigen Verfahren mit dem Hinweis, neben der in weiten Teilen bzw. weitestgehend unverändert gebliebenen Kalkulationsstruktur hätten auch die Kostenpositionen unter Berücksichtigung von Effizienzsteigerungen der Höhe nach keine wesentlichen Änderungen erfahren. Dieser Vortrag ist schon deshalb keiner rechtlichen Prüfung zugänglich, weil unklar bleibt, was die Beklagte mit "in weiten Teilen" bzw. "weitestgehend" unverändert meint. Im Übrigen bedeutet die zitierte Formulierung im Umkehrschluss, dass auch aus der Sicht der Beklagten hinsichtlich einiger Daten ein Geheimhaltungsinteresse nicht (oder nicht mehr) besteht. Um welche Kalkulationsdaten es sich dabei handelt, wird freilich nicht aufgedeckt. Entsprechendes gilt für den Sachvortrag, die in die Allokation eingeflossenen Grunddaten könnten "gegebenenfalls" fortgeschrieben oder auf den aktuellen Stand prognostiziert werden und die seinerzeit eingesetzten Buchhaltungssysteme seien "teilweise" heute noch im Einsatz.

(dd) Für die dargestellte zivilprozessuale Darlegungslast zum Geheimnisschutz ist entgegen der Auffassung der Beklagten unerheblich, ob in einem Missbrauchsverfahren vor der Bundesnetzagentur den dort beigeladenen Unternehmen die Äußerungen der Beklagten nur geschwärzt überreicht werden würden. Dient die Zuschrift dort nur Informationszwecken, ist gegenüber der gegnerischen Partei im Zivilprozess gem. § 138 Abs. 2 ZPO umfassend und wahrheitsgemäß vorzutragen und nach zivilprozessualen Grundsätzen unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden, ob die Darlegungslast ausnahmsweise wegen - hier nicht - feststellbarer Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt ist.

Ebenso irrelevant ist, dass die Angaben im vorliegenden Verfahren auch Relevanz in einem etwaigen von der Bundesnetzagentur eingeleiteten Regulierungs- oder Missbrauchsverfahren haben könnten. Es ist schon nicht erkennbar, wieso die Beklagte deshalb berechtigt sein sollte, gegenüber der Klägerin unvollständig vorzutragen. Zudem ist die Beklagte gegenüber der Bundesnetzagentur zur Auskunft verpflichtet und hat deshalb bei wahrheitsgemäßem Sachvortrag im vorliegenden Verfahren keine Nachteile zu befürchten. Überdies würde die Bundesnetzagentur nach Angaben der Beklagten deren Schriftsätze nicht ungeschwärzt an Beigeladene eines etwaigen Missbrauchsverfahrens herausgeben, so dass Geheimhaltungsinteressen insoweit von vornherein nicht berührt sein können. Gegenüber den von Amts wegen zur Verschwiegenheit verpflichteten Mitarbeitern der Bundesnetzagentur kann sich die Beklagte von vornherein nicht auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse berufen.

(e) Über die bereits dezidiert erteilten Hinweise hinaus ist die Beklagte nicht erneut auf ihre Darlegungslast aufmerksam zu machen und zu einem substantiierten Vorbringen zum Geheimnisschutz aufzufordern. Gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hat das Gericht dahin zu wirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären; nach § 139 Abs. 2 ZPO darf die Entscheidung des Gerichts nicht auf einen Gesichtspunkt gestützt werden, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Dieser Prozessleitungspflicht ist in vollem Umfang durch die Vorsitzendenverfügung vom 13. Dezember 2010 Genüge getan worden. Es versteht sich von selbst, dass eine anwaltlich vertretene Prozesspartei nicht dadurch weitere (wiederholende) gerichtliche Hinweise erzwingen kann, dass sie die bereits erhaltenen Hinweise weitgehend ignoriert und sich sodann auf den Standpunkt stellt, ohne einen erneuten Hinweis des Gerichts dürfe man davon ausgehen, ausreichend und substantiiert vorgetragen zu haben.

(f) Selbst wenn die Beklagte für einzelne Kalkulationsdaten Geheimhaltungsinteressen schlüssig darlegt hätte (und notfalls nachweisen könnte), lässt dies nicht per se ihre diesbezügliche Darlegungslast entfallen. Vielmehr hat eine Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stattzufinden. Diese Abwägung muss auf einen weitestgehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein. Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der strafbewehrten (§ 353 d Nr. 2 StGB) Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen.

(aa) Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass eine strafbewehrte Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nicht zur Wahrung der - unterstellt: vorhandenen - Geheimhaltungsinteressen der Beklagten ausreichend sein könnte, so dass auch aus diesem Grund die Vortragslast der Beklagten nicht verkürzt ist. Keinesfalls ergibt sich, dass nur das von der Beklagten angestrebte sog. "in camera" Verfahren die etwaigen Geheimhaltungsinteressen zu wahren geeignet ist. Es spricht nämlich nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachenstoff nichts dafür, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin einer entsprechenden Verpflichtung zuwider handeln und Betriebsgeheimnisse der Beklagten preisgeben würden.

(bb) Die in zahlreichen Verfahren vor dem Senat vorgebrachten Erwägungen der Beklagten, warum eine strafbewehrte Verpflichtung der Prozessbeteiligten nicht im vorgenannten Sinne geeignet sein sollte, liegen erkennbar neben der Sache. Ihre Befürchtung, die Prozessbevollmächtigten der Klägerin seien tatsächlich nicht in der Lage, den Geheimnisschutz zu wahren, u.a. weil sie evtl. auch andere Datenabnehmer der Beklagten anwaltlich beraten, ist lebensfremd.

(cc) Im Ergebnis hätte die Beklagte somit die ursprüngliche Entgeltkalkulation einschließlich aller etwaigen Geschäftsgeheimnisse vortragen müssen. Berechtigte Geheimhaltungsinteressen wären dadurch gewahrt worden, dass den gegnerischen Prozessbevollmächtigten der geheimhaltungsbedürftige Sachvortrag der Beklagten erst nach ihrer Verpflichtung zur Verschwiegenheit zugänglich gemacht worden wäre. Das versteht sich bei vernünftiger Betrachtung von selbst. Das Argument der Beklagten, man könne einstweilen noch nicht zur Entgeltkalkulation vortragen, weil die Prozessvertreter der Klägerin noch nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet seien, geht deshalb schon im Ansatz fehl. Im Übrigen hätte die Beklagte den betreffenden Schriftsatz bei Gericht vorsorglich mit dem ausdrücklichen Zusatz einreichen können, dass man nur bei einer vorherigen Verschwiegenheitsverpflichtung der gegnerischen Anwälte mit einer Weiterleitung einverstanden sei. Dass musste auch den forensisch erfahrenen Prozessbevollmächtigten der Beklagten bekannt sein.

cc) Nach alledem ist die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast, auf Grund deren sie nachvollziehbar hätte vortragen müssen, auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien auf der Basis der ursprünglichen Preiskalkulation geeinigt hätten, nicht nachgekommen.

Die von der Beklagten vorgelegte Neukalkulation des Entgelts für die Jahre 2001 bis 2004 ist schon aus Rechtsgründen unerheblich. Denn der Sachvortrag gibt keinen Aufschluss über die - alleine streitentscheidende - Frage, in welcher Höhe das ursprünglich vereinbarte Entgelt unter Berücksichtigung der verbotsgesetzwidrigen Bestandteile und in Anwendung der Grundsätze einer ergänzenden Vertragsauslegung rechtlichen Bestand hat.

dd) Prozessual hat der unzureichende Sachvortrag der Beklagten zur Folge, dass die Klägerin die von ihr geleisteten Zahlungen in voller Höhe erstattet verlangen kann. Denn es lässt sich mangels des entsprechenden Vorbringens der Beklagten nicht feststellen, in welcher Höhe die Entgeltvereinbarung der Parteien wegen Verstoßes gegen § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 ungültig ist und in Höhe welchen Entgeltbetrages die Klägerin - auch unter Heranziehung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung - eine Vergütung für die erhaltenen Teilnehmerdaten schuldet. Der Beklagten können auch nicht - als Mindestvergütung - die von der Bundesnetzagentur in dem Missbrauchsverfahren BK3-05-036 gebilligten Entgeltbeträge zuerkannt werden. Wie sie selbst vorträgt, liegt jenen Beträgen nämlich ein gänzlich anderes Entgeltmodell zugrunde. Im Ergebnis steht der Klägerin somit ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von … € zu.

e) Der Rückzahlungsanspruch ist nicht gem. § 814 BGB ausgeschlossen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Leistung Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund hatte. Das gilt schon deshalb, weil bis heute unklar ist, in welcher Höhe die Entgeltvereinbarung unwirksam und demzufolge die Zahlungen der Klägerin rechtsgrundlos erfolgt ein sollen. Im Übrigen kann die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des EuGH der Klägerin allenfalls Zweifel, aber keine positive Kenntnis (Tatsachen- und Rechtskenntnis) vom fehlenden Rechtsgrund ihrer Zahlungen vermittelt haben.

Die Beklagte ist auch nach der sog. Saldotheorie nicht berechtigt, wegen der von der Klägerin gezogenen Nutzungen deren Entgeltzahlungen zu behalten. Dem steht schon entgegen, dass die Leistungen der Beklagten nicht ohne Rechtsgrund erfolgten. Der Vertrag ist nur hinsichtlich des Preises für die Überlassung der Basisdaten nichtig. Eine vollständige Rückabwicklung des Vertrages findet nicht statt.

B. NDIS Vertrag

Der Klägerin steht wegen der zwischen Juni 2001 und März/April 2004 gezahlten NDIS-Entgelte demgegenüber kein Zahlungsanspruch zu. Sowohl ein kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch aus §§ 33 Satz 1 Halbsatz 2, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB a.F. i.V.m. § 249 Satz 1 BGB als auch ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB scheiden aus, weil die Beklagte im Rahmen des NDIS-Vertrages von der Klägerin kein unter Verstoß gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 unzulässig hohes Entgelt gefordert und vereinnahmt hat. Es fehlt damit an einer erheblichen und sachlich nicht gerechtfertigten Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin i.S. des § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB wie auch an einer (teilweise) rechtsgrundlosen Zahlung der Klägerin i.S. des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

a) Im Grundsatz unterfällt der online-Zugriff auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nutzung der Such-Software nicht der Preisgrenze des § 12 TKG 1996. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 Tz. 12 f. - Suchmaschine; ebenso Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/09, juris Tz. 53 f. - Teilnehmerdaten II) entschieden hat, gehört ein online-Zugriff mit Nutzung einer Such-Software nicht zu den Leistungen, die ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, nach § 12 TKG 1996 einem Unternehmen, das einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben will, gestatten muss. Die Vorschrift verlangt vielmehr nur die Überlassung der Daten in kundengerechter Form. Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn die Daten offline so herausgegeben werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers übernommen und weiterbearbeitet werden können. Der NDIS-Preis unterliegt aus diesem Grund - anders als der Prozessbevollmächtigte der Klägerin meint - nicht schon deshalb der Preisbestimmung des § 12 TKG 1996, weil die Beklagte den NDIS-Preis aus dem DaRed-Preis als Vorleistungsentgelt (z.B.: .. €) und einem Preis für die NDIS-Nutzung z.B. .. €) gebildet worden ist. Welchen Rechtsstandpunkt die Beklagte hierzu im Prozess eingenommen hat, ist dabei - entgegen der Ansicht des Prozessvertreters der Klägerin - ohne Bedeutung. Denn derartige Äußerungen können weder das Gericht binden noch haben sie irgendeinen rechtsgeschäftlichen Inhalt.

Ein nach § 12 TKG 1996 oder § 47 TKG 2004 zur Herausgabe von Teilnehmerdaten Verpflichteter kann sich aber der dort angeordneten Preisbegrenzung nicht dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen - wie dem Zugriff auf eine Suchmaschine - anbietet. Dem steht es gleich, wenn der Verpflichtete eine offline-Herausgabe an Bedingungen knüpft, die so ungünstig sind, dass der Abnehmer faktisch gezwungen wird, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen. Einen derartigen Zwang hat der Bundesgerichtshof für möglich gehalten, wenn ein Ausweichen auf eine offline-Nutzung der Datenbank wegen nicht zeitnaher Updates unpraktikabel ist (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 2006, a.a.O. Tz. 18 - Suchmaschine) oder wenn für die offline-Nutzung ein erheblich höheres Entgelt verlangt wird als für die online-Nutzung (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 2009, a.a.O. Tz. 54 f. - Teilnehmerdaten II).

Ein unzulässiger faktischer Zwang besteht aber auch dann, wenn die Beklagte für die offline-Datenüberlassung einen erheblich höheren als den gesetzlich zulässigen Preis verlangt und es deshalb für den Abnehmer wirtschaftlich vernünftiger ist, einen Vertrag über die online-Nutzung der Datenbank NDIS abzuschließen. Auch dann wird der Abnehmer mit unlauteren Mitteln davon abgehalten, von seinem Recht auf Datenüberlassung aus § 12 TKG 1996/§ 47 TKG 2004 zu dem dort vorgeschriebenen (Höchst-)Preis Gebrauch zu machen, und stattdessen dazu gebracht, eine nicht der Preisregulierung unterliegende Leistung der Beklagten in Anspruch zu nehmen. Das rechtfertigt es, die Beklagte dann auch hinsichtlich der NDIS-Nutzung an den Preisen festzuhalten, die sie nach § 12 TKG 1996/§ 47 TKG 2004 für eine offline-Datenüberlassung hätte verlangen können (vgl. BGH, KZR 50/07, Tz. 24).

b) Im Streitfall liegen die Voraussetzungen, unter denen das NDIS-Entgelt ausnahmsweise der Preisgrenze des § 12 TKG und § 47 TKG 2004 unterliegt, nicht vor. Zwar lag die Preisforderung der Beklagten für eine offline-Überlassung ihrer Teilnehmerdaten erheblich über dem gesetzlich zulässigen Maß. Diese Preisüberschreitung ist aber nicht ursächlich für den Abschluss des NDIS Vertrages geworden.

aa) Die Beklagte hat für den gesamten Vertragszeitraum von Juni 2001 bis März/April 2004, in dem die Klägerin einen NDIS-Vertrag abgeschlossen hatte, für die offline-Datenüberlassung ein über dem gesetzlich zulässigen Maß liegendes Entgelt verlangt. Die Preisvereinbarungen der Beklagten mit ihren Kunden hinsichtlich der offline-Überlassung der Teilnehmerdaten in den sog. DaRed-Verträgen waren jedenfalls deshalb gesetzeswidrig, weil der nach § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 zulässige Preis für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden überschritten wurde. Denn die Beklagte hat für jene Teilnehmerdaten unzulässigerweise auch die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed (Kostenkategorie 1) sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes (Kostenkategorie 2) in ihre Preiskalkulation einbezogen.

bb) Die Überschreitung des gesetzlich zulässigen Preises war auch erheblich. Davon ist nach dem Sach- und Streitstand auszugehen.

Ebenso wie im Zusammenhang mit dem vorstehend erörterten Bereicherungsanspruch trifft die Beklagte auch hier eine prozessuale Mitwirkungsobliegenheit. Sie alleine kann wissen, in Höhe welchen Betrages das mit ihren Kunden vereinbarte DaRed-Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 verstößt. Nur sie kann überdies darüber Auskunft geben, welches Entgelt redliche Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Teilnichtigkeit der getroffenen Preisvereinbarung bedacht und auf der Grundlage der ursprünglichen Kalkulation ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Entgelt gesucht hätten. Dementsprechend hätte die Beklagte unter Offenlegung ihrer Entgeltkalkulation darzulegen gehabt, welche andere Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben des § 12 TKG 1996 und des § 47 TKG 2004 ergibt und redlicherweise vereinbart worden wäre. Auf diese sekundäre Darlegungslast ist die Beklagte durch Vorsitzendenverfügung vom 13. Dezember 2010 (GA 746) hingewiesen worden.

Dessen ungeachtet hat die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt. Sie hat - wie im Zusammenhang mit dem Kondiktionsanspruch auf das geleistete DaRed-Entgelt bereits im Einzelnen ausgeführt worden ist - weder ihre ursprüngliche Preiskalkulation aufgedeckt noch nachvollziehbar vorgetragen, welches DaRed-Entgelt redliche Vertragspartner vereinbart hätten, um die Rechtsverstöße gegen § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 zu beseitigen. Diese Erwägungen gelten hier gleichermaßen. Sie haben im Ergebnis zur Folge, dass das rechtlich geschuldete Entgelt nicht festgestellt und jenes deshalb zu Lasten der Beklagten mit 0 € angesetzt werden muss. Daraus resultiert zugleich die Feststellung einer erheblichen Überschreitung des gesetzlich zulässigen Entgelts für die offline-Datenüberlassung.

cc) Die erhebliche Preisüberschreitung hatte indes nach dem Vorbringen der - insoweit darlegungs- und beweisbelasteten - Klägerin nicht zur Folge, dass für die Klägerin der Abschluss eines Vertrages über die online-Nutzung der Datenbank NDIS in einem Maße wirtschaftlich vernünftiger gewesen wäre als der bloße offline-Bezug der Teilnehmerdaten, dass von einem faktischen Zwang zur NDIS-Nutzung gesprochen werden könnte. Das gilt sowohl für den Abschluss des NDIS-Vertrages vom 22. Mai 2001 als auch für das Zustandekommen des Anschlussvertrages vom 28. März 2003.

(1) Der Abschluss des NDIS-Vertrages vom 22. Mai 2001 ist nicht durch faktischen Zwang der Beklagten zustande gekommen.

(1.1) Nach ihrem eigenen Vorbringen hat sich die Klägerin ausschließlich deshalb für den Abschluss eines NDIS-Vertrages - und gegen den offline-Bezug der Teilnehmerdaten - entschieden, weil der DaRed-Vertrag der Beklagten formularmäßig die Zahlung eines jährlichen Mindestentgelts in Höhe der vorgesehenen Vergütung für 5 % der gelieferten Teilnehmerdatenmenge vorsah, während beim NDIS-Vertrag ein solches Mindestentgelt nicht zu entrichten war. In der Klageschrift (dort Seite 8, GA 8) heißt es dazu:

"Die Klägerin hatte bereits bei Betriebsaufnahme im Jahre 2000 ursprünglich angedacht, die Leistungen gemäß des Dared-Vertrages zu beziehen, bei dem der komplette Teilnehmerdatenbestand übermittelt wird und regelmäßige Daten-Updates erfolgen. Dies wurde im Jahre 2000 alleine aus dem Grund aufgegeben, dass laut Dared-Vertrag ein hohes Mindestentgelt in Höhe von 5 % der übermittelten Teilnehmerdaten zu bezahlen war und das Dared-Entgelt vor dem Eingreifen des Bundeskartellamtes mit .. € pro Call zu hoch erschien. Da immer mindestens ca. 40 Millionen Teilnehmeranschlüsse im Dared-Bestand waren, machte das Mindestentgelt 2 Millionen Nutzungsfälle (Auskunftsanrufe) zu je .. € (Stand 2000 bis 31.12.2002) aus, gleich … €. Dieses Mindestentgelt und die Höhe des Preises hätte im Zusammenhang mit den weiteren eigenen Kosten für die Zeit vor der BKartA-Korrektur-Preiskorrektur auf .. € und zu Zeiten des Geschäftsaufbaus (2000 bis 2003) den Bezug der Daten unrentabel gemacht, das dieses Mindestentgelt im Voraus zu bezahlen war und auch bei einer minderen Nutzung des Datenbestands nicht erstattet worden wäre.

Auf Grund der Reduktion des Dared-Preises und auf Grund einer angemessenen Auslastung des Auskunftsdienstes der Klägerin erschien ein Wechsel zu Dared erst nach der Entscheidung des BKartA (lies: im Jahre 2003) möglich, auch wenn die Dared-Preise immer noch sehr hoch waren im internationalen Vergleich (Unterstreichungen hinzugefügt)."

Nach der bei Abschluss des NDIS-Vertrages am 22. Mai 2001 zu prognostizierenden Geschäftsentwicklung der Klägerin ist indes auszuschließen, dass das Mindestentgelt bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtung ein Hindernis sein konnte, die Teilnehmerdaten von der Beklagten offline über einen DaRed-Vertrag zu beziehen (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 14.4.2010, VI - U(Kart) 2/10, Umdruck Seite 16 ff.).

(a) Legt man das - vorstehend wiedergegebene - Zahlenwerk der Klägerin zugrunde, belief sich das jährliche Mindestentgelt auf … € (2 Mio. Teilnehmerdaten x € = … €). Dieses Mindestentgelt wurde schon nach dem bis Mai 2001 konstant erreichten Geschäftsumfang der Klägerin weit überschritten. Die von der Klägerin als Anlage K 14 vorgelegte Übersicht weist die monatlichen Nettoentgelte (Datenentgelt + Bereitstellungspauschale) aus, welche die Beklagte im Zeitraum von Juni 2000 bis April 2004 für die NDIS-Nutzung berechnet hat. Lässt man für die Ermittlung der monatlichen Durchschnittskosten die Anlaufphase von Juni 2000 bis Oktober 2000 außer Betracht, errechnet sich bis einschließlich April 2001 monatsdurchschnittlich ein Vergütungsbetrag von … € wie folgt:

November 2000: … €

Dezember 2000: … €

Januar 2001: … €

Februar 2001: … €

März 2001: … €

April 2001: … €

… €

p.m. … €

Auf der Grundlage des bei Vertragsschluss gültigen (vorläufigen) DaRed-Entgelts von - unstreitig - .. € je Anruf zugrunde, errechnet sich ein DaRed-Monatsentgelt in Höhe von … €: Das vorstehend ermittelte monatliche NDIS-Durchschnittsentgelt von … € umfasst ausweislich der als Anlage K 15 vorgelegten Abrechnungen der Beklagten eine Bereitstellungspauschale von netto … €. Bringt man diesen Betrag in Abzug, verbleibt ein bereinigtes NDIS-Entgelt von … €. Dividiert durch den vereinbarten Vergütungssatz von .. € je Transaktion ergibt sich eine monatsdurchschnittliche Transaktionssumme von …. Dem entsprechen rund 572.520 Anrufe bei dem Auskunftsdienst der Beklagten. Denn auf einen Anruf entfielen nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes in der gegen die Beklagte gerichteten Abmahnung vom 2. November 1998 (B 7 - 76/98; dort Seite 5, Fn. 7) durchschnittlich 2,7 Transaktionen. Dieser Faktor ist dem Senat aus verschiedenen Verfahren (u.a. aus den Verfahren VI-U (Kart) 2/11 und VI-U (Kart) 4/02) bekannt, an denen die Beklagte beteiligt war und in denen jener Umrechnungsfaktor von ihr nicht beanstandet wurde. Demgegenüber bleiben die von der Beklagten im hiesigen Prozess wechselnd vorgetragenen Faktoren von 3,3 bzw. 2 bis 3 bzw. 3,5 bis 4 bzw. 4,5 Transaktionen je Anruf ohne jeden Beleg und ohne irgendeine Erläuterung, weshalb sie bei der Entscheidungsfindung außer Betracht bleiben müssen. Bei einem (vorläufigen) Vergütungssatz von .. € pro Anruf errechnet sich ein durchschnittliches DaRed-Nettoentgelt von monatlich … € (… x .. €). Daraus wiederum ergibt sich ein - das Mindestentgelt bei Weitem übersteigendes - DaRed-Entgelt von … € (… € x 12) jährlich.

(b) Ein faktischer Zwang zur NDIS-Nutzung lässt sich unter diesen Umständen auch nicht mit der Erwägung begründen, dass das bei einem DaRed-Vertrag vorgesehene Mindestentgelt mit der ersten Datenlieferung berechnet wurde und innerhalb von 30 Tagen nach Rechnungszugang zu begleichen war, so dass ein Teil des vertraglich vorgesehenen Entgelts vorzufinanzieren war. Legt man das ermittelte durchschnittliche DaRed-Entgelt in Höhe von (gerundet) … € pro Monat zugrunde, hätte die Klägerin mit der Zahlung des Mindestentgelts von … € das für den 2. Vertragsmonat fällige Entgelt über … € einen Monat vor Fälligkeit, das für den 3. Vertragsmonat zu entrichtende Entgelt von … € zwei Monate vor Fälligkeit und den Restbetrag des vierten Vertragsmonats von (gerundet) … € drei Monate vor Fälligkeit der Vergütung gezahlt. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist der Vorfinanzierungsaufwand der Klägerin mit dem von ihr auf den Nutzungsersatz verlangten Zinssatz von 2,5 % zu berechnen. Es wären dann pro Jahr Vorfinanzierungskosten von insgesamt .. € entstanden, nämlich auf die Vergütung für den 2. Vertragsmonat .. € (… € x 2,5 % : 12 Monate x 1 Monat), auf die Vergütung für den 3. Vertragsmonat .. € (… € x 2,5 % : 12 Monate x 2 Monate) und auf den Restbetrag für den vierten Vertragsmonat .. € (… € x 2,5 % : 12 Monate x 3 Monate). Bei einem jährlichen Gesamtentgeltanspruch der Beklagten von mehr als .. Mio. € entspricht der Betrag von .. € einem Anteil von 0,.. %. Ein faktischer Zwang zum Abschluss eines NDIS-Vertrages lässt sich daraus vernünftigerweise nicht herleiten.

(c) Ohne Erfolg verweist die Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17. Juni 2011 schließlich auf eigenen zweitinstanzlichen Sachvortrag sowie auf schriftsätzliches Vorbringen der Beklagten, um einen - zum Abschluss des NDIS-Vertrages vom 22. Mai 2001 führenden - faktischen Zwang darzutun. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Gesichtspunkte - nämlich die täglichen Updates bei NDIS und die nur monatlichen Updates bei DaRed sowie eine höhere Datenqualität der NDIS-Daten (Mehrwertdaten und Verlegerdaten) - sind schon deshalb rechtlich bedeutungslos, weil sie nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht ursächlich für das Zustandekommen des NDIS-Vertrages gewesen sind.

Davon abgesehen lässt sich auch nicht feststellen, dass die genannten Aspekte für die Klägerin als Betreiber eines Auskunftsdienstes derart von Bedeutung waren, dass daraus ein faktischer Zwang zum Abschluss eines NDIS-Vertrages ausging. Zu den Updates trägt die Klägerin lediglich vor, dass es um 3 % des Teilnehmerdatenbestandes der Beklagten geht, die bei NDIS täglich und bei DaRed nur monatlich auf den neuesten Stand gebracht werden. Welche konkreten Nachteile sich aus den unterschiedlichen Updateintervallen für den Betrieb eines Telefonauskunftsdienstes ergeben sollen, wird nicht dargelegt. Ein solcher Sachvortrag wäre indes zur schlüssigen Darlegung eines faktischen Zwangs zu NDIS erforderlich gewesen. Das gilt nicht zuletzt schon deshalb, weil die Klägerin seit Juli 2004 den Teilnehmerdatenbestand nicht mehr über NDIS, sondern offline über einen DaRed-Vertrag bezieht und ihren Auskunftsdienst damit offenbar problemlos und vollwertig erbringen kann. Näherer Sachvortrag fehlt überdies, aus welchen Gründen die Mehrwert- und Verlegerdaten von einer solchen Wichtigkeit sein sollen, dass davon ein faktischer Zwang zu NDIS ausgegangen sein soll. Dabei ist auch zu beachten, dass diese Daten seit Mitte Juni 2003 aus NDIS herausgefiltert werden.

(1.2) Gleichermaßen resultierte ein faktischer Zwang zur NDIS-Nutzung nicht aus der Preisgestaltung der Beklagten. Bei Abschluss des NDIS-Vertrages am 22. Mai 2001 musste die Klägerin davon ausgehen, dass für eine online-Datenüberlassung im Durchschnittlich monatliche Kosten von netto … € anfallen würden. Die offline-Nutzung des Teilnehmerdatenbestandes der Beklagten einschließlich der Aufwendungen für eine eigene Datenbank mit Suchmaschine hätte zu praktisch gleich hohen monatlichen Nettokosten zwischen … € und … € geführt.

(a) Im Mai 2001 waren die monatlichen NDIS-Kosten der Klägerin auf netto … € zu veranschlagen.

(aa) Davon entfielen - wie vorstehend bereits anhand der in Anlage K 14 für den Zeitraum von November 2000 bis April 2001 ausgewiesenen NDIS-Entgelte ausgeführt worden ist - netto … € auf die Nutzung der Datenbank NDIS der Beklagten.

(bb) Hinzu kamen maximal … € monatliche Kosten für eine zum Zugriff auf die Datenbank der Beklagten erforderliche Datex-P Datenleitung. Dem entsprechenden Vorbringen der Klägerin ist die Beklagte bloß pauschal und somit prozessual nicht erheblich (§ 138 Abs. 2 ZPO) entgegen getreten. Ihr Sachvortrag

"Die Behauptung der Klägerin, sie sei nach dem NDIS-Vertrag gezwungen gewesen, eine Datex-P-Leitung für … € pro Monat zur Anbindung an den NDIS-Server zu unterhalten, wird bestritten."

genügt schon auf erste Sicht nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten. Denn es bleibt völlig unklar, was überhaupt in Abrede gestellt werden soll. Denkbar ist, dass die Verpflichtung aus dem NDIS-Vertrag oder die technische Notwendigkeit einer Datex-P-Leitung oder der behauptete Kostenbetrag von … € bestritten werden soll. Soll der Kostenbetrag bestritten werden, hätten die Beklagte vortragen müssen, welcher andere Betrag für eine Datex-P-Leitung zu zahlen sein soll. Soll eine Vertragspflicht zur Nutzung einer Datex-P-Leitung in Abrede gestellt werden, wäre das Bestreiten nur dann rechtserheblich, wenn die Nutzung einer solchen Leitung zugleich auch technisch nicht erforderlich gewesen wäre. Das ist dem Vorbringen der Beklagten indes nicht zu entnehmen. Sollte eine Datex-P-Leitung nicht notwendig sein, hätte die Beklagte vortragen müssen, welche andere Leitung mit welchen geringeren monatlichen Kosten ihres Erachtens ausreichend gewesen sein soll. Zu alledem schweigt sich die Beklagte aus.

(cc) Aus den beiden vorgenannten Teilbeträgen errechnen sich NDIS-Gesamtkosten von monatlich netto … €. Dabei ist zugunsten der Klägerin noch unberücksichtigt geblieben, dass - wie ihr Prozessbevollmächtigter im Senatstermin am 15. Juni 2011 klargestellt hat - für die Datex-P-Leitung monatliche Festkosten von lediglich … € anfielen und der darüber hinausgehende Kostenbetrag auf ein nutzungsabhängiges Entgelt entfiel.

(b) Die offline-Datennutzung einschließlich der notwendigen Aufwendungen für eine eigene Datenbank mit Suchmaschinenfunktion hätte monatliche Netto-Kosten der Klägerin zwischen … € und … € verursacht.

(aa) Das an die Beklagte zu zahlende DaRed-Entgelt hätte zwischen … € und … € netto betragen.

Legt man das zur Zeit des Vertragsschlusses gültige (vorläufige) DaRed-Entgelt von - unstreitig - .. € je Anruf zugrunde, errechnet sich ein Monatsentgelt von … €. Das ist bereits ausgeführt worden.

Bringt man das von der Klägerin für den in Rede stehenden Zeitraum unwidersprochen behauptete (endgültige) DaRed-Entgelt von .. € pro Anruf in Ansatz, ergibt sich ein Netto-Monatsbetrag von … € (… x .. €).

(bb) Hinzu gekommen wären monatliche Netto-Aufwendungen der Klägerin für die Errichtung und den Unterhalt einer eigenen Datenbank mit Suchfunktion in Höhe von … €.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13. Mai 2011 unter Vorlage der entsprechenden Belege im Einzelnen zu denjenigen Kosten vorgetragen, die sie im Jahre 2004 aufwenden musste, um ein von der Firma "B-S. GmbH" in D. entwickeltes Datenbank-Suchmaschinensystem zu erwerben und pflegen zu lassen sowie bei der Firma "A. & P." die benötigte Hardware zu beschaffen. Das System war - so der Klagevortrag - erforderlich, damit die Klägerin fortan auf eine NDIS-Nutzung verzichten und den Gesamtteilnehmerdatenbestand der Beklagten in einer eigenen Zentral-Datenbank speichern, verwalten und für die Zwecke eines Auskunftsdienstes durchsuchen konnte. Nach den betreffenden Angaben der Klägerin ergibt sich das folgende Bild:

Softwarekosten (B-S. GmbH):

Rechnung vom 15.12.2003 (D.) … €

Rechnung vom 6.2.2004 (D.) … €

Rechnung vom 5.3.2004 (D.) … €

Rechnung vom 4.6.2004 (Finale Installation) … €

Rechnung vom 1.7.2004 (Finale Installation) … €

netto … €

Legt man einen Abschreibungszeitraum von 5 Jahren zugrunde, errechnet sich ein Jahresbetrag von netto … € und ein monatlicher Abschreibungsbetrag in Höhe von … €.

Hardwarekosten (A. & P.):

Rechnung vom 31.12.2003 (DB-Server) … €

Rechnung vom 31.12.2003 (DB-Server) … €

Rechnung vom 8.3.2004 (Speichererweiterung) … €

Rechnung vom 8.3.2004 (Plattenerweiterung) … €

Rechnung vom 8.3.2004 (Plattenerweiterung) … €

Rechnung vom 1.4.2004 (Netzswitch) … €

Rechnung vom 3.4.2004 (Blindplatte) … €

Rechnung vom 3.4.2004 (Blindplatte) … €

Rechnung vom 3.4.2004 (Rangierbügel) … €

Rechnung vom 8.4.2004 (Speichererweiterung) … €

netto … €

Auf der Basis einer 5-jährigen Abschreibungszeit errechnet sich daraus ein Jahresbetrag von netto … € sowie ein monatlicher Abschreibungsbetrag in Höhe von .. €.

Bringt man zugunsten der Klägerin ferner Update-Kosten in Ansatz, und zwar gemäß

Rechnung vom 1.10.2004 (Dared Update) … €

und Rechnung vom 2.11.2004 (Dared Update) … €,

erhöht sich der Gesamtabschreibungsbetrag auf … € (… € + .. €), der Jahresabschreibungsbetrag dementsprechend auf … € und der monatliche Abschreibungsbetrag auf .. €.

Wartung (B-S. GmbH):

anteilige Wartungspauschale p.m. … €.

Aus den drei vorgenannten Beträgen errechnet sich eine monatliche Gesamtbelastung von … € (… € + .. € + .. €). Kosten in derselben Höhe wären angefallen, wenn die eigene Datenbank mit Suchmaschinenfunktion nicht erst im Jahre 2004, sondern bereits 2001 angeschafft worden wäre. Dies macht die Klägerin ausdrücklich geltend.

(cc) Im Ergebnis führen die genannten Beträge zu einem monatlichen Gesamt-Kostenaufwand der Klägerin (DaRed + eigene Datenbank mit Suchmaschine) zwischen netto … € (… € + … €) und netto … € (… € + … €).

(c) Ein faktischer Zwang zur NDIS-Nutzung lässt sich unter diesen Umständen nicht feststellen. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin das vorläufige (höhere) DaRed-Entgelt zugrunde legt, war der mit der NDIS-Nutzung verbundene finanzielle Aufwand nur ganz geringfügig niedriger als derjenige, der aus einem DaRed-Vertrag und einer eigenen Datenbank mit Suchmaschine entstanden wäre. Die Betragsdifferenz von .. € (… € - … €) entspricht bezogen auf das NDIS-Entgelt einem prozentualen Anteil von lediglich 0,057 %. Eine derartige unbedeutende Betragsdifferenz schafft keinen faktischen Zwang zur NDIS-Nutzung.

(2) Bei Abschluss des NDIS-Folgevertrages am 28. März 2003 bestand gleichermaßen kein Zwang zur NDIS-Nutzung.

(2.1) Ende März 2003 waren die monatlichen NDIS-Kosten der Klägerin im Durchschnitt mit netto … € zu prognostizieren.

(a) Davon entfielen netto … € auf die Nutzung der Datenbank NDIS. Jener Betrag errechnet sich, wenn man die in Anlage K 14 ausgewiesenen NDIS-Vergütungen (Datenentgelt + Bereitstellungspauschale) zugrunde legt, die die Klägerin in dem Jahr vor Abschluss des Folgevertrages entrichtet hat:

März 2002: … €

April 2002: … €

Mai 2002: … €

Juni 2002: … €

Juli 2002: … €

August 2002: … €

September 2002: … €

Oktober 2002: … €

November 2002: … €

Dezember 2002: … €

Januar 2003: … €

Februar 2003: … €

… €

p.m. … €

(b) Hinzu kamen maximal … € monatliche Kosten für eine zum Zugriff auf die Datenbank der Beklagten erforderliche Datex-P Datenleitung.

(c) Aus den genannten Teilbeträgen errechnen sich NDIS-Gesamtkosten von monatlich netto … €.

(2.2) Die offline-Datennutzung einschließlich der notwendigen Aufwendungen für eine eigenen Datenbank mit Suchmaschinenfunktion hätte demgegenüber monatliche Netto-Kosten der Klägerin in Höhe von nur … € verursacht.

(a) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass das DaRed-Entgelt seit 2000 netto .. € betrug und die Beklagte den Vergütungssatz erst rückwirkend zum 1. Oktober 2003 auf .. € abgesenkt hat. Bei Abschluss des Folgevertrages am 28. März 2003 musste die Klägerin für den Preisvergleich zwischen einer NDIS-Nutzung und einem DaRed-Vertrag folglich von einem DaRed-Preis in Höhe von .. € pro Anruf ausgehen. Auf der Basis dieses Einzelpreises errechnet sich ein durchschnittliches DaRed-Entgelt von monatlich netto … €. Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde: Das ermittelte monatliche NDIS-Durchschnittsentgelt von … € umfasste ausweislich der als Anlage K 15 vorgelegten Abrechnungsbelege der Beklagten im Durchschnitt 3 Bereitstellungspauschalen zu je … €, insgesamt also einen Pauschalbetrag von … €. Daraus errechnet sich ein "bereinigtes" NDIS-Entgelt von … € (… € - … €). Dividiert man diesen Monatsbetrag durch den - im ersten NDIS-Vertrag vom 22. Mai 2001 bis einschließlich Ende März 2003 vereinbarten - Vergütungssatz von .. € je Transaktion ergibt sich eine monatsdurchschnittliche Transaktionssumme von rund …. Bei einem Umrechnungsfaktor von 2,7 entsprechen dieser Transaktionszahl etwa 587.063 Anrufe bei dem Auskunftsdienst der Beklagten. Daraus errechnet sich bei einem DaRed-Vergütungssatz von .. € pro Anruf ein durchschnittliches Nettoentgelt von monatlich … € (587.063 x .. €).

(b) Hinzu gekommen wären monatliche Netto-Aufwendungen der Klägerin für die Errichtung und den Unterhalt einer eigenen Datenbank mit Suchfunktion in Höhe von … €.

(c) Das führt im Ergebnis zu einem monatlichen Gesamt-Kostenaufwand der Klägerin, bestehend aus dem Entgelt für DaRed und den Kosten einer eigenen Datenbank mit Suchmaschine in Höhe von … € (… € + … €). Dieser Betrag liegt knapp … € unter dem Kostenaufwand für die NIDIS-Nutzung. Ein faktischer Zwang zur NDIS-Nutzung lag damit bei Abschluss des Folgevertrages vom 28. März 2003 nicht vor. Bei jährlichen DaRed-Entgelten von … € (… € x 12) lässt er sich auch nicht daraus herleiten, dass der DaRed-Vertrag ein Mindestentgelt von etwa … € vorgesehen hätte und die Zahlung dieses Mindestentgelts zu jährlichen Vorfinanzierungskosten von rund … € geführt hätte. Ebenso wenig ging Ende März 2003 von den unterschiedlichen Updateintervallen (tägliche Updates bei NDIS, monatliche Updates bei DaRed) und einer höheren Datenqualität der NDIS-Daten (Mehrwertdaten und Verlegerdaten) ein faktischer Zwang zur NDIS-Nutzung aus. Zum einen waren diese Gesichtspunkte nicht vertragsabschlussrelevant, weil die Klägerin nach eigener Darstellung auch den NDIS-Vertrag vom 28. März 2003 alleine wegen des bei DaRed zu entrichtenden Mindestentgelts abgeschlossen hat. Zum anderen fehlt - wie ausgeführt - jedweder Sachvortrag dazu, aus welchen Erwägungen die genannten Aspekte für den Betreiber eines Auskunftsdienstes von einer solchen Bedeutung sind, dass sie faktisch zum Abschluss eines NDIS-Vertrages zwingen.

C. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Erstattung der geleisteten Entgelte ergänzend auf die Behauptung, die Beklagte habe ausländischen Telefongesellschaften ihren inländischen Teilnehmerdatenbestand unentgeltlich überlassen und umgekehrt von den ausländischen Telefongesellschaften deren Teilnehmerdaten ebenfalls ohne Berechnung erhalten. Insoweit existiere zwischen den europäischen Telefongesellschaften eine ständige Übung zum unentgeltlichen Austausch des jeweiligen Teilnehmerdatenbestandes. Die Klägerin sieht darin eine nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG verbotene Preis-Kosten-Schere und zudem eine kartellrechtswidrige Diskriminierung und Wettbewerbsbehinderung der inländischen Datennachfrager im Sinne von Art. 82 EG (jetzt: Art.102 AEUV) und §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB. Keiner dieser Gesichtspunkte greift durch.

1. Eine Preis-Kosten-Schere im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG liegt nicht vor.

a) Nach der genannten Vorschrift liegt ein Missbrauch von Marktmacht vor, wenn die Spanne zwischen dem Entgelt, dass der marktmächtige Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsdienstes Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen. Kennzeichen einer solchen Kosten-Preis-Schere ist eine nicht auskömmliche Marge zwischen dem vom marktmächtigen Unternehmen verlangten Vorleistungspreis und seinem Endkundenpreis. Dahinter steht die Erwägung, dass ein vertikal integriertes Unternehmen, auf dessen Zugangsleistungen (hier: die Überlassung seines Teilnehmerdatenbestands) andere Unternehmen angewiesen sind, um auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt (hier: dem Angebotsmarkt für die Telefonauskunft) mit dem marktmächtigen Unternehmen konkurrieren zu können, seinen Zugangspreis und den eigenen Endkundenpreis so zusammenzudrücken kann, dass der Abstand zwischen beiden Preisen ein effizientes Wirtschaften nicht erlaubt, so dass die Wettbewerber vom Endkundenmarkt verdrängt oder ferngehalten werden.

b) Eine solche Preis-Kosten-Schere macht die Klägerin vorliegend nicht geltend. Sie vergleicht schon nicht die Preise, die die Beklagte für die Überlassung ihres Teilnehmerdatenbestandes an Telefonauskunftsdienstleister einerseits und den Endkunden ihres eigenen Auskunftsdienstes für eine Telefonauskunft andererseits berechnet. Verglichen werden vielmehr verschiedene Zugangspreise der Beklagten, nämlich die Preise für die Bereitstellung ihres Teilnehmerdatenbestandes an inländische Auskunftsdienstleister auf der einen Seite und an ausländische Telefongesellschaften auf der anderen Seite. Überdies fehlt jedweder Sachvortrag der Klägerin, inwieweit die von der Beklagten im streitbefangenen Zeitraum geforderten NDIS-Preise ein effizientes Wirtschaften auf dem Endkundenmarkt für die Erteilung von Telefonauskünften nicht ermöglicht haben sollen. Darauf hat der Senat im Termin am 15. Juni 2011 hingewiesen.

2. Wegen einer kartellrechtswidrigen Diskriminierung (§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB, Art. 82 EG) stehen der Klägerin gleichfalls keine Ansprüche zu. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die kostenlose Abgabe des Teilnehmerdatenbestandes an ausländische Telekommunikationsunternehmen im Verhältnis zu den inländischen Daten-Nachfragern der Beklagten eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung darstellt. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, sind die mit der Klage verfolgten Ansprüche auf Rückzahlung der geleisteten NDIS-Entgelte unbegründet.

a) Zahlungsansprüche der Klägerin - die als auf Beseitigung gerichteter Ersatzspruch nach § 33 Satz 1 2. Halbsatz GWB 1999 i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 82 EG oder als weitergehender Schadensersatzanspruch gemäß § 33 Satz 1 2. Halbsatz, 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB 1999 i.V.m. §§ 251 Abs. 1, 252 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2, 251 Abs. 1, 252 BGB i.V.m. Art. 82 EG in Betracht kommen könnten - scheitern schon an der fehlenden Anspruchsberechtigung.

aa) Der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch steht nur demjenigen zu, der durch den fraglichen Kartellverstoß rechtserheblich betroffen ist. Für § 33 Satz 1 GWB 1999 ergibt sich dies bereits aus dessen ausdrücklichen Erfordernis einer Schutzgesetzverletzung: Derjenige, der gegen eine Vorschrift des GWB oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist, sofern die Vorschrift oder die Verfügung den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zur Unterlassung (Satz 1, 1. Teilsatz) und/oder Schadensersatz (Satz 1, 2. Teilsatz) verpflichtet. Hiernach muss der Anspruchsteller in den (persönlichen) Schutzbereich der verletzten Kartellrechtsvorschrift fallen. Dies wurde nach der damaligen Rechtssprechungskasuistik angenommen im Fall des Konkurrenten des Normadressaten, wenn dieser durch den Kartellrechtsverstoß rechtserheblich betroffen ist (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 33 Rn. 14 f.), und im Fall der Marktgegenseite (Lieferanten und Abnehmer), insbesondere wenn sich der Kartellverstoß gezielt gegen sie richtete (vgl.: BGH, Urteil vom 25.01.1983, KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 330; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 33 Rn. 8 m.w.N.; Emmerich, a.a.O., § 33 Rn. 16 f. m.w.N.). Auch § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB verlangt den Verstoß gegen ein den Schutz eines anderen bezweckenden Gesetzes. Ersatzberechtigt ist hiernach nur derjenige, dessen Schutz das verletzte Gesetz - hier Art. 82 EG - dienen soll (Thomas in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 823 Rn. 57 m.w.N.).

Die Einbeziehung in den Schutzbereich der im Streitfall fraglichen kartellrechtlichen Verbote missbräuchlicher Ausnutzung von Marktmacht erfordert somit zumindest eine Betroffenheit des Anspruchsberechtigten in dessen durch das kartellrechtliche Verbot rechtlich geschützten Interessen. Dies bedeutet nichts anderes, als dass der Ersatzberechtigte durch den Kartellverstoß in seiner wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit beeinträchtigt sein muss.

bb) An einer solchen Betroffenheit der Klägerin fehlt es. Die kostenlose Überlassung des Teilnehmerdatenbestandes an ausländische Telefongesellschaften würde die Klägerin nur dann in ihrem wettbewerblichen Handlungsspielraum beeinträchtigen, wenn sie auf dem Endkundenmarkt für Telefonauskunftsdienstleistungen mit jenen ausländischen Telekommunikationsunternehmen in Wettbewerb stehen würde. Das ist nicht der Fall. Die ausländischen Telefongesellschaften betreiben mit dem Datenbestand der Beklagten eine Auslandsauskunft für Deutschland; die Klägerin nutzt den gleichen Teilnehmerdatenbestand für eine Inlandstelefonauskunft. Die Unternehmen sind damit auf unterschiedlichen Märkten tätig und stehen folglich mit- einander nicht in Wettbewerb.

(1) Dass die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum nicht nur eine Inlandstelefonauskunft betrieben hat, sondern darüber hinaus im europäischen Ausland auch eine Auslandsauskunft für Deutschland, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist zu erkennen, dass die Klägerin einen derartigen Auslandsauskunftsdienst seinerzeit konkret beabsichtigte und deshalb auf jenem Markt zumindest als potentielle Wettbewerberin betrachtet werden kann. Soweit die Klägerin im Verhandlungstermin des Senats am 15. Juni 2011 in diesem Zusammenhang auf näher bezeichnete Stellen ihres Vorbringens im Schriftsatz vom 25. Februar 2011 verweisen hat, ist jenen Textpassagen nicht zu entnehmen, dass die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum zwischen Juni 2001 und März/April 2004 eine aktuelle oder potentielle Anbieterin auf dem Markt für die Auslandsauskunft über deutsche Rufnummern gewesen ist.

(a) Dem Sachvortrag der Klägerin auf Seite 2 4. Absatz des Schriftsatzes vom 25.2.2011 (GA 970), in dem es heißt

"Es ist höchst erstaunlich. dass sich die Beklagte selbst nach dem aktuellen Urteil des EuGH zu ihrer Preis-Kosten-Schere zwischen TAL-Vorleistungspreis und Anschlussendkundenpreis immer noch zu solchen Preisgestaltungen berechtigt sieht und meint, ihr DARED-Vorleistungspreis könne ruhig ein Vielfaches der von ihr geforderten Entgelte für das veredelte Endprodukt (NIDS-Zugang für die ausländischen Auskunftsdienste) betragen, welches die Wettbewerber so wirtschaftlich nicht abbilden können, ohne Verlust zu machen."

ist lediglich zu entnehmen, dass Wettbewerber der - unentgeltlich belieferten - ausländischen Telefongesellschaften durch das DaRed-Entgelt einen signifikanten Wettbewerbsnachteil erleiden. An keiner Stelle enthält das Vorbringen die Behauptung, dass die Klägerin im relevanten Zeitraum selbst zu jenen benachteiligten (aktuellen oder potentiellen) Wettbewerbern gehört habe.

(b) Gleiches gilt für das Vorbringen auf Seite 5 2. Absatz des Schriftsatzes vom 25.2.2011 (GA 973), der lautet

"Auf Basis des DARED-Zugangs kann die Klägerin ebenfalls einen solchen NDIS-ähnlichen Auskunftsdienst gegenüber inländischen oder ausländischen Auskunftsdiensten erbringen. Dies ist gegenüber ausländischen Anbietern wie der T. A. allerdings nicht möglich, ohne Verluste zu machen: Die Beklagte verlangt von der Klägerin sowohl für den Dared als auch für den NDIS-Zugang ein Entgelt, welches je nach aktueller "Rechnung" der Beklagten zwischen ca. … und .. Mio. € im Jahr beträgt, jedenfalls aber größer 0 € ist. Den ausländischen Auskunftsdiensten bietet die Beklagte den NDlS-Zugang hingegen ohne Berechnung und damit zum Preis von 0 € an. Selbst wenn man die "Gegenseitigkeit" berücksichtigt, mit welcher die Beklagte z.B. der T. A. den NDIS-Zugang gewährt, beträgt der Verrechnungspreis (Basis physikalische Datenübermittlung der T. A.) nur einmalig … € und laufend ... € pro Monat. Dies ist unstrittig der in Österreich regulierte Preis.

Damit steht fest, dass die Beklagte ausländischen Auskunftsdiensten kein vergleichbares Angebot für eine NDIS-ähnliche Auskunftsabfrage machen kann, ohne schon auf Basis der erforderlichen Vorleistungskosten für DARED oder NDIS der Beklagten, Verluste zu machen. Hierbei sind die weiteren erforderlichen produktspezifischen Kosten noch nicht berücksichtigt, so dass es sich um eine besonders missbräuchliche Preis-Kosten-Schere 1. Stufe handelt."

Auch dieser Textpassage ist nur die Behauptung zu entnehmen, dass die Klägerin aktuell die Möglichkeit besitzt ("kann"), mit dem Teilnehmerdatenbestand der Beklagten (auch) eine Auslandsauskunft für deutsche Rufnummern anzubieten. Dass sie auch im streitbefangenen Zeitraum (Juni 2001 und März/April 2004) von dieser Möglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht oder zumindest konkrete Vorkehrungen zur Aufnahme eines solchen Auslandsauskunftsdienstes getroffen hatte, gibt der zitierte Sachvortrag nicht her.

Für das Gegenteil spricht vielmehr der wiedergegebene Einleitungssatz des Textabschnitts, in dem die Klägerin die angegriffene Diskriminierung in einen unmittelbaren Zusammenhang zu dem offline-Datenbezug mittels DaRed-Vertrag stellt und beklagt, den ausländischen Auskunftsdiensten ohne Verluste kein NDIS-ähnliches Angebot unterbreiten zu können (so auch ausdrücklich auf Seiten 6, 7 und 8 des Schriftsatzes vom 17.6.2011). Gemeint ist damit die Möglichkeit der Klägerin, ab Juli 2004 den von der Beklagten offline erhaltenen Teilnehmerdatenbestand ausländischen Auskunftsdienstleistern mit Hilfe der eigenen suchmaschinengestützten Datenbank online zur Verfügung stellen zu können. Insoweit geht es aber von vornherein nicht um den vorliegend streitbefangenen Zeitraum von Juni 2001 bis März/April 2004, sondern um die nachfolgende Zeitspanne von Juli 2004 bis November 2004, für den die Klägerin schon aus Bereicherungsrecht die Rückzahlung der geleisteten Vergütung beanspruchen kann.

Dass die Klägerin erst nach Abschluss des DaRed-Vertrages im Februar 2004 (Anlage K 11) einen Auslandsauskunftsdienst eingerichtet und betrieben hat, wird überdies durch die Tatsache bestätigt, dass Anhang B jenes Vertrages Zugangsrufnummern für eine Auslandsauskunft ausweist. Darauf hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Senatstermin am 15. Juni 2011 hingewiesen und behauptet, jene Zugangsrufnummern beträfen das europäische Ausland. Die - vorliegend alleine interessierenden - NDIS-Verträge der Parteien vom 22. Mai 2001 (Anlage K 1) und 28. März 2003 (Anlage K 6) enthalten demgegenüber keine Zugangsrufnummern für eine Auslandsauskunft der Klägerin.

(c) Nicht aussagekräftig ist schließlich das Vorbringen auf Seite 11 Abschnitt 1.1.2 des Schriftsatzes vom 25.2.2011 (GA 979). Dort heißt es:

"Gemäß der ständigen Rechtsprechung des EuGH und der Verwaltungspraxis der Kommission liegt damit eine Preis-Kasten-Schere vor:

Der den ausländischen Netzbetreibem gewährte NDIS-Preis (0 € oder aber hilfsweise maximaler Verrechnungspreis der T. A.) reicht nicht aus, um die erforderlichen Vorleistungskosten für DARED oder NDIS der Beklagten (gefordert zwischen … € und .. Mio. €) zu decken (Kostenunterdeckung/Verlust).

Es besteht hierbei die erforderliche Vergleichbarkeit zwischen DARED und NDIS bzw. NDIS und NDIS, da in beiden Systemen die für die Auskunftserteilung erforderlichen Daten enthalten sind und Auskunftsdienste ohne den Zugriff auf eines der beiden Systeme keine eigenen Auskunftsdienste anbieten können (Erforderlichkeit der Vorleistung).

Die Beklagte ist auf dem Gebiet der Teilnehmeranschlüsse marktbeherrschend und damit auch beim Zugang zu den Teilnehmerdaten insgesamt sowie zu den Daten ihrer Kunden im Besonderen.

Der Beklagten ist der Verstoß zuzurechnen und sie handelte schuldhaft, da sie selbst die Preise gesetzt hatte und als marktbeherrschendes Unternehmen eine besondere Prüfungspflicht hat und ihr die Rechtsprechung seit langem bekannt ist. Selbst eine formelle Entgeltgenehmigung durch die BNetzA - die nicht vorliegt - würde sie nicht von dieser Pflicht befreien.

Die Beklagte hat es offenbar bewusst vermieden, zu dieser Preis-Kosten-Schere detailliert Stellung zu nehmen."

Auch dieser Sachvortrag enthält nicht die Behauptung, dass die Klägerin zwischen Juni 2001 und März/April 2004 (aktuelle oder potentielle) Wettbewerberin auf dem Markt für Auslandsauskunftsdienste über deutsche Rufnummern gewesen ist.

b) Darüber hinaus hat die Klägerin den durch die reklamierte Diskriminierung entstandenen wirtschaftlichen Schaden nicht im Ansatz dargelegt. Das Verlangen der Klägerin, die geleisteten NDIS-Entgelte in voller Höhe erstattet zu bekommen, erweist sich schon auf erste Sicht als unberechtigt. Es lässt nämlich außer Betracht, dass die Klägerin die Teilnehmerdaten auch (und vor allem) für den Betrieb einer Inlandsauskunft erhalten hat und die Beklagte dafür eine Vergütung beanspruchen durfte. Angesichts dessen kommt von vornherein nur eine Teilerstattung der gezahlten NDIS-Entgelte in Betracht. Der kartellrechtliche Beseitigungsanspruch kann lediglich auf die Rückzahlung desjenigen Vergütungsteilbetrages gerichtet sein, der auf die Überlassung des Teilnehmerdatenbestandes für den Betrieb einer Auslandsauskunft entfällt. Dieser - gegebenenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung festzustellende - Vergütungsteilbetrag ist weder dargelegt noch sonst zu erkennen. Der klägerische Sachvortrag enthält hierzu keinerlei Angaben. Der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch umfasst den Ersatz des Schadens, den die Klägerin aufgrund der geltend gemachten Diskriminierung auf den Märkten für eine Auslandsauskunft über deutsche Rufnummern erlitten hat. Auch dazu fehlt jedweder Sachvortrag der Klägerin. Es wird nicht einmal behauptet, dass der Klägerin im streitbefangenen Zeitraum zwischen Juni 2001 und März/April 2004 überhaupt ein solcher Schaden entstanden ist. Erst recht ist zur Höhe eines solchen Schadens nichts ersichtlich. Im Gegenteil deutet - wie ausgeführt - alles darauf hin, dass die Klägerin erst im Nachgang zu dem DaRed-Vertrag aus Februar 2004 frühestens ab Juli 2004 eine Auslandsauskunft über deutsche Rufnummern aufgebaut hat.

3. Die Klageforderung findet ihre Rechtfertigung ebenso wenig in dem Vorwurf, die Beklagte mache es der Klägerin durch die kostenlose Weitergabe des Teilnehmerdatenbestandes unmöglich, den ausländischen Telefongesellschaften ein vergleichbares Angebot für eine NDIS-ähnliche Auskunftsabfrage zu machen. Da die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen erst mit Abschluss des DaRed-Vertrages eine eigene Datenbank mit Suchmaschinenfunktion abgebaut hat, betrifft der erhobene Vorwurf schon in zeitlicher Hinsicht nicht den in Rede stehenden Zeitraum der NDIS-Nutzung, sondern die nachfolgende Zeitspanne ab Juli 2004. Die darauf entfallenden Klageansprüche stehen der Klägerin indes schon aus Bereicherungsrecht zu, so dass es auf sie im vorliegenden Zusammenhang entscheidungserheblich überhaupt nicht mehr ankommt.

Im Übrigen war der Klägerin nach § 3 (4) des NDIS-Vertrages vom 22. Mai 2001 und § 3 (6) des NDIS-Vertrages vom 28. März 2003 ohnehin untersagt, den erhaltenen Datenbestand für vertragsfremde Zwecke zu reproduzieren oder übertragen. Der Verkauf der Teilnehmerdaten an einen ausländischen Auskunftsdienstleister wäre eine solche vertragswidrige Nutzung gewesen.

4. Die Klägerin scheint ihre Klageforderung unter Hinweis auf Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH schließlich auf den Vorwurf stützen zu wollen, dass die NDIS-Entgelte unter Verstoß gegen Art. 82 EG (jetzt: Art. 102 AEUV) unangemessen hoch gewesen seien. Indes fehlt jedweder nähere Sachvortrag, der den Vorwurf eines missbräuchlichen Marktverhaltens und einer unbilligen Wettbewerbsbehinderung tragen könnte. Es bleibt schon offen, in welcher Höhe die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung kartellrechtswidrig überhöht gewesen sein soll. Nicht dargelegt sind überdies die Beeinträchtigungen, die zum Nachteil der Klägerin von den NDIS-Preisen der Beklagten ausgegangen sein sollen. Die von der Klägerin hierzu zitierten Entscheidungspassagen geben darüber keinen Aufschluss.

Nutzungsersatz

Neben dem Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten DaRed-Entgelts in Höhe von … € steht der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der aus dem rechtsgrundlos erhaltenen Kapital gezogenen Nutzungen aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, 818 Abs. 1, 2 BGB zu. Dieser Anspruch beziffert sich auf insgesamt .. €.

1. Hat der Schuldner das erlangte Geld zur Tilgung von Schulden eingesetzt, muss er die dadurch ersparten Zinszahlungen als Gebrauchsvorteile herausgeben (vgl. nur Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 818, Rdnr. 10 m.w.N.). Grundsätzlich hat zwar der Bereicherungsgläubiger darzulegen und zu beweisen, dass Nutzungen gezogen worden sind. Für ihn streitet aber die tatsächliche Vermutung, dass es Nutzungen im Wert der sonst üblicherweise zu zahlenden Zinsen gab, wenn das Kapital - wie etwa bei dessen Einsatz als Betriebsmittel - in einer Art und Weise verwendet worden ist, die nach der Lebenserfahrung einen bestimmten wirtschaftlichen Vorteil erwarten lässt (vgl. BGH NJW 1997, 933, 935, m. w. N.).

So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte durch die Überzahlung Zinsaufwendungen erspart hat, weil sie in dieser Höhe ihre Betriebsmittel nicht über Kredite finanzieren musste. Dem ist die Beklagte nicht rechtserheblich entgegen getreten. Sie greift weder den Vemutungstatbestand noch die Vermutungsfolge substantiiert an. Dem Senat ist aus parallel gelagerten Prozessen, in denen auszugsweise die Geschäftsberichte der Beklagten vorgelegt worden sind, bekannt, dass diese ihren Geschäftsbetrieb seit vielen Jahren über Fremdmittel in Milliardenhöhe finanziert hat. Nichts spricht dafür, dass dies im Jahre 2004 anders gewesen ist. Ebenso fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Beklagte die von der Klägerin im 2. Halbjahr 2004 zu Unrecht vereinnahmten DaRed-Entgelte nicht für ihren Geschäftsbetrieb, sondern auf andere Weise verwendet hat. In sämtlichen Parallelverfahren hat die Beklagte nur theoretisch denkbare andere Mittelverwendungen aufzeigt und die ersparte Kreditaufnahme bloß pauschal bestritten, ohne nachvollziehbar darzulegen, dass die von den Datenbeziehern vereinnahmten Zahlungen tatsächlich nicht als Betriebsmittel eingesetzt worden sind. Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagte in dem streitbefangenen Zeitraum Kreditaufnahmen in einer die jeweiligen Überzahlungsbeträge übersteigenden Höhe tätigen musste.

2. Als Wert der ersparten Zinszahlungen wird mindestens der marktübliche Preis für die Überlassung von Fremdkapital vermutet (vgl. BGH NJW 1997, 933, 936). Dieser überstieg im Jahr 2004 den von der Klägerin in Ansatz gebrachten Zinssatz von 2,5 % deutlich. Aus der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank für langfristige Unternehmenskredite (Zinsstatistik "Zeitreihe SUD 126" für die Zeit ab Juli 2003 bis Dezember 2004) ergeben sich jährliche Durchschnittszinssätze von 5 % und mehr. Die Zinsstatistik ist auf der Website der Deutschen Bundesbank zugänglich und gerichtsbekannt. Sie ist überdies den Beklagtenvertretern in der Sache VI-U (Kart) 9/11 mit Verfügung des Senatsvorsitzenden am 24. Februar 2011 zur Kenntnis gegeben worden. Im Verhandlungstermin vom 15. Juni 2011 hat der Senat die Parteien darauf hingewiesen, dass er die genannte Zinsstatistik für die Entscheidung des Rechtsstreits heranzieht.

3. Im Entscheidungsfall schuldet die Beklagte auf die DaRed-Entgelte, die sie für die Monate Juli 2004 bis November 2004 von der Klägerin vereinnahmt hat, somit einen Nutzungsersatz in Höhe von 2,5 %. Der Zinszeitraum beginnt am 33.Tag nach dem jeweiligen Rechnungsdatum. Denn nach § 6 (3) des DaRed-Vertrages der Parteien aus Februar 2004 (Anlage K 11) mussten die Rechnungsbeträge spätestens am 30.Tag nach Zugang der Rechnung gutgeschrieben sein, und für die Absendung und Zustellung der Rechnungen (Anlage K 15) ist jeweils eine 2-tägige Postlaufzeit anzusetzen. Der zur Berechnung des kapitalisierten Nutzungsersatzes relevante Zinszeitraum endet - dem Klagebegehren der Klägerin folgend (vgl. § 308 Abs. 1 ZPO) - am 31. Dezember 2004. Auf dieser Grundlage ergeben sich die folgenden Verzinsungszeiträume:

Juli Rechnung v. Zahlungseingang Betrag Zinsbeginn

20.8.2004 21.9.2004 … € 22.9.2004

Zinsende Zinstage

31.12.2004 99

August Rechnung v. Zahlungseingang Betrag Zinsbeginn

20.9.2004 22.10.2004 … € 23.10.2004

Zinsende Zinstage

31.12.2004 68

September Rechnung v. Zahlungseingang Betrag Zinsbeginn

20.10.2004 21.11.2004 … € 22.11.2004

Zinsende Zinstage

31.12.2004 39

Oktober Rechnung v. Zahlungseingang Betrag Zinsbeginn

19.11.2004 21.12.2004 … € 22.12.2004

Zinsende Zinstage

31.12.2004 11

November Rechnung v. Zahlungseingang Betrag Zinsbeginn

20.12.2004 21.1.2005 … € 22.1.2005

Zinsende Zinstage

31.12.2004 0

Das führt zu folgenden Nutzungsersatzansprüchen der Klägerin:

Juli 2004: … € (… € x 2,5 % : 360 Tage x 99 Tage)

August 2004: … € (… € x 2,5 % : 360 Tage x 68 Tage)

September 2004: … € (… € x 2,5 % : 360 Tage x 39 Tage)

Oktober 2004: … € (… € x 2,5 % : 360 Tage x 11 Tage)

… €

Zinsanspruch

Auf die zuerkannte Klagesumme von … € kann die Klägerin gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB für die Zeit ab dem 17. Januar 2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz verlangen. Demgegenüber waren Zinsen auf den ausgeurteilten Nutzungsersatz in Höhe von .. € nicht zuzusprechen. Denn diesen Zinsanspruch hat der 2. Kartellsenat in seinem Berufungsurteil vom 18. Juli 2007 rechtskräftig aberkannt.

Gerichtskostenvorschuss

Die Klägerin kann - wie bereits der 2. Kartellsenat in dem genannten Berufungsurteil zutreffend ausgeführt hat - Zinsen auf den eingezahlten Gerichtskostenvorschuss beanspruchen. Der Senat nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die im wiedereröffneten Berufungsverfahren vorgenommene Ausdehnung des Zinszeitraums bis zum 2. März 2011 ist prozessual unbedenklich. Es handelt sich um eine nach § 533 ZPO zulässige Klageerweiterung. In der Sache ist der Zinsanspruch allerdings nur zu einem geringen Teil gerechtfertigt, nämlich lediglich hinsichtlich desjenigen Betrages der verauslagten Gerichtskosten von insgesamt … €, den die Beklagte nach der Kostengrundentscheidung dieses Urteils zu tragen hat. Das sind … € (… € x 20 %).

Feststellungsantrag

Über den Feststellungsantrag war nicht mehr zu befinden, nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Senatstermin am 15. Juni 2011 insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91 a Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

1. Der Klägerin fallen die Prozesskosten zur Last, soweit sie ihre Klage zurückgenommen hat (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) und der Senat die Klage abgewiesen hat (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

2. Die Beklagte hat demgegenüber die auf den Feststellungsantrag entfallenden Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Feststellungsklage (§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO).

a) Ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien hätte die Feststellungsklage der Klägerin Erfolg gehabt.

aa) Der Antrag war - ungeachtet seiner grammatikalisch missverständlichen Formulierung - darauf gerichtet festzustellen, dass die Entgeltabrede in § 4 des DaRed-Vertrages der Parteien aus Februar 2004 (Anlage K 11) in der Fassung der bei Klageerhebung aktuellen Vertragsänderung vom 4. August 2004 (Anlage K 12) nichtig ist. Mit diesem Inhalt hatte der 2. Kartellsenat der Feststellungsklage stattgegeben und dieses Begehren hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 19. Januar 2010 (dort Seite 2, GA 790) ausdrücklich erneut zur Entscheidung gestellt.

bb) Das Feststellungsbegehren war - weil der Erfolg der Zahlungsklage auf Erstattung des geleisteten DaRed-Entgelts von der Rechtsgültigkeit der Vergütungsabrede abhängt, welche die Parteien in § 4 des DaRed-Vertrages getroffenen haben - als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Rechtsbeziehungen der Parteien wären durch die Entscheidung über die Zahlungsklage auch nicht erschöpfend geregelt gewesen, so dass ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung des vorgreiflichen Rechtsverhältnisses bestand (vgl. dazu: BGH, NJW 2007, 82). Gegenstand der Rückzahlungsklage war nämlich lediglich das für die Monate Juli 2004 bis November 2004 geleistete DaRed-Entgelt. Es kam (und kommt) in Betracht, dass die Klägerin auch für die Folgemonate eine Erstattung der gezahlten Vergütung geltend macht. Die daraus resultierenden Rechtsbeziehungen der Parteien wären durch die Zwischenfeststellungsklage geklärt worden.

cc) Die Feststellungsklage wäre auch begründet gewesen. Wie zum Rückzahlungsanspruch bereits ausgeführt, war die in § 4 niedergelegte Entgeltvereinbarung der Parteien in wesentlichen Teilen nichtig, weil sie für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden der Beklagten unzulässigerweise ein nutzungsabhängiges Entgelt vorsieht (0,.. € pro Transaktion), ferner in das verabredete Entgelt unter Verstoß gegen § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 die Kosten der Kostenkategorien 1 und 2 eingepreist worden sind, und schließlich ein vom Umfang der Datennutzung unabhängiges Mindestentgelt zu entrichten war, was in Bezug auf die Basisdaten der eigenen Kunden der Beklagten ebenfalls rechtswidrig ist.

b) Es entspricht der Billigkeit, die Beklagte, die ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung auf den Feststellungsantrag verurteilt worden wäre, mit den auf diesen Klageantrag entfallenden Prozesskosten zu belasten.

Dafür ist unerheblich, dass die Klägerin nach eigenem Bekunden das Interesse an dem Feststellungsbegehren bereits im Jahre 2008 verloren hatte, die Erledigungserklärung aber erst Jahre später im Senatstermin am 15. Juni 20011 abgegeben hat. Ihr Prozessbevollmächtigter hat zur Rechtfertigung der Erledigungserklärung angegeben, dass die Beklagte erst nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zu § 12 TKG 1996 im Jahre 2008 die Verwendung der streitbefangenen Entgeltklausel aufgegeben habe und diese insbesondere in dem letzten Vertragsangebot der Beklagten aus Dezember 2010 nicht mehr enthalten gewesen sei. Auf die Kostentragungspflicht der Beklagten hat dies keinen Einfluss. Denn durch die "verspätete" Erledigungserklärung sind weder im Berufungsrechtszug noch in der Revisionsinstanz zusätzliche Kosten entstanden, die bei einer zeitnahen Erledigungserklärung vermieden worden wären (vgl. dazu: Vollkommer in Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Aufl., § 91 a Rdnr. 25 m.w.N.).

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).






OLG Düsseldorf:
Urteil v. 06.07.2011
Az: VI-U (Kart) 3/11


Link zum Urteil:
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