Hamburgisches OVG:
Beschluss vom 18. Januar 2016
Aktenzeichen: 1 Bf 152/15.Z

Tenor

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. Juli 2015 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg zuzulassen, wird verworfen.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger, ein Staatsangehöriger von Mali, begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Das Verwaltungsgericht hat seine Klage abgewiesen. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hatte er Vollmachten eingereicht, in denen es heißt (Vollmacht vom 15. Juli 2015; vorangegangene Vollmacht ohne die beiden letztgenannten Mitarbeiter):

"fluchtpunktKirchliche Hilfsstellefür Flüchtlinge

Den Mitarbeitern der Beratungsstelle FluchtpunktD. K (Volljurist), A. B. (Volljuristin), I. G. (Volljuristin), H. H. (Volljurist); C. B. (Volljurist)wird hiermit in Sachen ...wegen Aufenthalt, Asylverfahren, JugendhilferechtVollmacht zur gerichtlichen Vertretung vor dem zuständigen Verwaltungsgericht gem. § 67 Abs. 2 Nr. 2 Alt.1 VwGO erteilt.

Die Vollmacht gilt für das gesamte verwaltungsgerichtliche Verfahren und erstreckt sich auch auf Neben- und Folgeverfahren aller Art. Sie umfasst insbesondere die Befugnis, Zustellungen zu bewirken und entgegenzunehmen, die Vollmacht ganz oder teilweise auf andere, welche ebenfalls die Befähigung zum Richteramt haben und die Vertretung unentgeltlich ausüben, zu übertragen (Untervollmacht), Rechtsmittel einzulegen, ...

Soweit Zustellungen auch an die Partei unmittelbar zulässig sind, wird gebeten, dies nur an meinen Bevollmächtigten zu bewirken."

Die Schriftsätze € jeweils auf dem Briefpapier von fluchtpunkt € hatte jeweils Frau I. G. ohne irgendeinen Zusatz verfasst und zumeist auch unterzeichnet.

Die Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts stellte das mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene Urteil gegen Empfangsbekenntnis an "A. B. und D. K. c/o Fluchtpunkt, Kirchliche Hilfestelle für Flüchtlinge, Eifflerstraße 3, 22769 Hamburg" zu. Das Empfangsbekenntnis wurde mit dem Empfangsdatum 5. August 2015 und dem Stempel von fluchtpunkt versehen sowie mit dem Zusatz "i.A." namentlich unterzeichnet (Unterschrift nicht eindeutig lesbar).

Mit Schreiben vom 3. September 2015, beim Verwaltungsgericht am gleichen Tag per Fax eingegangen, beantragte der Kläger, die Berufung gegen das Urteil vom 29. Juli 2015 zuzulassen. Der Antrag werde in Kürze ausführlich begründet. Der Antrag war wiederum auf Briefpapier von fluchtpunkt geschrieben und von Frau I. G. € ohne eine Berufs- oder Funktionsbezeichnung € unterzeichnet. Eine neue Vollmacht war dem Schreiben nicht beigefügt. Auf ein Hinweisschreiben des Vorsitzenden des damals zuständigen Senats vom 16. September 2015, wonach das Rechtsmittel wohl nicht wirksam erhoben worden sei, reichte die Bevollmächtigte am 24. September 2015 einen Schriftsatz auf eigenem Briefbogen mit der Bezeichnung I. G. , Rechtsanwältin, und ihrer Kanzleianschrift ein, fügte eine auf den 19. August 2015 datierte Vollmacht des Klägers für sie als Rechtsanwältin bei und bat um Entschuldigung dafür, dass versehentlich "die ältere auf Fluchtpunkt lautende Vollmacht für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eingereicht worden" sei.

Am 5. Oktober 2015 begründete der Kläger mit einem von seiner Bevollmächtigten als Rechtsanwältin verfassten und an das Oberverwaltungsgericht gerichteten Schriftsatz den Zulassungsantrag. Am 19. November 2015 brachte er in Erwiderung zur Stellungnahme der Beklagten, die den Zulassungsantrag mangels wirksamer Vertretung des Klägers für unzulässig hält, vor, die Vollmacht könne gemäß § 67 Abs. 6 VwGO mit (auch rückwirkend) heilender Wirkung bis zum Ergehen der Entscheidung nachgereicht werden. Seine Verfahrensbevollmächtigte sei zugelassene Rechtsanwältin und damit zu seiner Vertretung vor dem Oberverwaltungsgericht befugt. Sie sei auch die Unterzeichnerin der fristgerecht erhobenen Klage (gemeint wohl: des Zulassungsantrags). Die versehentliche Einreichung der falschen Vollmacht und die Verwendung des Briefkopfs von Fluchtpunkt für den ersten Schriftsatz mögen entschuldigt werden.

II.

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist als unzulässig zu verwerfen, da er bei Antragstellung nicht im Sinn von § 67 Abs. 4 Satz 1 und 2 VwGO wirksam durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war. Obwohl die Zustellung des Urteils gegen Zustellungsvorschriften verstoßen hat (1.a), begann die Rechtsmittelfrist am 5. August 2015 zu laufen, da an diesem Tag die Zustellung als bewirkt gilt (1.b). Bei der Stellung des Zulassungsantrags handelte die Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht erkennbar als Rechtsanwältin (2.). Die unwirksame Antragstellung ist weder geheilt worden (3.a) noch kann dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist für die (wirksame) Stellung des Zulassungsantrags gewährt werden (3.b).

1. Die einmonatige Frist für die Stellung des Antrags auf Zulassung der Berufung (§ 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO) begann am 5. August 2015 zu laufen, auch wenn die Zustellung des Urteils nicht ordnungsmäßig war; die Zustellung gilt indes an diesem Tag als bewirkt.

a) Bei der Zustellung des Urteils gegen Empfangsbekenntnis an eine Person, die vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren bevollmächtigt war, ist eine zwingende Zustellungsvorschrift verletzt worden.

Eine wirksame Zustellung unmittelbar an fluchtpunkt als Zustellungsempfänger dürfte schon mangels eigener Rechtspersönlichkeit dieser "Hilfsstelle der Evangelisch-Lutherischen Kirche Nordelbien in Hamburg" (Eigenbezeichnung) nicht möglich sein. Dies bedarf aber keiner näheren Untersuchung, da der Kläger nicht die "Hilfsstelle" fluchtpunkt als solche bevollmächtigt hatte, sondern verschiedene namentlich bezeichnete "Mitarbeiter der Beratungsstelle Fluchtpunkt" (so die Formulierung in der Vollmacht). Diese Personen, die dort sämtlich als "Volljurist/in" bezeichnet sind, waren vor dem Verwaltungsgericht als solche gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VwGO vertretungsbefugt.

Die Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts hat die Zustellung des Urteils auch nicht an die Beratungsstelle fluchtpunkt gerichtet, sondern an (zumindest) zwei der zuletzt fünf vom Kläger bevollmächtigten Personen. Bevollmächtigt ein Beteiligter mehrere Personen, so kann eine Zustellung an jeden von ihnen € vorbehaltlich der zutreffenden Zustellungsart € wirksam bewirkt werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 31.7.1998, 9 B 776.98, NJW 1998, 3582; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 56 Rn. 14; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 84 Rn. 3 m.w.N.).

An die erstinstanzlich vom Kläger bevollmächtigten Personen durfte allerdings nicht gegen Empfangsbekenntnis zugestellt werden. Denn diese Zustellungsform ist auf die in § 174 Abs. 1 ZPO (hier anwendbar über § 56 Abs. 2 VwGO) aufgeführten Personen und Institutionen beschränkt, wobei vorliegend nur die Fälle des Rechtsanwalts oder der (sonstigen) Person, bei der auf Grund ihres Berufes von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann, in Betracht kommen. Die beiden im Empfangsbekenntnis ausdrücklich genannten Personen (Frau B., Herr K.) dürften schon keine Rechtsanwälte sein; sie sind im Bundesweiten Anwaltlichen Anwaltsverzeichnis nicht verzeichnet. Aber auch dann, wenn diese beiden Personen im Empfangsbekenntnis nur beispielhaft anstelle aller fünf in der Vollmacht bezeichneten Personen gemeint gewesen sein sollten, wäre eine Zustellung gegen Empfangsbekenntnis an diejenigen vom Kläger bevollmächtigten Personen, die tatsächlich Rechtsanwälte sind, hier nicht zulässig gewesen, da sie erstinstanzlich nicht in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwälte bevollmächtigt waren. Sie waren in der Vollmacht nur als "Volljurist/in" bezeichnet, was keine Berufsbezeichnung ist, sondern lediglich einen Ausbildungsabschluss oder eine Berufsqualifikation bezeichnet. Ein Volljurist unterliegt als solcher noch keiner standesrechtlichen Bindung, sondern ggf. erst durch den Beruf, den er tatsächlich ausübt. An Personen, die allein aufgrund persönlicher Zuverlässigkeit als geeignet für die Zustellung per Empfangsbekenntnis angesehen werden könnten, ist diese Form der Zustellung nicht zulässig; eine Einzelfallprüfung findet nicht statt (Stöber in: Zöller, a.a.O., § 174 Rn. 4).

Auf die Frage, ob hier auch deshalb Bedenken gegen die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis bestehen, weil die Einzelrichterin des Verwaltungsgerichts die Zustellung des Urteils gegen Postzustellungsurkunde angeordnet hatte (vgl. Gerichtsakte, Bl. 281R), kommt es daher nicht an.

b) Die Zustellung gilt jedoch als am 5. August 2015 bewirkt, da das Urteil des Verwaltungsgerichts an diesem Tag der (bzw. einer) Person, an die die Zustellung gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist (§ 56 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 189 ZPO).

Unzweifelhaft ging das Urteil bei der Beratungsstelle fluchtpunkt am 5. August 2015 ein, wie Datum, Stempel und Unterschrift belegen. Allerdings vermag das Gericht ohne Nachfrage bei fluchtpunkt nicht eindeutig zu klären, von wem die Unterschrift stammt (möglicherweise von der Verwaltungsmitarbeiterin Frau W.).

Eine Nachfrage erscheint allerdings als entbehrlich, da auch die Prozessbevollmächtigte des Klägers den Zugang des Urteils am 5. August 2015 nicht bestreitet, wie sich aus dem Schreiben vom 3. September 2015 ergibt, mit dem der Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt wurde. Wann Frau G. oder eine andere vom Kläger bevollmächtigte Person das Urteil tatsächlich zur Kenntnis nehmen konnte € die für Frau G. als Rechtsanwältin am 19. August 2015 erteilte Vollmacht spricht dafür, dass dies bei ihr spätestens an diesem Tag der Fall war €, ist nicht ersichtlich. Dies kann offenbleiben, denn ein tatsächlicher Zugang beim Zustellungsadressaten ist auch dann anzunehmen, wenn das Schriftstück von einer Person mit Empfangsbereitschaft entgegengenommen wird, die vom Zustellungsadressaten hierzu bevollmächtigt worden ist. Für Rechtsanwälte ist höchstrichterlich entschieden, dass jedenfalls in Verfahren, in denen kein Vertretungszwang besteht € so auch vorliegend im erstinstanzlichen Verfahren €, ein Anwalt nicht gehindert ist, einen Dritten, etwa einen Büroangestellten, zur Entgegennahme von Zustellungen gegen Empfangsbekenntnis zu ermächtigen (vgl. BGH, Urt. v. 10.6.1976, IX ZR 51/75, BGHZ 67, 10, juris Rn. 6 f. m.w.N.). Entsprechendes gilt vorliegend: Die vom Kläger bevollmächtigten fünf Personen bedienen sich für die Zustellung von an sie gerichteten Schriftstücken ersichtlich der Verwaltungsmitarbeiter von fluchtpunkt. So wurden vorliegend mit Ausnahme des Empfangsbekenntnisses für das angefochtene Urteil alle anderen Empfangsbekenntnisse für gerichtliche Dokumente, die an bzw. c/o fluchtpunkt gerichtet waren, von der Verwaltungsmitarbeiterin P. G., jeweils mit Zusatz "i.A.", unterzeichnet. Auch im Fall des Urteils ist das Empfangsbekenntnis mit "i.A." unterzeichnet. Hieraus wird eine Ermächtigung an die Verwaltungsmitarbeiter von fluchtpunkt zur Entgegennahme von Schriftstücken, zumindest in Form der stillschweigenden Duldung der entsprechenden Verfahrensweise (so auch BGH, Urt. v. 10.6.1976, a.a.O., juris Rn. 8), ersichtlich, falls bei der Beratungsstelle fluchtpunkt insoweit nicht sogar eine ausdrückliche Regelung existiert.

Gilt die Zustellung des Urteils somit am 5. August 2015 als bewirkt, begann damit die Rechtsmittelfrist des § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO zu laufen (§§ 57 Abs. 1, 56 Abs. 1 und 2 VwGO) und endete mit Ablauf von Montag, dem 7. September 2015.

2. Der Antrag des Klägers vom 3. September 2015 auf Zulassung der Berufung ist nicht wirksam gestellt worden. Dem Vertretungszwang nach § 67 Abs. 4 Satz 1 bis 3 VwGO (Satz 7 kommt hier nicht in Betracht) ist nicht Genüge getan.

22Eine Volljuristin im Sinn von § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VwGO ist vor dem Oberverwaltungsgericht als solche nicht vertretungsbefugt (siehe § 67 Abs. 4 Satz 3 und 7 VwGO). Unstreitig ist Frau I. G. zugelassene Rechtsanwältin. Das allein genügt aber noch nicht für die Wirksamkeit des von ihr für den Kläger eingereichten Antrags auf Zulassung der Berufung. Soweit eine Vertretung durch Prozessbevollmächtigte vorgeschrieben ist, sind Prozesshandlungen und sonstige Erklärungen durch eine Person, die als Rechtsanwalt zugelassen ist, nur dann wirksam, wenn offen erkennbar ist, dass der Schriftsatz in der Eigenschaft als Rechtsanwalt verfasst und eingereicht worden ist (vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 1.11.1999, A 1 S 142/99, DVBl. 2000, 140, juris Rn. 1, 2; BAG, Beschl. v. 19.3. 1996, 2 AZB 36/95, NJW 1996, 2254, juris, Rn. 7 ff.; Urt. v. 21.11.1985, 2 AZR 21/85, juris Rn. 19). Das ist hier nicht der Fall.

Der Zulassungsantrag vom 3. September 2015 ist von der Bevollmächtigten des Klägers auf dem Briefbogen der Beratungsstelle fluchtpunkt verfasst und von ihr ohne Hinweis auf ihre Rechtsanwaltsstellung unterschrieben worden. Auch die Formulierung des Antrags ("wird beantragt" € "Der Antrag wird in Kürze begründet werden") deutet nicht klar darauf hin, dass sie den Antrag in der Eigenschaft als Rechtsanwältin stellen wollte (so aber im Fall von BAG, Urt. v. 21.11.1985, a.a.O.). Das Erfordernis, als Rechtsanwalt seine Stellung zu offenbaren, stellt keine bloße Förmelei dar. Das zeigt sich gerade dann, wenn ein Jurist, der als Rechtsanwalt zugelassen ist, auch in anderer Funktion € hier: in der eines Rechtsberaters einer kirchlichen Beratungsstelle € tätig wird. Nur dann, wenn der Rechtsanwalt als solcher tätig wird, entspricht er dem Berufsbild, das von Unabhängigkeit (§ 1 BRAO) geprägt ist. Er hat die Verantwortung für Prozesshandlungen unabhängig von dienstrechtlichen Weisungen zu übernehmen (vgl. BAG, Beschl. v. 19.3.1996, a.a.O.). Solche könnten hier (theoretisch) durch die Eingebundenheit in die Beratungsstelle fluchtpunkt gegeben sein.

Dem steht nicht entgegen, dass Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts sich durch eigene Bedienstete mit Befähigung zum Richteramt vor dem Oberverwaltungsgericht vertreten lassen können (§ 67 Abs. 4 Satz 3 VwGO), die ihren Vorgesetzten gegenüber in der Regel nicht weisungsfrei sind. Dies beruht zum einen auf der eindeutigen Regelung des Gesetzes, die hier eine Unabhängigkeit wie beim Rechtsanwalt nicht verlangt; im übrigen erscheint es als ausgeschlossen, dass ein solcher Bediensteter in anderer als in dienstlicher Eigenschaft "seine" Behörde vertritt. Immerhin muss aber auch hier der nach außen Auftretende selbst die Befähigung zum Richteramt haben und für die Einlegung des Rechtsmittels die fachliche und rechtliche Verantwortung unmittelbar wahrnehmen und dies auch für andere offenlegen; es genügt nach dem Gebot der Klarheit über die Wirksamkeit eines Rechtsmittels nicht, wenn lediglich die innerdienstliche Verantwortung von einer entsprechend qualifizierten Person übernommen wird (so BVerwG, Beschl. v. 6.4.2005, 7 B 1.05, NVwZ 2005, 827, juris Rn. 2).

Die Forderung an einen Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigtem, nach außen erkennbar als Rechtsanwalt zu handeln, stellt auch keine unzumutbare Erschwernis für ihn bzw. die von ihm vertretene Person dar. Diesem Erfordernis kann in einfacher Weise z.B. durch Verwendung von Anwaltsbriefpapier und ggf. den Zusatz "Rechtsanwalt" bzw. "Rechtsanwältin" Genüge geleistet werden. Bei Oberverwaltungsgericht sind im übrigen andere Fälle anhängig, in denen nach erstinstanzlicher Vertretung durch fluchtpunkt-Rechtsbeistände die Rechtsmittel von Prozessbevollmächtigten in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwalt eingelegt worden sind.

3. Der unwirksame Antrag auf Zulassung der Berufung ist weder geheilt worden noch kann dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist für die Stellung des Zulassungsantrags gewährt werden.

a) Eine Heilung des unwirksam gestellten Zulassungsantrags kommt vorliegend nicht in Betracht. Die Übersendung einer auf die Prozessbevollmächtigte als Rechtsanwältin ausgestellten Vollmacht des Klägers, übersandt als Anlage des auf Anwaltsbriefbogen geschriebenen und mit dem Zusatz "Rechtsanwältin" unterzeichneten Schreibens vom 24. September 2015 kann eine Heilung schon deshalb nicht bewirken, weil die Unwirksamkeit des am 3. September 2015 gestellten Antrags nicht auf einer "falschen" Vollmacht beruhte (mit dem Zulassungsantrag war keinerlei Vollmachtsurkunde vorgelegt worden). Davon abgesehen ist das Schreiben erst nach Ablauf der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO bei Gericht eingegangen und war an das Oberverwaltungsgericht gerichtet; der Zulassungsantrag ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 2 VwGO zwingend beim Verwaltungsgericht zu stellen. Auch die als solche ordnungsgemäße Begründung des Zulassungsantrags (Anwaltsschriftsatz vom 5. Oktober 2015), in der konkludent auch die Stellung des Zulassungsantrags gesehen werden könnte, wäre hierfür wiederum verspätet, abgesehen davon, dass sie gemäß § 124a Abs. 4 Satz 5 VwGO (allein) an das Oberverwaltungsgericht gesandt worden ist.

b) Dem Kläger kann schließlich keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO) wegen Versäumens der Frist für die (wirksame) Stellung des Zulassungsantrags gewährt werden.

Ein Wiedereinsetzungsantrag ist nach dem gerichtlichen Hinweis vom 16. September 2015 jedenfalls nicht ausdrücklich gestellt worden. Allenfalls könnte in der Formulierung (Schreiben vom 24. September 2015), es sei "versehentlich" mit dem Zulassungsantrag die ältere auf fluchtpunkt lautende Vollmacht vorgelegt worden und es werde gebeten "dies zu entschuldigen", ein solcher Antrag gesehen werden. Wiederholt und erweitert bat der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigte noch im Schriftsatz vom 19. November 2015, "die versehentliche Einreichung der falschen Vollmacht und die Verwendung des Briefkopfes von Fluchtpunkt für den ersten Schriftsatz ... zu entschuldigen." Ob hierin zumindest konkludent ein Wiedereinsetzungsantrag gesehen werden kann, muss nicht entschieden werden, da Wiedereinsetzung ggf. auch ohne Antrag gewährt werden kann (§ 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO).

In der Sache kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jedenfalls deshalb nicht gewährt werden, weil außer dem Hinweis auf ein "Versehen" keine Angaben gemacht worden sind, worauf das Versehen beruht. Damit ist weder vorgetragen noch gar glaubhaft gemacht worden, dass die Prozessbevollmächtigte des Klägers, deren Verschulden sich der Kläger wie eigenes Verschulden zurechnen lassen muss (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO), ohne Verschulden gehindert war, innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO einen wirksamen Zulassungsantrag zu stellen. Es kommt hinzu, dass innerhalb von zwei Wochen (§ 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO) nach Erhalt des gerichtlichen Hinweisschreibens vom 16. September 2015 kein wirksamer Antrag auf Zulassung der Berufung nachgereicht worden ist.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 47 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG.






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