Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 7. Juli 2003
Aktenzeichen: VI-U (Kart) 24/99

Tenor

Die im ersten Rechtszug entstandenen Kosten bleiben gegenein-ander aufgehoben.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden der Antragsgegne-rin auferlegt.

Gründe

I. Die Antragsgegnerin - eine Eigengesellschaft der Stadt K. - betätigt sich regional als Elektrizitätsversorgungsunternehmen, ohne Elektrizität selbst herzustellen. Ihr gehört das Stromversorgungsnetz im Gebiet der Stadt K.. Die Antragstellerin belieferte bis zu ihrer Auflösung im August 2000 als unabhängiger Energielieferant insbesondere Industrie- und Gewerbekunden mit Elektrizität.

Im Sommer 1999 richtete die Antragsgegnerin an gewerbliche Stromabnehmer in ihrem Netzgebiet, welche jährlich mehr als 30.000 kWh verbrauchten, Vertragsangebote, mit denen sie solchen Kunden abweichend von ihren Tarifen günstigere Bezugskonditionen offerierte (GA 26 ff. = Anl. AST 3). Beigefügt war der Entwurf eines Elektrizitätslieferungsvertrages, der unter der Überschrift

Zweck, Art und Umfang der Versorgung" die künftige Vereinbarung enthielt:

"S. stellt dem Kunden eine Leistung von ... kVA bereit. Der Kunde deckt in diesem Rahmen seinen Bedarf an elektrischer Energie (z. Z. ca. ... kWh/a) ausschließlich bei S.."

Die Verträge, die einen monatlichen Grundpreis und einen Arbeitspreis (in Pf/kWh) bestimmten, sollten befristet abgeschlossen werden. Je nach Kunde und bisherigem Verbrauch waren Vertragslaufzeiten jeweils bis zum 31.12. der Jahre 2000, 2001, 2002 oder 2003 vorgesehen.

In den Angebotsschreiben bestätigte die Antragsgegnerin den Kunden ferner:

"Sollten sie während der Laufzeit des Elektrizitätslieferungsvertrages anhand eines ausgehandelten Angebotes nachweisen, dass Sie für Ihre Lieferstelle längerfristig Elektrizitätslieferkonditionen realisieren können, die bei gleichen Abnahmeverhältnissen und bei gleicher technischer Lieferqualität um mehr als 5 % günstiger sind als die jeweilige mit uns vereinbarte Preisstellung, werden die Vertragspartner unverzüglich Verhandlungen aufnehmen mit dem Ziel, die zwischen Ihnen und uns vereinbarten Elektrizitätslieferkonditionen entsprechend dieser neuen Wettbewerbssituation anzupassen.

Kommt innerhalb von 3 Monaten keine Einigung zustande, sind Sie berechtigt, den Elektrizitätslieferungsvertrag mit einer Frist von 3 Monaten, frühestens jedoch zum 31.12.2002, zu kündigen."

Die Antragstellerin, die im Rahmen ihrer Akquisition von diesen Vertragsangeboten erfuhr, hat im August 1999 gegen die Antragsgegnerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung des Inhalts beantragt,

ihr zu untersagen, letztverbrauchenden Kunden Verträge über die Lieferung von Strom anzubieten oder mit diesen Verträge abzuschließen, in denen sich der Kunde verpflichtet, seinen gesamten Bedarf an Strom bei ihr, der Antragsgegnerin, zu decken, sofern die Festlaufzeit des Vertrages mehr als zwei Jahre beträgt, wobei dies selbst dann gilt, wenn dem Kunden das Recht eingeräumt wird, den Vertrag vor Ablauf der Festlaufzeit zu kündigen, sofern der Kunde ein günstigeres Konkurrenzangebot vorlegt und sich hierauf die Antragsgegnerin und der Kunde über eine Anpassung des Vertrages nicht einigen können.

Die Antragstellerin hat in dem dargestellten Verhalten der Antragsgegnerin Verstöße gegen das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB, gegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB, gegen § 1 UWG und gegen Art. 81 Abs. 1, Art. 82 EG gesehen. Sie hat im Wesentlichen geltend gemacht:

Die Antragsgegnerin sei als Eigentümerin der Stromversorgungsleitungen in ihrem Netzgebiet marktbeherrschend und mithin Adressatin der genannten kartellrechtlichen Vorschriften. Sie missbrauche diese Stellung, indem sie in ihren Elektrizitätslieferverträgen Gesamtbedarfsdeckungsklauseln sowie Preisanpassungsabreden ("englische Klauseln") der oben wiedergegebenen Art verwende und Kunden durch entsprechende Befristung der Verträge längerfristig an sich binde. Dadurch werde die durch die Neuordnung des Energiewirtschaftsrechts bezweckte Marktöffnung unterlaufen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Antragstellerin ihren Antrag dahin eingeschränkt, dass der Antragsgegnerin untersagt werden solle, (an Stelle von letztverbrauchenden Kunden nur noch) Gewerbekunden in ihrem Netzgebiet mit einer Jahresstromabnahme von mehr als 30.000 kWh einen Abschluss von Verträgen des oben beschriebenen Inhalts anzubieten oder mit diesen solche Verträge abzuschließen.

Die Antragsgegnerin ist dem Verfügungsbegehren entgegengetreten. Sie hat ein Rechtsschutzbedürfnis an der beantragten einstweiligen Verfügung unter Hinweis auf werbende Äußerungen der Antragstellerin verneint, wonach diese als Zielgruppe ausschließlich industrielle und gewerbliche Kunden mit einer Stromrechnung von mindestens 60.000 DM pro Jahr, d.h. mit einem Jahresstrombedarf von etwa 270.000 kWh, anspreche. Die Kunden, die sie, die Antragsgegnerin, angeschrieben habe, hätten (von einer Ausnahme abgesehen, mit einer Jahresstromabnahme von mehr als 30.000 kWh) einen erheblich geringeren Verbrauch. In der Sache selbst hat die Antragsgegnerin in Abrede gestellt, Normadressatin kartellrechtlicher Verbotsvorschriften zu sein. Nach der rechtlichen Liberalisierung der Energiewirtschaft habe sich auf den Strommärkten durch Auftreten neuer Wettbewerber ein lebhafter Leistungswettbewerb entwickelt, der sich in beträchtlichen Preissenkungen niedergeschlagen habe. Aufgrund dessen sei in räumlicher Hinsicht von bundesweiten Strommärkten auszugehen. Ihr, der Antragsgegnerin, komme mit Rücksicht auf die tatsächlich entstandenen Wettbewerbsverhältnisse aber selbst dann eine marktbeherrschende Stellung nicht (mehr) zu, wenn sich der räumlich relevante Markt auf ihr Netzgebiet beschränken sollte. Unabhängig hiervon hat die Antragsgegnerin einen Verstoß gegen kartellrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Vorschriften nach dem Ergebnis einer in jedem Fall anzustellenden Interessenabwägung in Abrede gestellt.

Das Landgericht ist der rechtlichen Bewertung der Antragstellerin gefolgt und hat der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Verfügung durch Urteil vom 29.9.1999 untersagt,

Gewerbekunden in ihrem Netzgebiet mit einer Jahresstromabnahme von mehr als 30.000 kWh Verträge über die Lieferung von Strom anzubieten oder mit diesen Verträge abzuschließen, in denen sich der Kunde verpflichtet, seinen gesamten Bedarf an Strom bei ihr, der Antragsgegnerin, zu decken, sofern die Festlaufzeit des Vertrages mehr als zwei Jahre beträgt, wobei dies selbst dann gilt, wenn dem Kunden das Recht eingeräumt wird, den Vertrag vor Ablauf der Festlaufzeit zu kündigen, sofern der Kunde ein günstigeres Konkurrenzangebot vorlegt und sich hierauf die Antragsgegnerin und der Kunde über eine Anpassung des Vertrages nicht einigen können. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils wird verwiesen.

Die Antragsgegnerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie - abändernd - die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags begehrt hat. Die Antragstellerin hat zunächst Zurückweisung der Berufung beantragt. Beide Parteien haben auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen und diesen ergänzt. In der Folge hat die Antragstellerin allerdings mit Rücksicht auf ihre in der Gesellschafterversammlung vom 11.8.2000 beschlossene Auflösung das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Antragsgegnerin hat sich dieser Erklärung angeschlossen. Die Parteien stellen nurmehr wechselseitig Kostenanträge.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II. Nachdem die Parteien das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, und dadurch die vom Landgericht (nicht rechtskräftig) erlassene einstweilige Verfügung ohne Weiteres gegenstandslos geworden ist, ist gemäß § 91 a ZPO aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes unter Berücksichtigung billigen Ermessens nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Die Kosten hat hiernach diejenige Partei zu tragen, die bei einer streitigen Entscheidung voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Nach übereinstimmender Erledigungserklärung ist der Eintritt eines die Hauptsache erledigenden Ereignisses als solcher dagegen nicht zu überprüfen. Die Kosten sind im Streitfall der Antragsgegnerin aufzuerlegen, da sie im Berufungsrechtszug aller Voraussicht nach unterlegen gewesen wäre. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war nach dem der Kostenentscheidung zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der am 25.10.2000 bei Gericht eingegangenen Zustimmungserklärung der Antragsgegnerin zur Hauptsacheerledigung in dem Umfang, wie ihm das Landgericht stattgegeben hat, begründet. Die Berufung der Antragsgegnerin wäre mithin voraussichtlich zurückgewiesen worden.

a) Die Antragstellerin hatte einen Verfügungsgrund. Die Antragsgegnerin macht gegen die Annahme eines Verfügungsgrundes (als besonderer Ausgestaltung des für das Eilverfahren vorauszusetzenden Rechtsschutzbedürfnisses) unter Bezugnahme auf werbende Äußerungen der Antragstellerin ohne Erfolg geltend, die Antragstellerin wende sich mit ihrem Leistungsangebot auf dem Energiesektor ausschließlich an solche gewerblichen und industriellen Kunden, die einen weitaus höheren Strombedarf hätten als jene Adressaten, denen sie, die Antragsgegnerin, die beanstandeten Vertragsangebote unterbreitet habe - mit der Folge, dass das Verfügungsbegehren nicht eilbedürftig sei. Dies wird durch die Unterlagen, die die Antragsgegnerin hierfür herangezogen hat, jedoch nicht bestätigt. Danach hat die Antragstellerin wie folgt geworben:

"Bei E.P. E. werden die Kompetenzen aus Handel und Energieverteilung zusammengeführt. Zielgruppe sind zunächst industrielle und gewerbliche Kunden mit einer Stromrechnung von mindestens 60.000 Mark pro Jahr. Für diese Kunden wird E.P. E. eine sichere und kostengünstige Alternative zu den etablierten Versorgungsunternehmen" (Internetseite am 30.8.1999 - GA 67 = Anl. AG 7 - Kursivdruck durch den Senat).

Aus solchen und ähnlich lautenden werbenden Erklärungen (vgl. auch GA 132 f. = Anl. AG 21 und AG 22) ist nicht zu schließen, die Antragstellerin wolle sich bei dem Vertrieb von Strom auf die genannte Kundengruppe beschränken. Eine dahingehende Annahme ist schon deswegen nicht veranlasst, weil die Werbung bei unbefangener Würdigung durch die Verwendung des Wortes "zunächst" das Verständnis zulässt (und sogar fördert), die Antragstellerin werde sich mit ihrem Leistungsangebot demnächst auch anderen Zielgruppen zuwenden, namentlich jenen, die als gewerbliche Stromkunden mit einer Stromabnahme von mehr als 30.000 kWh jährlich von ihrem Verfügungsantrag umfasst sind.

Hiervon abgesehen hat der Verfügungsantrag der Antragstellerin auch diejenigen Anforderungen an den Verfügungsgrund erfüllt, die der Senat mit Blick darauf, dass auch eine Unterlassungsverfügung zu einer materiellen Befriedigung des vom Antragsteller erhobenen Anspruchs führt, generell an den Erlass einer die Hauptsache vorwegnehmenden Leistungsverfügung stellt (vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 847, 849 f.; NJW-RR 1996, 123, 124 m.w.N.). Für den Marktauftritt der Antragstellerin war der Erfolg ihres Verfügungsbegehrens von wesentlicher Bedeutung. Die aus dem Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung für die Antragsgegnerin resultierenden Nachteile wogen demgegenüber weniger schwer. Sie haben letztlich deswegen zurückzutreten, weil - wie bei der im Rahmen des Verfügungsgrundes anzustellenden Interessenabwägung ebenfalls zu berücksichtigen ist - eine hohe Wahrscheinlichkeit für den sachlichen Erfolg des Verfügungsanspruchs bestand.

b) Der Verfügungsanspruch ergab sich auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes aus § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB. Gemäß § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen verboten. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen beeinträchtigt. Die Voraussetzungen dieses Verbotstatbestandes waren nach den Umständen im vorliegenden Fall gegeben.

(1.) Die Antragsgegnerin hatte - dieses jedenfalls bis zu dem für die Kostenentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt, dem 25. Oktober 2000 (dies ist der Zeitpunkt des Eingangs der Zustimmung der Antragsgegnerin zur Hauptsacheerledigungserklärung der Antragstellerin) - auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung.

aa) Als sachlich relevanter Markt ist der Markt für die Belieferung gewerblicher Stromabnehmer mit größerem Stromverbrauch anzusehen (in Abgrenzung zu den Märkten für die Belieferung von kleineren Endkunden, namentlich von Haushalten, mit geringerem Strombedarf und für die Belieferung von Weiterverteilern/Wiederverkäufern). Die von den Parteien im Verfahren zeitweilig vorgenommene Differenzierung zwischen Tarif- und sog. Sondervertragskunden ist nicht streitentscheidend.

bb) In räumlicher Hinsicht ist für den der Entscheidung zugrunde zu legenden Zeitpunkt und unter zusätzlicher Berücksichtigung der für Kostenentscheidungen nach § 91 â ZPO geltenden Besonderheit, dass eine weitere Sachverhaltsaufklärung grundsätzlich nicht (mehr) stattzufinden hat, anzunehmen, dass der geographisch relevante Markt dem Netzgebiet der Antragsgegnerin, d.h. dem Stadtgebiet von K., entspricht, entgegen der Meinung der Antragsgegnerin also nicht bundesweit abzugrenzen ist. Der Senat hat hierbei nicht übersehen, dass sich zum Beispiel das Bundeskartellamt auf dem Stromsektor, und zwar für die Märkte der Belieferung von gewerblichen Großkunden sowie von Weiterverteilern, mehrfach für eine seit dem Sommer 2000 anzunehmende bundesweite räumliche Marktabgrenzung ausgesprochen hat (vgl. TB 1999/2000, S. 133). Diese auf prognostische Beurteilungselemente gestützte Marktabgrenzung ist maßgebend mit der seit Juli 2000 praktizierten Verbändevereinbarung Strom II vom Dezember 1999 und mit den dadurch verbesserten Netzzugangsbedingungen verknüpft. Der Beurteilung des Bundeskartellamts, die im Ergebnis auch die Antragsgegnerin vertritt, schließt sich der Senat für den vorliegenden Fall und für den Zeitpunkt, auf den für die Kostenentscheidung abzustellen ist, dennoch nicht an. Wesentlich hierfür sind - im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO in der gebotenen Kürze zusammengefasst - folgende Überlegungen:

Die Verbändevereinbarung Strom II war nach eigener Bewertung des Bundeskartellamts bei der Gewährleistung eines ungehinderten Netzzugangs noch nicht frei von Mängeln (vgl. TB 1999/2000 S. 130). Diese haben zuletzt auch zum Abschluss der Verbändevereinbarung Strom II plus vom 13.12.2001 geführt, die freilich frühestens Anfang des Jahres 2002 umgesetzt worden sein kann.

Die am 29.4.1998 durch das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.4.1998 - EnWG (BGBl. I 730) in Kraft getretene Energierechtsreform ließ auch nicht erwarten, dass die Energieversorgungsunternehmen ihre bislang, und zwar auf der räumlichen Reichweite des Netzeigentums beruhende, marktbeherrschende Stellung ohne Weiteres verloren. Dazu ist es vielmehr erforderlich, dass sich - in Bezug auf die bisherigen Monopolstellungen, die keineswegs allein rechtlich, sondern auch in einem natürlichen Sinn begründet waren - die tatsächlichen Verhältnisse änderten (vgl. zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse insoweit: BGHZ 136, 268, 277 - Stromversorgung Aggertal). Eine tatsächliche Änderung der Verhältnisse liegt dagegen nicht vor, wenn aus anderen als den vor der rechtlichen Liberalisierung der Energiewirtschaft bestehenden Gründen, namentlich aufgrund einer überragenden Marktstellung im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, weiterhin von einer tatsächlichen Marktbeherrschung von Energieversorgungsunternehmen wie der Antragsgegnerin auf (zumindest) regionalen Märkten auszugehen ist. Das lässt sich aufgrund einer allein auf prognostische Elemente gestützten Beurteilung der Marktentwicklung nicht verneinen.

Der Vortrag der Antragsgegnerin im vorliegenden Prozess legt auch nicht die Annahme nahe, die Strombelieferungs- und Strombezugsstrukturen in ihrem Netzgebiet hätten sich trotz der rechtlich vorhandenen Durchleitungsmöglichkeiten in tatsächlicher Hinsicht so entscheidend verändert, dass bis zu dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Zeitpunkt eine räumliche Marktbegrenzung auf ihr Netzgebiet nicht mehr gerechtfertigt sei. Dazu genügen die bloßen Behauptungen der Beklagten, im Jahr 1999 123 größere gewerbliche Stromabnehmer und annähernd 15 % ihres Stromabsatzes durch Kündigung der Belieferungsverhältnisse verloren zu haben, ebenso wenig wie die reine Aufzählung von Wettbewerbern, die inzwischen in ihrem Netzgebiet tätig seien, weil dies allein keinen Blick auf die Relationen eröffnet. Demgegenüber bildet den Maßstab für die tatsächliche Auseinandersetzung das bereits in der Antragsschrift enthaltene Vorbringen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin beliefere in ihrem Versorgungsgebiet nach wie vor praktisch sämtliche Letztverbraucher, zu denen auch die größeren gewerblichen Abnehmer gehören, mit Elektrizität. Diesen Vortrag der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin nicht zureichend bestritten.

cc) Die Antragsgegnerin verfügte - jedenfalls bis zu dem der Kostenentscheidung zugrunde zu legenden Zeitpunkt - in ihrem dem räumlich relevanten Markt entsprechenden Netzgebiet sowie - innerhalb dieser Grenzen - auf dem sachlich relevanten Markt weiterhin über eine marktbeherrschende Stellung, und zwar über eine überragende Marktstellung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Die Antragsgegnerin hat bis heute das (als besonders wichtig einzustufende) Eigentum an den Versorgungsleitungen. Sie hatte nicht nur aufgrund dessen, sondern auch aufgrund bestehender Versorgungsverträge, einen sicheren Zugang zu den Absatzmärkten, und sie hatte - auf einem sich seit der Liberalisierung Anfang des Jahres 1998 erst allmählich entwickelnden Markt - immer noch einen sehr hohen Marktanteil, der - auch wenn man dem einer Abwanderung gewerblicher Abnehmer geltenden Vortrag der Antragsgegnerin folgt - rund 85 % des sachlich und räumlich relevanten Marktes einnahm. Dies genügt festzustellen, dass im Verhältnis zur Antragstellerin der Fortbestand einer überragenden Marktstellung der Antragsgegnerin jedenfalls in dem Zeitpunkt, auf den für die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO abzustellen ist, in einer für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise glaubhaft gemacht worden ist (vgl. hinsichtlich einer fortwirkenden überragenden Marktstellung von Energieversorgungsunternehmen im Übrigen auch: OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 880, 882 - Strom & Fon; WuW/E DE-R 914, 916 - Netznutzungsentgelt; OLG München WuW/E DE-R 790, 792 f. - Bad Tölz; OLG Dresden GRUR-RR 2001, 190). Eine vollständige Auseinandersetzung mit den weiteren in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB aufgeführten Kriterien ist nicht veranlasst, da allein die vorgenannten Gesichtspunkte - im Rahmen der prozessual gebotenen, aber auch ausreichenden Glaubhaftmachung - zur Annahme einer marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin zwingen.

(2.) Durch das Angebot und den Abschluss von Elektrizitätslieferungsverträgen mit größeren gewerblichen Stromabnehmern, die eine Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung, eine Konditionenanpassungsabrede der im tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses dargestellten Art ("englische Klausel") und eine Befristung auf eine Dauer von mehr als zwei Jahren enthalten, hat die Antragsgegnerin im Sinne des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB ihre marktbeherrschende Stellung gegenüber der Antragstellerin missbraucht.

Die nach eigenem Vortrag der Antragsgegnerin mengenmäßig am jeweiligen Vorjahresverbrauch ausgerichtete Vertragsklausel

- "S. stellt dem Kunden eine Leistung von ... kVA bereit. Der Kunde deckt in diesem Rahmen seinen Bedarf an elektrischer Energie (z. Z. ca. ... kWh/a) ausschließlich bei S." -

erfasst praktisch vollständig den realen Gesamtbedarf des Kunden. Überträgt man auf eine derartige Fallgestaltung die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 86 EGV (Art. 82 EG), dann nutzt ein Unternehmen, das auf einem Markt eine beherrschende Stellung einnimmt und Abnehmer, sei es auch auf deren Wunsch, durch die Verpflichtung oder Zusage, ihren gesamten Bedarf oder einen beträchtlichen Teil desselben ausschließlich bei ihm zu beziehen, an sich bindet, seine beherrschende Marktstellung missbräuchlich aus, ohne dass es noch auf weitere Voraussetzungen ankommt (vgl. EuGH Urt. v. 13.2.1979 - Rs 85/76 - Hoffmann-La Roche = WuW/E EWG/MUV 447, 458 = NJW 1979, 2460 - Vitamine). Unabhängig von der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel ist im Interesse einer Entwicklung und Offenhaltung der Märkte an sich die gleiche rechtliche Sichtweise bei der Anwendung von § 19 GWB geboten, der im Wesentlichen die selben Normziele wie Art. 86 EGV (Art. 82 EG) hat (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.11.2001, Az. U (Kart) 31/00 [nicht rechtskräftig] = WuW/E DE-R 854, 860 f. - Stadtwerke Aachen - sowie Markert WuW 2002, 578, 584 f.). Der Senat lässt dies in der vorliegenden Sache jedoch offen. Immerhin bildet bei der im Rahmen der Anwendung von § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB zu beantwortenden Rechtsfrage, ob das Verhalten der Antragsgegnerin die Wettbewerbsmöglichkeiten der Antragstellerin in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise beeinträchtigte, sowie bei der erforderlichen umfassenden Interessenabwägung, ob Solches ohne einen sachlich gerechtfertigten Grund geschah, das Vorliegen einer Gesamtbedarfsdeckungsabrede ein gewichtiges Beurteilungskriterium, auf das im vorliegenden Fall für die Kostenentscheidung allein deswegen nicht allein entscheidend abgehoben werden muss, weil die drei Abreden, deren wettbewerbsbeschränkende Auswirkung die Antragstellerin mit ihrem Verfügungsantrag bekämpft hat, jedenfalls in ihrer Gesamtschau sachlich ungerechtfertigt sind.

aa) Der wettbewerbsbeschränkende Charakter einer Gesamtbedarfsdeckungsklausel, einer Befristung der Abnahmeverträge und der Vereinbarung einer Preisanpassungsklausel der genannten Art, mittels der die Antragsgegnerin sich die tatsächliche Möglichkeit sichert, durch einen Eintritt in günstigere Wettbewerbskonditionen den (vorzeitigen) Verlust eines Kunden an einen Konkurrenten abzuwenden, ist jedenfalls bei einer Gesamtschau dieser Abreden schlechterdings nicht zu verneinen. Für die Methode einer Gesamtschau hat sich der Senat schon in der Vergangenheit ausgesprochen (vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 854, 857 - Stadtwerke Aachen). Ihre Anwendung ist auch im vorliegenden Fall geboten, weil die genannten drei Abreden in Folge ihres gemeinsamen Zwecks, Kunden an die Antragsgegnerin zu binden, zueinander in einer Beziehungseinheit stehen.

bb) Die sachliche Rechtfertigung dieser Abreden ist dem Prüfungsmaßstab zu unterwerfen, ob für sie - seit der rechtlichen Öffnung der Energiemärkte am 29.4.1998 - bei wertender Betrachtung sowie im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs im Zeitpunkt des Eintritts der Hauptsacheerledigung ein anerkennenswertes Interesse (noch) bestand. Bei der insoweit vorzunehmenden Interessenabwägung ist indes deswegen, weil allein bereits die Vereinbarung einer Gesamtbedarfsdeckungsklausel in gewichtiger Weise auf die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB hinweist, schon ein erhebliches Gegengewicht der Belange der Antragsgegnerin zu fordern, um zu ihren Gunsten eine sachliche Rechtfertigung annehmen zu können. In diesem Zusammenhang ist - was von der Antragsgegnerin allerdings auch geltend gemacht worden ist - insbesondere zu berücksichtigen, dass die - Elektrizität selbst nicht erzeugende - Antragsgegnerin in Folge ihrer rechtlichen Verpflichtung, in ihrem Netzgebiet jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und mit Strom zu beliefern, den Erfordernissen unterliegt, Elektrizität einzukaufen, diese in ausreichender Menge vorzuhalten und sich deshalb beim Bezug aus fremden Quellen selbst auch längerfristig zu binden. Die Antragsgegnerin kann hiernach den für den Erfolg und den Bestand ihres Unternehmens gewiss wichtigen Gesichtspunkt der Planungssicherheit für sich in Anspruch nehmen. Auf der anderen Seite war die Antragsgegnerin unter dem Schutz der bis zum 28.4.1998 bestehenden Rechtslage schon eines gewichtigen Teils jener wirtschaftlichen Risiken enthoben, die aus den genannten Umständen hervor gingen. Allein der Fortbestand ihrer durch die bisherigen Strombezugs- und Stromlieferstrukturen begründeten Marktstellung garantierte ihr auch eine tatsächliche Umstellungsfrist, sich auf einen Wettbewerb mit anderen Stromlieferanten einzurichten. Dieser Wettbewerb entwickelte sich - ohne in dem der Kostenentscheidung zugrunde zu legenden Zeitpunkt feststellbar bereits voll ausgebildet gewesen zu sein - überdies erst allmählich. Bei dieser Sachlage ist weder wahrscheinlich noch von der Antragsgegnerin nachvollziehbar überhaupt dargelegt worden, dass sie bei einem Einsatz der ihr zu Gebote stehenden unternehmerischen Erfahrungen und Ressourcen vertraglicher Abreden mit gewerblichen Kunden, die - wie die Vereinbarung einer Gesamtbedarfsdeckung, einer Konditionenanpassungsklausel für den Fall eines konkreten Konkurrenzdrucks auf Abnehmer sowie einer längerfristigen Abnahmebindung - den vom Gesetz beabsichtigten Wettbewerb weiterhin beschränkten, noch bedurfte, um ihren eigenen betrieblichen Aufgaben wirtschaftlich sinnvoll und effektiv nachkommen zu können. Im Übrigen ist es - was auch im vorliegenden Zusammenhang zu betonen ist - nicht die Aufgabe der bei der Anwendung des § 19 GWB gebotenen Interessenabwägung, gerade das marktbeherrschende Unternehmen von den durch seinen Geschäftsbetrieb begründeten unternehmerischen Risiken freizustellen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 854, 861).

Demnach hat es bei der vom Landgericht mit Blick auf die teilweise Antragsrücknahme durch die Antragstellerin (Übergang von einem Verbot zu Angeboten und Vertragsabschlüssen gegenüber letztverbrauchenden Kunden zu solchen gegenüber Gewerbekunden mit einer Jahresstromabnahme von mehr als 30.000 kWh) erkannten Aufhebung der Kosten zu verbleiben (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die Kosten der Berufung treffen dagegen allein die Antragsgegnerin (§ 97 Abs. 1 ZPO). Ob das beanstandete Verhalten der Antragsgegnerin außerdem gegen weitere kartellrechtliche Verbotsnormen, insbesondere gegen solche des europäischen Kartellrechts (Art. 81 und 82 EG), verstieß, kann auf sich beruhen. Hierauf kommt es für die Entscheidung nicht an.

Streitwert für den Berufungsrechtszug

bis zum 24.10.2000: 125.000 DM (= 63.911,49 Euro),

seither: bis 10.000 Euro

K.






OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 07.07.2003
Az: VI-U (Kart) 24/99


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