Landgericht Hamburg:
Beschluss vom 21. Januar 2008
Aktenzeichen: 327 O 27/08

(LG Hamburg: Beschluss v. 21.01.2008, Az.: 327 O 27/08)

Tenor

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens nach einem Gegenstandswert von € 150.000,-- zu tragen.

Gründe

Der Antrag der Antragstellerin vom 16.1.2008 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht begründet. Ihr stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung (§ 14 Abs. 2 Ziffer 1, Abs. 5, § 5 MarkenG) nicht zu, da ihre Kennzeichenrechte gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft sind und sie sich nicht dem weiteren Vertrieb aus berechtigten Gründen im Sinne des § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen kann.

Dadurch, dass die Antragsstellerin das in Rede stehende Antibiotikum mit der Bezeichnung €Am... / A... S... ... mg€ unter dem für die Antragstellerin als Marke sowie als Unternehmenskennzeichen geschützten Zeichens €S€ in den Verkehr gebracht hat, bevor die Antragsgegnerin dieses mit einer eigenen Verpackung versehen hat, auf der dieses Kennzeichen erneut angebracht ist, und damit vertreibt, liegen die Voraussetzungen der Erschöpfung im Sinne des § 24 Abs.1 MarkenG vor.

Die Antragstellerin kann sich auch nicht aus berechtigten Gründen im Sinne des § 24 Abs. 2 MarkenG dem weiteren Vertrieb der aus Spanien importierten Arzneimittel widersetzen. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat insoweit vor dem Hintergrund des europarechtlich gewährleisteten freien Warenverkehrs entschieden, dass sich der Markeninhaber dann dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels nach Art. 7 Abs. 2 MRRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG) nicht widersetzen kann, wenn u. a. die Geltendmachung einer Marke zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Ware unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde (EuGH WRP 1996, 880 € Bristol-Myers Squibb u. a. / Paranova ; GRUR 2007, 586 € Boehringer Ingelheim / Swingward II ). Dies soll nach der zitierten Rechtsprechung insbesondere dann der Fall sein, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstatt vertreiben zu können. Das Erfordernis des notwendigen Umpackens gilt dabei jedoch nur für das Umpacken der Ware als solches sowie für die Wahl zwischen Neuverpackung und Überkleben im Hinblick darauf, den Vertrieb dieser Ware auf dem Markt des Einfuhrmitgliedstaats zu ermöglichen, und nicht für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH GRUR 2007, 586, 590 € Boehringer Ingelheim / Swingward II € m. w. Nachw.).

Vorliegend ist ein Umpacken in dem vorstehend beschriebenen Sinne durch die Antragsgegnerin erforderlich, um die Vermarktung des streitgegenständlichen parallel importierten Arzneimittels zu ermöglichen: Das in Rede stehende Arzneimittel der Antragstellerin wird auf dem spanischen Markt allein in den Packungsgrößen €12 Filmtabletten€ und €24 Filmtabletten€ vertrieben, während es in Deutschland in den Packungsgrößen €10 Filmtabletten€, €14 Filmtabletten€ und €20 Filmtabletten€ auf dem Markt ist. Um die in Deutschland verschreibungsüblichen Packungsgrößen zu erreichen, ist weder ein bloßes Umetikettieren oder eine Bündelung von Packungen möglich. Es ist vielmehr auch nach dem Vortrag der Antragstellerin erforderlich, dass die auf dem spanischen Markt erworbenen Packungen geöffnet und die darin enthaltenen Blister neu verpackt werden müssen.

Ob dies € wie vorliegend € mittels neuer von der Antragsgegnerin hergestellter Umverpackungen geschieht oder € wie von der Antragstellerin gefordert € durch Auf- und Abstockung und entsprechende Umetikettierung der in Spanien verwendeten Originalpackungen, betrifft allein die Art und Weise des Umpackens und nicht die Frage, ob ein solches zur Vermarktung auf dem hiesigen Markt überhaupt erforderlich ist. Ein Umpacken im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ist bei jeder Veränderung der Verpackung der betroffenen Arzneimittel gegeben, durch die der spezifische Gegenstand der Marke, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren, beeinträchtigt wird, wovon auch die bloße Neuetikettierung erfasst ist (EuGH GRUR 2007, 586, 589 € Boehringer Ingelheim / Swingward II). Zwischen verschiedenen Varianten des Neuverpackens besteht grundsätzlich kein feingliedriges Stufenverhältnis, das den Parallelimporteur auf die jeweils weniger eingriffsintensive Alternative verweist, da insoweit lediglich die Art und Weise des Umpackens betroffen ist. Allein €die Wahl zwischen Neuverpackung und Überkleben€ soll zusätzlich zu der Frage, ob überhaupt ein Umpacken erforderlich ist, an dem Kriterium der Erforderlichkeit zu messen sein (EuGH a. a. O., S. 590). Es werden vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften damit zwei Fälle einander gegenüber gestellt, die beide unter den zuvor sehr extensiv definierten Begriff des Umpackens (s. o.) fallen. Da zumindest ein €Überkleben€ in den Fällen des Parallelimports von Arzneimitteln regelmäßig wegen der Vorgaben der Arzneimittelgesetze des jeweiligen Einfuhrstaates erforderlich ist und damit auch immer ein €Umpacken€ im weit verstandenen Sinne, erscheint es der Kammer sachgerecht, die Vorgabe des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften so zu lesen, dass es erforderlich sein muss, nicht nur zu überkleben, sondern darüber hinaus neu zu verpacken. Ein Neuverpacken in diesem Sinne umfasst dabei auch die Fälle, in denen Originalverpackungen geöffnet, einzelne Blister entnommen oder hinzugefügt werden, also Ab- oder Aufstockungen vorgenommen werden, und entsprechend neu etikettiert werden.

Auch der Bundesgerichtshof hat in dem Urteil vom 14.6.2007 (GRUR 2007, 1075, 1077 - STILNOX ) bezüglich des Abstockens ausgeführt, dass die Frage, wie die Blisterstreifen aus der Originalverpackung weiter vertrieben werden dürfen, lediglich die Art und Weise des Umpackens betreffe, was auch für die Frage gelte, ob ein Blisterstreifen in der (geöffneten und wieder verschlossenen) Originalverpackung zu verbleiben habe, und damit nicht an dem Kriterium der Erforderlichkeit zu messen sei. Anders als von der Antragstellerin angenommen, lässt sich dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofes dagegen nicht entnehmen, dass dieser Grundsatz nur für die Fälle gelten solle, in denen nach Auf- oder Abstocken noch Restblister übrig bleiben, für die dann wiederum neue Umverpackungen erforderlich sind. Anhaltspunkte für ein solches einschränkendes Verständnis lassen sich der Entscheidungsbegründung nicht entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr ohne eine solche Einschränkung ausdrücklich auch das bloße Abstocken als ein die Marke beeinträchtigendes Umpacken qualifiziert: €Wenn die Packung geöffnet und ihr zwei Blisterstreifen entnommen werden, ist die Originalverpackung auch bezogen auf den in der Packung verbleibenden Blisterstreifen in einer Weise verändert, die tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie begründet, die durch die Marke gewährleistet werden soll€ (BGH a. a. O.).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12.7.2007 (WRP 2008, 102 ff. € Aspirin II ), auf das sich die Antragstellerin beruft. In dieser Entscheidung wird nämlich lediglich das Verhältnis der Verwendung einer vom Parallelimporteur hergestellten neuen Verpackung zur bloßen Neuetikettierung der (gebündelten) Originalpackung angesprochen. Dass es insofern erforderlich € und nicht nur wirtschaftlich vorteilhaft € sein muss, eine eigene Umverpackung zu verwenden, entspricht dem oben ausgeführten Verständnis der Kammer von der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften. Dies lässt jedoch keinerlei Schlüsse darauf zu, dass ein entsprechendes Vorrangverhältnis auch des Auf- und Abstockens der zu überklebenden Originalpackungen gegenüber der Verwendung einer neu hergestellten Verpackung besteht. Hinsichtlich der Intensität der Markenbeeinträchtigung bedeutet es nämlich einen greifbaren Unterschied, ob die lediglich neu etikettierte Originalverpackung mit unverändertem Inhalt gebündelt verwendet wird oder ob durch Öffnen und Entfernen / Hinzufügen eines Blisters in die Wareneinheit eingegriffen und diese so in einer Weise verändert wird, die tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie begründet, die durch die Marke gewährleistet werden soll (vgl. BGH GRUR 2007, 1075, 1077 € STILNOX ).

Dass die übrigen von dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aufgestellten Erfordernisse (keine Beeinträchtigung des Originalzustandes der in der Verpackung enthaltenen Ware, klare Angabe von Hersteller und Importeur, keine Rufschädigung, Unterrichtung des Markeninhabers durch den Importeur) von der Antragsgegnerin vorliegend beachtet worden sind, wird von der Antragstellerin nicht in Abrede genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

LG Hamburg:
Beschluss v. 21.01.2008
Az: 327 O 27/08