Landgericht Hamburg:
Urteil vom 15. April 2008
Aktenzeichen: 312 O 506/07

Tenor

I. Die mit Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 30.07.2007 erlassene einstweilige Verfügung wird gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) hinsichtlich der Ziffer 1 bestätigt und der Widerspruch zurückgewiesen. Im Übrigen wird sie hinsichtlich der Ziffern 2-4 aufgehoben. Gegenüber dem Antragsgegner zu 2) wird sie vollständig aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich des Antrags zu 1 zurückgewiesen.

II. Die Gerichtskosten trägt die Antragstellerin zu 4/7 und die Antragsgegnerin zu 1) zu 3/7. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1) trägt die Antragstellerin zu 1/7, die des Antragsgegners zu 2) voll; die Antragsgegnerin zu 1) trägt die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu 3/7. Im Übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der den Antragsgegnern entstandenen Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand

Die Antragsgegner wenden sich gegen eine gegen sie erlassene einstweilige Verfügung und begehren deren Aufhebung.

Die Antragstellerin ist eine Tochtergesellschaft der D. T. AG. Sie gibt in Zusammenarbeit mit ihren über hundert Partnerverlagen im gesamten Bundesgebiet die früher von der D. B. P. herausgegebenen Telefon- und Branchentelefonbücher heraus, darunter insbesondere die "G. S.". Dieses Portal wird monatlich millionenfach aufgerufen. Sämtliche Branchenverzeichnisse und Werbeauftritte werden seit Jahren in einem charakteristischen, leuchtenden Gelbton gehalten (Anlage AS 8). Die Antragstellerin ist Inhaberin mehrerer Marken, die den Bestandteil "G. S." enthalten oder allein aus diesem Begriff gebildet sind und die für Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Branchenverzeichnissen eingetragen sind (Anlage AS 3), wobei über die isolierte Wortmarke "G. S." (DE-39...90, Anlage AS 5) derzeit ein Löschungsverfahren anhängig ist.

Die Antragsgegnerin zu 1. ist eine norwegische Gesellschaft, der in Berlin ansässige Antragsgegner zu 2. ihr Managing Director. Die Antragsgegner betrieben unter der Domain "www. g..x.com" bzw. "www. g..x.de" und unter der Bezeichnung "g..x" ein Online-Branchenverzeichnis, wie aus dem Antrag auf Bl. 2 d. A. und Anlage AS 12 ersichtlich. Der Internetauftritt war dabei vorwiegend in gelber Farbe gehalten.

Sie hielten auf den zu dem Angebot "www. g..x.de" gehörigen Internetseiten kein Impressum zum Abruf bereit. Zudem verwendeten sie dort, ohne über eine entsprechende Markenanmeldung zu verfügen, für die Angabe "g..x" das Zeichen "TM" und behaupteten darüber hinaus in der Werbung, sie gehörten "schon jetzt zu den führenden Suchseiten für Unternehmen, Geschäfte und Dienstleistungen in Deutschland". Bei einer nach Besucherzahlen und Datenaufkommen (Traffic) geordneten Auflistung von Branchenverzeichnissen befanden sie sich allerdings auf € im Verhältnis zu bekannten Wettbewerbern wie etwa gelbeseiten.de, dastelefonbuch.de, dasoertliche.de, goyellow.de oder klicktel.de € unteren Rängen.

Mit Beschluss vom 30.07.2007 hat die Kammer es den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Verfügung verboten,

1. im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "g..x" zur Kennzeichnung eines Online-Branchenverzeichnisses zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, insbesondere wenn dies geschieht wie auf den Internetseiten www.g..x.de und www.g..x.com, wie nachfolgend eingeblendet:

2. im Wettbewerb handelnd unter www.g..x.de und www.g..x.com Internetseiten anzubieten, ohne hierbei Angaben zu ihrem Namen und ihrer Anschrift, ihrer Rechtsform, ihren Vertretungsberechtigten, Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihm ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post, Angaben zu dem Handelsregister, in das die Antragsgegnerin zu 1) eingetragen ist und die entsprechende Registernummer, zu machen;

3. im Wettbewerb handelnd ein Online-Branchenverzeichnis anzubieten und/oder anbieten zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und hierbei die Angabe "g..x" in Kombination mit dem Hinweis "TM" zu verwenden, wenn Markenschutz an der Bezeichnung "g..x" für derartige Dienstleistungen in Deutschland nicht besteht;

4. im Wettbewerb handelnd ein Online-Branchenverzeichnis mit der Aussage zu bewerben und/oder bewerben zu lassen "Obwohl unsere Suchmaschine g..x erst seit diesem Jahr online ist, gehört sie schon jetzt zu den führenden Suchseiten für Unternehmen, Geschäfte und Dienstleistungen in Deutschland", wenn das Datenaufkommen diese Behauptung nicht stützt, wie in Anlage AS 13 und 14.

Dem Beschlusstenor waren allerdings die in Ziffer 4. in Bezug genommenen Anlagen AS 13 und 14 nicht angefügt.

Der Antragsgegner zu 2) hat gegen diesen Beschluss am 17. Dezember 2007, die Antragsgegnerin zu 1) am 18. Februar 2008 Widerspruch eingelegt.

Der Antragsgegner zu 2) rügt die fehlende ordnungsgemäße Vollziehung der einstweiligen Verfügung, da ihm € unstreitig € nur eine beglaubigte Abschrift in Schwarz-Weiß, d. h. ohne farbigen Screenshot als Bestandteil des Tenors, zugestellt worden ist.

Die Antragsgegner sind beide der Auffassung, dass hinsichtlich der Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung keine Verwechslungsgefahr bestehe. Zudem sei der Schutzbereich der Marke äußerst eng, da es sich um eine aus beschreibenden Worten der deutschen Sprache zusammengesetzte Bezeichnung mit sehr schwacher Kennzeichnungskraft handele, die auch keine Stärkung durch eine erhöhte Bekanntheit im Sinne einer Zuordnung als Marke für das Unternehmen der Antragstellerin für sich in Anspruch nehmen könne. Auch bezüglich der konkreten farblichen Aufmachung des g..x-Dienstes sei der Unterlassungsanspruch unbegründet, da die Farbe "gelb" nicht als eigenständiger, markenmäßiger Herkunftshinweis in Erscheinung trete, ein Vergleich der jeweils verwendeten Farbtöne einen völlig anderen Gesamteindruck ergebe und die Farben hinsichtlich ihrer gestaltenden Funktion in der Seite ebenfalls anders verwendet würden.

Auf die aus Anlage AS 3 ersichtlichen zahlreichen Mehrwort-Marken, bei denen dem Bestandteil "G. S." jeweils noch beschreibende Zusätze beigefügt sind, könne sich die Antragstellerin nicht stützen, da zwischen ihnen und "g..x" ein zu großer Abstand bestehe. Gleiches gelte für die altmodische, seit Jahren nicht benutzte Wort-Bild-Marke "G. S." DE 10...15, die € ebenso wie die Wortmarke DE 11...65 € auch nicht für Online-Branchenverzeichnisse geschützt sei.

Die Wortmarke DE 39...90 "G. S." schließlich weise wegen ihrer Kennzeichnungsschwäche für Branchenverzeichnisse nur einen äußerst begrenzten Schutzbereich auf. Hierzu verweisen die Antragsgegner auf die (nicht rechtskräftige) Löschungsentscheidung des DPMA vom 21.7.2006 (Anlage AG 4).

Hinsichtlich der Ziffern 2 bis 4 des Beschlusses haben die Antragsgegner zu 1) und 2) mittlerweile eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Die Parteien haben das Verfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt, wobei sich die Antragsgegnerin zu 1), unter Bezugnahme auf dessen Begründung, im Übrigen dem Widerspruch des Antraggegners zu 2) gegen die einstweilige Verfügung angeschlossen hat.

Der Antragsgegner zu 1) und 2) beantragen

Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 30.07.2007 und Zurückweisung des auf den Erlass gerichteten Antrags.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung im Punkt Ziff. 1 gegen beide Antragsgegner zu bestätigen.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung sei ordnungsgemäß erfolgt, da aus dem gerichtlichen Tenor klar ersichtlich sei, welches Verbot die Antragsgegner treffen soll. Weiterhin sei der hinsichtlich der Marke DE 39...90 ergangene DPMA-Löschungsbeschluss fehlerhaft; die Marke "G. S." sei nicht beschreibend, es handele sich nicht um einen Gattungsbegriff. Die Marke "G. S." sei vielmehr aufgrund der Verkehrsdurchsetzung und langjährigen intensiven Nutzung stark kennzeichnungskräftig. Die Antragstellerin trägt vor, das Zeichen "G. S." sei in Deutschland nahezu jedermann bekannt und verkehrsdurchgesetzt. Darüber hinaus liege auch eine Zeichenähnlichkeit zwischen "www. g..x.de" bzw. "www. g..x.com" vor, die zu einer Verwechslungsgefahr führe. Sie macht marken- und wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.

Gründe

I.

Auf den Widerspruch der Antragsgegner war die einstweilige Verfügung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu bestätigen, im Übrigen aufzuheben und der entsprechende Antrag abzuweisen.

1. Der Widerspruch der Antragsgegnerin zu 1) ist hinsichtlich der Nummer 1 des Beschlusses vom 30.07.2007 als zulässig aber unbegründet zurückzuweisen. Das Verbot besteht insoweit zu Recht, denn die Antragstellerin hat einen markenrechtlichen Anspruch auf Unterlassung aus § 14 Abs. 5 i. V. m. § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 14 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG. sowie aus § 15 Abs. 4 i. V. m. § 15 Abs. 2 MarkenG.

Die Wortmarke "G. S." genießt als eingetragene Marke markenrechtlichen Schutz. Soweit sich die Antragsgegnerin zu 1) darauf beruft, dass bezüglich der Marke DE 39...90 "G. S." ein Löschungsverfahren anhängig ist, und daran Konsequenzen für dieses Verfahren geknüpft wissen möchte, so ist festzustellen, dass die Antragstellerin in dem betreffenden Löschungsverfahren Widerspruch eingelegt hat und dieser eine aufschiebende Wirkung entfaltet, so dass die Marke "G. S." nach wie vor eine wirksam eingetragene Marke i. S. d. § 4 Abs. 1 MarkenG ist. Darüber hinaus besteht auch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Marke tatsächlich gelöscht wird. Denn es handelt sich auch nicht, wie die Antragsgegnerin zu 1) meint, bei "G. S." um einen Gattungsbegriff. Den zusammengesetzten Begriffen "g..." und "S..." als "G. S." ist nach der Bedeutung der Wörter einzeln und zusammengenommen nicht zu entnehmen, welche Gattung von Produkt sich dahinter verbergen soll (vgl. dazu auch OLG Frankfurt, NJW-RR 2003, 263 f.) Vielmehr ist anzunehmen, dass eine ganz überwiegende Anzahl der Nutzer von Branchenverzeichnissen, sei es in gedruckter Form oder im Internet, bezüglich der "G. S." davon ausgeht, dass es sich um ein Produkt handelt, welches gerade von der Antragstellerin bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen bereits seit Jahrzehnten herausgegeben wird. Ob es in diesem Zeitraum zu einer Änderung oder zu einer bloßen Umschreibung bzgl. der Inhaberschaft des Markenrechts gekommen ist, spielt für den Unterlassungsanspruch keine Rolle. Ebenso wenig spielt die Frage eine Rolle, ob die Markenrechte zu einer Zeit von Monopolstellungen im Postbereich erworben wurden. Die öffentlich-rechtlich motivierte Liberalisierung des Post- und Telekommunikationsbereichs bezieht sich, ausweislich der entsprechenden Gesetzesbegründungen, erkennbar nicht auf das privatrechtliche Markenrecht und andere Schutzrechte mit gleicher Zielrichtung.

Durch die farbliche Anlehnung des Angebots "www. g..x.de" bzw. "www. g..x.com" an die allseits bekannte farbliche Gestaltung der "G. S." und durch die Ähnlichkeit bzw. Teilidentität der Internetadressen wird eine Verwechslungsgefahr herbeigeführt. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (BGH GRUR 2003, 332, 334 f.) Maßgebliche Faktoren für die Bestimmung der Verwechslungsgefahr sind insbesondere die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie die Kennzeichnungskraft der (älteren) Marke (BGH GRUR 2004, 865, 866.)

Die Marke "G. S." ist von erheblicher Kennzeichnungskraft. Unter Kennzeichnungskraft versteht man die Eignung eines Zeichens, sich aufgrund seiner Eigenart und seines durch Benutzung erworbenen Bekanntheitsgrades dem Publikum als Marke einzuprägen. Wie die Antragstellerin überzeugend darlegt, hat die Marke "G. S." einen ganz überwiegenden Marktanteil, ist bundesweit seit Jahrzehnten verbreitet und dem Großteil der Bevölkerung bekannt.

Es liegt zwischen den angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen, nämlich Branchenverzeichnissen im Internet, Identität vor.

Darüber hinaus liegt auch eine erhebliche Zeichenähnlichkeit vor. Bei der Bewertung der Zeichenähnlichkeit ist auf die Sicht des normativen Verbrauchers der betreffenden Produktart abzustellen. Für den durchschnittlichen Internetnutzer, der die Aufmachung der "G. S." im Zusammenhang mit der dafür typischen gelben Farbunterlegung kennt, führt die schriftbildlich eng angelehnte und farblich sehr ähnliche Gestaltung zu einem vermeintlichen Wiedererkennungseffekt, der über die wahre Marke bzw. den wahren Anbieter täuscht. Dabei kommt gerade der Farbe "gelb", anders als die Antragsgegner meinen, eine wesentliche Funktion als markenmäßiger Herkunftshinweis zu. Es besteht auch kein solcher farblicher oder gestalterischer Unterschied, dass sich eine Verwechslung für jeden unvoreingenommenen Betrachter verbieten würde. Die zu vergleichenden Gelbtöne sind beide leuchtender Art, farbräumlich nicht weit von einander entfernt und auch ihre gestalterische Einbettung in die Internetseite lässt keinen Rückschluss dahingehend zu, dass ein durchschnittlicher, gelegentlicher Nutzer von Online-Rechercheportalen der betreffenden Art nennenswerte Unterscheidungsmerkmale bei der flüchtigen Benutzung erkennen, geschweige denn sich merken könnte.

Auch die Ähnlichkeit der Benennung der Internetadressen und der Seiten als "g..x" kann zu Verwechslungen mit der Wortmarke "G. S." führen. Dies gilt umso mehr, als heutzutage ein Trend erkennbar ist, dass Internetnutzer wegen des verringerten Eingabeaufwands kurze Domainadressen bevorzugen, insbesondere auch unter Aufgabe von Teilen des Markennamens und/oder Ersetzung von Teilen des Namens durch Kürzel, wie beispielsweise ein X oder eine 24. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die Benennung als Zusammensetzung aus "g...-ex" oder "g...-x" zu interpretieren ist.

Wenn dann eine Internetseite, die schon ähnlich klingt, auch noch € nach Aufruf € in einer mögliche Assoziationen bestätigenden Weise farblich in dem erwartungsgemäßen Gesamteindruck erscheint, ist davon auszugehen, dass es gerade durch die Kombination aus engster farblicher und enger schriftbildlicher Anlehnung an die Marke in vielen Fällen beim Nutzer zu der Annahme kommt, man habe eine Seite aufgerufen, zu der die Marke "G. S." gehört oder die zumindest aufs engste mit dieser Marke verbunden ist.

Die Ziffern 2-4 der einstweiligen Verfügung waren nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung aus Klarstellungsgründen aufzuheben. Über die Anträge war wegen der Erledigungserklärung insoweit jedoch nicht mehr zu entscheiden.

2. Der Widerspruch des Antragsgegners zu 2) ist zulässig und begründet. Hinsichtlich des nicht für erledigt erklärten Antrags zu 1 ist die mit Beschluss vom 30.07.2007 von der erkennenden Kammer erlassene einstweilige Verfügung wegen mangelnder wirksamer Vollziehung aufzuheben. Dem Antragsgegner zu 2) ist € anders als der Antragsgegnerin zu 1), der eine ordnungsgemäße Ausfertigung auf diplomatischem Wege zugestellt worden ist € im Parteibetrieb gerade keine farbige Ausfertigung, sondern eine Schwarz-Weiß-Kopie zugestellt worden.

Dabei spielt € anders als bei den Gründen, die zum Erlass der einstweiligen Verfügung geführt haben € die konkrete Farbe der Darstellung keine Rolle, sondern die Farbigkeit an sich. Entscheidend ist, dass die einstweilige Verfügung entgegen § 929 Abs. 2 ZPO nicht ordnungsgemäß im Sinne der §§ 166 ff. ZPO zugestellt worden ist, da das zugestellte Dokument in einem entscheidenden Gesichtspunkt, nämlich der Farbigkeit, nicht mit dem Originaltenor übereinstimmte.

Als Vollstreckungsgrundlage ist der zugestellte Tenor in Schwarz-Weiß ungeeignet. Formell erfasst der zugestellte Tenor € anders als der Originaltenor € nämlich jegliche Farbgestaltung der Internetseite, da eine Schwarz-Weiß-Kopie, die hier als solche zu erkennen ist, nun einmal die ursprüngliche Farbe nicht erahnen lässt. Selbst wenn die Antragsgegner ihren Internetauftritt zukünftig etwa in Grün € oder Orange € gestalteten, müssten sie nach dem Inhalt der zugestellten Urkunde eine Bestrafung aus der einstweiligen Verfügung befürchten, was gerade nicht im Sinne des gerichtlichen Beschlusses ist. Hierbei kommt es auch lediglich auf die abstrakte Übereinstimmung und damit die Vollstreckbarkeit an. Dass die Antragsgegner die Farbe ihres Internetauftritts kannten, ist hierbei unbeachtlich.

Daher kann auch nicht der Argumentation der Antragstellerin gefolgt werden, dass es für den Inhalt des Verbots nur auf den ersten Satzteil des Verbots unter 1. der einstweiligen Verfügung ankomme, während der Satzteil nach "insbesondere" lediglich beispielhaft das Verbot verdeutliche.

II.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Antrags zu 1 auf § 92 Abs. 1 iVm § 100 Abs. 1 ZPO. Insoweit unterliegt die Antragsgegnerin zu 1) der Antragstellerin voll, die wiederum dem Antragsgegner zu 2) unterliegt.

Über die Kosten hinsichtlich der Anträge zu 2-4 war nach beiderseitiger, übereinstimmender Erledigungserklärung gemäß § 91 a ZPO zu entscheiden.

Der Antragsgegner zu 2) trägt insofern keine Kosten. Da die einstweilige Verfügung ihm gegenüber an einem Zustellungsmangel leidet, wäre sie nicht nur hinsichtlich des Antrags zu 1, sondern insgesamt aufzuheben gewesen. Ihm gegenüber hat die Antragstellerin daher die Kosten zu tragen.

Die Kosten für die Anträge zu 2 und 3 hat im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1) letztere zu übernehmen, da sie unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes voll unterlegen wäre. Die Antragsgegnerin zu 1) hat insoweit gegen die Bestimmungen der §§ 4 Nr. 11 UWG, 5 TMG und § 5 Abs. 2 Nr. 3 iVm § 3 UWG verstoßen.

Hingegen wäre die Antragstellerin der Antragsgegnerin zu 1) in Bezug auf den Antrag zu 4 unterlegen, da der Beschluss mangels hinreichender Bestimmtheit aufzuheben gewesen wäre. Der erlassene und zugestellte Tenor hätte keinen vollstreckungsfähigen Inhalt gehabt, da in ihm lediglich auf nicht näher spezifizierte "Anlagen AS 13 und 14" verwiesen wurde, ohne dass diese dem Tenor beigefügt waren.

III.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO, soweit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen worden ist. Soweit die einstweilige Verfügung erlassen worden ist, ist ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit im Hinblick auf die Natur des Eilverfahrens entbehrlich.






LG Hamburg:
Urteil v. 15.04.2008
Az: 312 O 506/07


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