Kammergericht:
Beschluss vom 17. März 2009
Aktenzeichen: 1 W 623/07

Eine Eintragung in das Handelsregister ist nicht allein deshalb von Amts wegen zu löschen, weil sie vom Richter unter Verstoß gegen § 47 Abs.1 ZPO angeordnet oder vorgenommen wurde.

Tenor

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 2) hat der Beteiligten zu 1) die ihr im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Wert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§§ 27 ff. FGG). Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 2) nach § 20 Abs.1 i.V.m. § 29 Abs.4 FGG ergibt sich bereits aus der Zurückweisung ihrer Erstbeschwerde (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rn. 10). Ihr Rechtsschutzbedürfnis ist auch nicht nachträglich entfallen. Wäre die Handelsregistereintragung vom 27. Oktober 2006 € wie von der Beteiligten zu 2) mit der weiteren Beschwerde angestrebt € zu löschen, müsste die Eintragung allerdings erneut erfolgen. Das ergibt sich aus dem rechtskräftigen Beschluss des Kammergerichts - 2 W 101/07 - vom 9. Juni 2008, der gemäß § 246a Abs.3 S.5 AktG für das Registergericht bindend ist. Das unmittelbare Ziel der Löschung wäre gleichwohl mit der weiteren Beschwerde erreicht. Das muss für ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse genügen.

Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung, auf die die weitere Beschwerde allein mit Erfolg gestützt werden kann (§ 27 Abs.1 S.1 FGG i.V.m. §§ 546 f. ZPO). Rechtlich zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Eintragung vom 27. Oktober 2006 nur im Verfahren nach §§ 142 ff. FGG gelöscht werden kann. Es bedarf keiner Erörterung, ob eine unwirksame Eintragung in das Handelsregister ohne weiteres Verfahren zu löschen wäre (vgl. Jansen/Steder, FGG, 3. Aufl., § 142 Rn. 9 f.). Die durch den Richter am Amtsgericht Dr. Dr. S. gemäß § 56 Abs.1 HRV selbst vorgenommene Eintragung ist nicht unwirksam. Das würde selbst dann gelten, wenn das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch vor der Eintragung für begründet erklärt worden wäre. Die Wirksamkeit der Eintragung folgt aus § 7 FGG, der auch für einen Ausschluss von der Ausübung des Richteramts entsprechend §§ 42 ff. ZPO gilt (Jansen/Müther, a.a.O., § 7 Rn. 10; Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 7 Rn. 32). Weiter kann dahin stehen, ob die Eintragung nach § 294 Abs.2 AktG der Spezialregelung des § 144 Abs.2 FGG unterfällt und ob selbst in diesem Fall bei Mängeln des Eintragungsverfahrens auf § 142 Abs.1 FGG zurückzugreifen wäre (vgl. dazu Jansen/Steder, a.a.O., § 144 Rn. 8). Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass auch die Voraussetzungen des § 142 Abs.1 FGG für die Einleitung des Löschungsverfahrens nicht vorliegen.

3Dabei konnte das Landgericht offen lassen, ob ein wesentlicher Verfahrensmangel i.S.v. § 142 Abs.1 FGG vorliegt. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2) ist im Ablehnungsverfahren nicht festgestellt worden, dass für den Richter am Amtsgericht Dr. Dr. S. die Voraussetzungen des § 42 Abs.2 ZPO gegeben waren. Das Amtsgericht hat das Ablehnungsgesuch vom 23. Oktober 2006 mit Beschluss vom 27. Oktober 2006 für unbegründet erklärt. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde mit Beschluss vom 3. April 2007 - 102 T 147/06 Abl. - als unzulässig verworfen; der vorangegangene Hinweis vom 5. Januar 2007 hat keine rechtliche Wirkung. Allerdings hat der Richter mit der Eintragung vom 27. Oktober 2006 gegen seine Wartepflicht nach § 47 Abs.1 ZPO verstoßen, da das Ablehnungsgesuch erst mit rechtskräftiger Entscheidung erledigt ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 47 Rn. 1 m.w.N.). Es kommt nicht darauf an, ob ein solcher Verfahrensmangel jedenfalls dann als wesentlich i.S.v. § 142 Abs.1 FGG anzusehen wäre, wenn die Überprüfung im Löschungsverfahren ergibt, dass ein Ablehnungsgrund nach § 42 Abs.2 ZPO zu bejahen ist (vgl. zur Prüfung im Rechtsmittelverfahren und den Heilungsmöglichkeiten BGH, ZVI 2004, 753 f. sowie die weiteren Nachweise bei Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 46 Rn. 18a, § 47 Rn. 5). Denn auch wenn mangels Heilung ein Verstoß gegen Art. 101 Abs.1 S.2 GG vorliegt, gebietet dies die Amtslöschung nicht zwingend.

Zur Einleitung des Löschungsverfahrens nach § 142 Abs.1 FGG ist das Registergericht berechtigt, nicht aber verpflichtet. Es hat hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden und von seiner Befugnis in der Regel nur Gebrauch zu machen, wenn das Fortbestehen der Eintragung dem öffentlichen Interesse an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Handelsregisters widersprechen oder Schädigungen Berechtigter zur Folge haben würde (vgl. Jansen/Steder, a.a.O., § 142 Rn. 45; Keidel/Winkler, a.a.O., § 142 Rn. 17, 19). Insoweit hat das Landgericht rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass die Beteiligte zu 2) neben ihrem Ablehnungsgesuch keine weiteren Gründe für eine Amtslöschung geltend gemacht hat. Das Verfahren nach §§ 142 ff. FGG dient aber nicht der abstrakten Feststellung, ob die Entscheidung vom gesetzlichen Richter getroffen wurde. Die Löschung einer Eintragung, die sogleich € ggf. durch einen anderen Richter € zu wiederholen ist, widerspricht dem Grundsatz der Erhaltung der Eintragung (vgl. Keidel/Winkler, a.a.O., § 142 Rn. 1) und liegt weder im öffentlichen noch im berechtigten Interesse der Beteiligten zu 2). Bereits das Amtsgericht hat in seinem Beschluss vom 6. August 2007 rechtlich zutreffend ausgeführt, dass die € wenn auch damals noch nicht rechtskräftige € Freigabeentscheidung des Landgerichts Berlin - 93 O 187/06 - vom 3. Mai 2007 für die Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags sprach. Insbesondere war das Registergericht nicht verpflichtet, das Eintragungsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nach § 246a AktG auszusetzen (§ 127 FGG). Von einer solchen Registersperre hat der Gesetzgeber abgesehen (vgl. BT-Drucks. 15/5092, S.27; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 246a Rn. 1).

Im Übrigen könnte die weitere Beschwerde in der Sache selbst dann keinen Erfolg haben, wenn die Ermessensentscheidung des Landgerichts rechtlich zu beanstanden wäre. In diesem Fall hätte der Senat entsprechend § 563 Abs.3 ZPO selbst zu entscheiden, da weitere Ermittlungen (§ 12 FGG) nicht erforderlich sind (vgl. Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 27 Rn. 56). Nach dem jetzigen Sachstand ist eine Löschung der Eintragung vom 27. Oktober 2006 nicht sachgerecht, da der Freigabebeschluss rechtskräftig ist und die sonstigen Voraussetzungen für die Herbeiführung der Rechtsänderung nach § 294 Abs.2 AktG vorliegen.

Die Erstattungsanordnung folgt aus § 13a Abs.1 S.2 FGG. Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs.2, 30 Abs.2 S.1 KostO.






KG:
Beschluss v. 17.03.2009
Az: 1 W 623/07


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