Verwaltungsgericht Gießen:
Beschluss vom 18. Juni 2002
Aktenzeichen: 1 G 1689/02

(VG Gießen: Beschluss v. 18.06.2002, Az.: 1 G 1689/02)

Gründe

I.

Die Antragstellerin betreibt seit Oktober 1999 eine von außen nicht sichtbare Mobilfunksendeanlage (sechs Funksysteme mit einer Höhe von ca. 2,50 m <einschließlich Antennenträgerbefestigung>; und mit einer Gesamtstrahlleistung von jeweils 10 W) für das D1-Netz im oberen Bereich (Montagehöhe bei ca. 24 m) des ca. 26,5 m hohen Glockenturms der evangelischen Kirche auf dem Grundstück Flur ..., Flurstück ... (H.-Straße ...) in der Gemarkung C.; im unteren Bereich befindet sich ein kleiner Betriebsraum. Mit der Grundstückseigentümerin schloss sie dafür einen Nutzungsvertrag mit zehnjähriger Laufzeit.

Das Kirchengrundstück liegt nicht im Geltungsbereich eine Bebauungsplanes. In einem Umkreis von etwa 100 m um die Kirche befinden sich zahlreiche Wohnhäuser sowie drei Bäcker- bzw. Lebensmittelgeschäfte. In dem weiteren Umkreis bis zu einer Entfernung von etwa 250 m befinden sich ebenfalls zahlreiche Wohngebäude sowie der Bauhof der Gemeinde, ein Feuerwehrgebäude, ein Drogeriemarkt, eine Gaststätte, eine Anwaltskanzlei, eine Sparkasse, diverse Scheunen- und Stallgebäude, ein Kindergarten der Gemeinde, sowie eine Grundschule.

Mit Schreiben vom 08.02.2001 forderte der Antragsgegner die Antragstellerin unter Hinweis auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 - und eine nach ihrer Auffassung bestehende Genehmigungspflicht für diese Mobilfunksendeanlage auf, einen Bauantrag zu stellen. Nach Auseinandersetzung über die Frage der Genehmigungspflicht zwischen den Beteiligten stellte die Antragstellerin unter dem 01.08.2001 beim Antragsgegner einen Bauantrag für diese Mobilfunksendeanlage; auf den Bauantrag samt beigefügter Bauantragsunterlagen wird Bezug genommen. Beigefügt war u.a. die Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - Außenstelle Fulda - vom 12.11.1998.

Die Gemeinde C. versagte unter dem 18.12.2001 das gemeindliche Einvernehmen.

Zur Begründung führte sie mit Schreiben vom 27.05.2002 auf Nachfrage des erkennenden Gerichts aus, dass der Charakter der näheren Umgebung im Sinne von § 34 Baugesetzbuch einem Allgemeinen Wohngebiet nach Baunutzungsverordnung entspreche. Mit der Versagung sei dem Anliegen des Ortsbeirats entsprochen worden. Dieser hatte Bedenken im Hinblick auf die Gesundheit der Bürger, insbesondere der Kinder in umliegenden Kindergärten, geäußert.

Mit Bescheid vom 13.02.2002 lehnte der Antragsgegner den Bauantrag unter Hinweis auf das versagte Einvernehmen der Gemeinde ab.

Dagegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.02.2002 Widerspruch ein.

Der Antragsgegner legte den Widerspruch mit Schreiben vom 09.04.2002 der Widerspruchsbehörde vor. Über den Widerspruch wurde von dieser - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 30.04.2002, auf das Bezug genommen wird, hörte der Antragsgegner die Antragstellerin zum Erlass eines sofort vollziehbaren Nutzungsverbots an. Dem trat die Antragstellerin mit beim Antragsgegner am 03.05.2002 eingegangenem Telefax unter Hinweis auf ihr Telefax vom 03.05.2002 an die Widerspruchsbehörde entgegen; auf beide Schriftstücke wird Bezug genommen. Sie verneinte darin u.a. die städtebauliche Relevanz der Mobilfunksendeanlage. Der Antragsgegner schloss sich dieser Auffassung mit Schreiben vom 06.05.2002, auf das Bezug genommen wird, nicht an.

Mit Verfügung vom 10.05.2002 untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin, die vorgenannte Mobilfunksendeanlage ab vier Wochen nach Bekanntgabe dieser Verfügung zu nutzen, und ordnete hinsichtlich dieses Nutzungsverbots die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung wurde ausgeführt: "Ihre Mobilfunkanlage ist ohne Baugenehmigung errichtet worden und damit formell illegal. Die Anlage ist auch nicht genehmigungsfähig. Gemäß § 61 HBO hat die Bauaufsichtsbehörde die Aufgabe, für die Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen zu sorgen. Sie hat im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren, die durch Bauwerke hervorgerufen werden und die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedrohen.

Unter öffentlicher Sicherheit im Sinne der Gefahrenabwehraufgabe ist auch die Unverletzbarkeit der objektiven Rechtsordnung zu verstehen. Die bauliche Anlage wurde ohne Baugenehmigung errichtet und widerspricht damit formellem Baurecht.

Ein Nutzungsverbot ist die angemessene aber auch notwendige Reaktion, weil baugenehmigungspflichtige bauliche Anlage erst errichtet oder genutzt werden dürfen, wenn die Genehmigung erteilt ist. Die Frist, innerhalb der Sie die Anlage abschalten müssen, ist angemessen.

Die angeordnete sofortige Vollziehung begründe ich wie folgt: Nach der ständigen Rechtsprechung der Bausenate des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs rechtfertigt schon allein die formelle Rechtswidrigkeit als Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit ein ausgesprochenes Nutzungsverbot (§ 78 Abs. 1 HBO), da Bestandteil der öffentlichen Sicherheit ganz allgemein die Unversehrtheit der Rechtsordnung ist (vgl. Beschlüsse vom 25.04.1988 und 31.03.1981, - 3 TH 1331/88 - und - IV TH 95/80 -, zuletzt und einschlägig: Beschluss vom 02.04.2002, 4 TG 575/02). Diese ist gestört, wenn gegen formelles Recht verstoßen wird. Eine Nutzungsuntersagung weist den Betroffenen nur in die Schranken des Baurechts zurück und schafft noch keine irreparablen Zustände.

Der Betroffene wird dadurch lediglich gehindert, eine Nutzung auszuüben, zu der er nicht berechtigt ist. Für die Rechtmäßigkeit der Anordnung einer Nutzungsuntersagung kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob durch eine nachträgliche Genehmigung baurechtmäßige Zustände geschaffen werden können, sondern es reicht aus, dass die erforderliche Baugenehmigung nicht erteilt worden ist. Andernfalls würde der primär auf eine vorbeugende Rechtskontrolle gerichtete Zweck des Baugenehmigungsverfahrens umgangen und ein Anreiz zu weiteren Verstößen ähnlicher Art geschaffen (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 13.10.1988 - 3 UE 1945/84 -)." Gegen die Verfügung vom 10.05.2002 legte die Antragstellerin mit Fax vom 15.05.2002, auf das Bezug genommen wird, Widerspruch ein und beantragte die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Über diesen Antrag wurde - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 21.05.2002, auf das Bezug genommen wird, hat die Antragstellerin um Eilrechtsschutz nachgesucht und mit diesem Schreiben und mit weiterem Schreiben vom 12.06.2002, auf das Bezug genommen wird, zur Begründung vorgetragen.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 10.05.2002 wieder herzustellen.

Der Antragsgegner beantragt unter Hinweis auf seine Verfügung,

den Antrag abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenakte des Antragsgegners (ein Hefter) Bezug genommen.

II.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen das mit dem Bescheid vom 10.05.2002 verfügte und für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsverbot ist zulässig und begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen.

Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.1985 3 TH 815/85 ).

Nach diesen Grundsätzen ist der begehrte vorläufige Rechtsschutz zu gewähren.

Dies ergibt jedenfalls eine Interessenabwägung.

Ermächtigungsgrundlage (Befugnisnorm) für das bauaufsichtliche Nutzungsverbot ist § 78 Abs. 1 Hessische Bauordnung - HBO -, der der allgemeinen Befugnisnorm des § 61 Abs. 2 Satz 1 HBO vorgeht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.01.1997 - 4 TG 73/97 -, BRS 59 Nr. 214; Beschluss vom 20.12.1999 - 4 TG 4637/98 -, HessVGRspr. 2000, 67). Auf diese einzig einschlägige Ermächtigungsgrundlage wurde das verfügte Nutzungsverbot nicht gestützt. Vielmehr wurde in der Begründung des Nutzungsverbots lediglich § 61 HBO und zudem ohne Angabe eines Absatzes herangezogen. § 61 Abs. 1 HBO ist Aufgabenzuweisungsnorm und befugt nicht zu einem bauordnungsbehördlichen Eingriff. Die allgemeine Befugnisnorm des § 61 Abs. 2 HBO ist nicht einschlägig, ebenso die Absätze 3 bis 8 des § 61 HBO. Bereits wegen dieses Abstellens auf eine Aufgabenzuweisungsnorm bzw. eine nicht einschlägige Ermächtigungsgrundlage bestehen Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Nutzungsverbots.

Deshalb bestehen auch Bedenken an einer ermessensfehlerfreien Ermessensbetätigung. Die Maßnahmen der Bauaufsichtsbehörde sind nach den § § 3 Abs. 1 Satz 3, 5 Abs. 1 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG - nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Nach § 40 HVwVfG hat die Behörde, wenn sie ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Eine ermessensfehlerfreie Ermessensausübung entsprechend dem Zweck der Ermächtigung wird der Antragsgegner kaum vorgenommen haben können, wenn er das Nutzungsverbot entweder auf eine zu dieser Maßnahme nicht befugende Aufgabenzuweisungsnorm oder auf eine nicht einschlägige Befugnisnorm gestützt hat.

Das Nutzungsverbot ist - sofern die Rechtswidrigkeit nicht bereits nach dem Vorstehenden anzunehmen ist - jedenfalls deshalb rechtswidrig, da die Voraussetzungen der einschlägigen Befugnisnorm des § 78 Abs. 1 1. Alt. HBO nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung untersagen, wenn bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO oder Teile von ihnen gegen baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über Errichtung, Änderung, Instandhaltung oder Nutzung dieser Anlagen und Einrichtungen verstoßen. Zwar rechtfertigt danach grundsätzlich bereits die formelle Illegalität einer baulichen Anlage den Erlass eines Nutzungsverbotes (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, BauR 1992, 68 m.w.N.; Beschluss vom 10.11.1994, - 4 TH 1864/94 -), da dieses die betroffene Person nur in die durch die §§ 62 Abs. 1, 70 Abs. 5 HBO gesetzten Schranken weist, nämlich kein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben vor Zustellung der Baugenehmigung zu realisieren und zu nutzen. Die Bauaufsichtsbehörde kann das Nutzungsverbot jedoch auch oder zugleich auf die materielle Illegalität stützen. Bei nicht genehmigungspflichtigen Vorhaben kann das Nutzungsverbot hingegen nur bei materieller Illegalität verhängt werden. Stützt sie wie hier das Nutzungsverbot auf formelle und materielle Illegalität ("Ihre Mobilfunkanlage ist ohne Baugenehmigung errichtet worden und damit formell illegal. Die Anlage ist auch nicht genehmigungsfähig."), so liegt nach § 40 HVwVfG ein Ermessensfehler vor (s.o.), wenn nur eine oder gar keine dieser beiden Voraussetzungen geben ist. So verhält es sich hier, denn die Mobilfunksendeanlage ist weder formell noch materiell illegal.

Die Mobilfunksendeanlage ist nicht formell illegal, da für sie nach § 62 Abs. 1 HBO i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO keine Baugenehmigungspflicht besteht. Nach § 62 Abs. 1 HBO bedürfen die Errichtung, Aufstellung, Anbringung und Änderung, die Nutzungsänderung, der Abbruch und die Beseitigung von baulichen Anlagen oder von Teilen baulicher Anlagen sowie von anderen Anlagen und Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO der Baugenehmigung. Dies gilt nicht für die in der Vorschrift aufgeführten Ausnahmen wie die in § 63 HBO aufgeführten baugenehmigungsfreien Vorhaben.

Einschlägig ist hier § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO. Danach bedarf keiner Baugenehmigung die Errichtung, Aufstellung, Anbringung, Änderung oder Beseitigung von Antennenanlagen über 5 m bis 12 m Höhe; bei einer Gesamtabstrahlleistung von mehr als 10 W (EIRP), wenn die gesundheitliche Unbedenklichkeit durch eine Genehmigung, Zulassung oder amtliche Bescheinigung festgestellt wird. Die Mobilfunksendeanlage ist hier in dem obersten, ca. acht Meter hohen Teil des Glockenturms angebracht worden. Die gesundheitliche Unbedenklichkeit der Mobilfunksendeanlage ist durch die Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - Außenstelle Fulda - vom 12.11.1998 festgestellt worden (s.u.).

Das Gericht folgt nicht der vom Hess. VGH erstmals in seinem Beschluss vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 - vertretenen Auffassung, wonach die Anbringung einer Mobilfunksendeanlage an einem Gebäude eine nicht von der Freistellungsvorschrift des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO erfasste Nutzungsänderung darstelle und es bei der Genehmigungspflicht nach § 62 Abs. 1 HBO bleibe. Denn das Anbringen einer Mobilfunksendeanlage an einem Gebäude ist keine Nutzungsänderung i.S.v. § 62 Abs. 1 HBO.

Diese Rechtsprechung verkennt die unterschiedliche Bedeutung der Begriffe "Anbringung" und "Nutzungsänderung" in § 62 Abs. 1 HBO. Die Anbringung ist entgegen dieser Rechtsprechung kein Fall der Nutzungsänderung, da sie anderenfalls ein überflüssiger, die Genehmigungspflichtigkeit auslösender Tatbestand wäre.

"Anbringung" ist vielmehr ein Unterfall der "Errichtung", und zwar der nicht vollständig neuen Errichtung und Nutzung einer Anlage, sondern der Verbindung einer neuen Anlage mit einer bestehenden Anlage, ohne dass deren Substanz und Nutzung im bisherigen Umfang verändert werden (vgl. Müller, Das Baurecht in Hessen, § 62 Anm. 2.1.1.; Grosse-Suchsdorf/Schmaltz/Wiechert, Niedersächsische Bauordnung, 5. Aufl. 1992, § 2 Rn. 48; Gädtke/Böckenförde, Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen, 8. Aufl. 1989, § 3 Rn. 17).

Hingegen ist die Nutzungsänderung eine Änderung der Benutzung der vorhandenen Anlage, wobei die Substanz nicht oder allenfalls geringfügig im Hinblick auf die neue Nutzung geändert wird. Sie ist also die Umnutzung einer baulichen Anlage, die nicht mit einer baulichen Maßnahme einhergeht (vgl. Degenhart/Krüger, Sächsische Bauordnung, § 62 Rn. 7). Typischer Fall ist die Aufnahme von Büronutzung in Wohnräumen, d.h. die Änderung von Wohnnutzung in gewerbliche Nutzung; zahlreiche weitere Beispiele finden sich bei Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 6. Aufl. 1998, § 29 Rn. 20). Bleibt aber die vorhandene Anlage in ihrer Substanz und in ihrer Nutzung durch die Anbringung einer weiteren Anlage und deren Nutzung unverändert, so liegt keine Nutzungsänderung vor. Neben die bisherige Anlage und ihre Nutzung tritt eine weitere, wenn auch bautechnisch verbundene Anlage mit einer weiteren Nutzung.

Ebenso wenig wie die Errichtung eines zweiten Wohngebäudes auf einem Grundstück eine Nutzungsänderung des vorhandenen ersten Wohngebäudes ist, ist die Anbringung einer Werbeanlage der Fremdwerbung an einem vorhandenen Gebäude eine Nutzungsänderung dieses Gebäudes, sondern ein Hinzutreten einer neuen Anlage.

Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = NVwZ 1993, 983; Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 26.91 -, NVwZ 1993, 985; zustimmend Schlichter in Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Auflage 1995, § 29 Rn. 8; Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 29 Rn. 13) zur Anbringung von Werbeanlagen der Fremdwerbung am Giebel eines Anwesens. Es ist nicht ersichtlich, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsprechung nicht teilt. Das Bundesverwaltungsgericht führt dazu aus, dass die Werbeanlage den Charakter als bauplanungsrechtlich selbständig zu beurteilende Hauptnutzung nicht dadurch verliert, dass sie mit einer anderen Anlage verbunden ist und damit bautechnisch zu einer "Nebenanlage" wird. Diese bautechnische Verbindung ändere den Charakter der Nutzung als gewerbliche nicht. Vielmehr blieben beide Nutzungen Hauptnutzungen. Jede dieser beiden Hauptnutzungen besitze unabhängig von der konkreten bautechnischen Gestaltung ihre eigene städtebauliche Bedeutung und sei daher bauplanungsrechtlich selbständig zu beurteilen.

Gleiches muss aber für die Anbringung einer Mobilfunksendeanlage gelten, denn mit ihr tritt zu der bisherigen Nutzung wie bei der Werbeanlage der Fremdwerbung eine neue Hauptnutzung hinzu; die bisherige Nutzung bleibt unverändert (ebenso VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 08.05.2002 - 10 L 680/02 -).

Es ist kein nachvollziehbarer Grund dafür ersichtlich, dass dem bauplanungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung i.S.v. § 29 Abs. 1 Baugesetzbuch - BauGB - ein anderer Inhalt zukommt als dem bauordnungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung in § 62 Abs. 1 HBO. Die vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs erkennt diese Problematik nicht und setzt sich folglich mit ihr auch nicht auseinander.

Die vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ist auch nicht aus bauordnungsrechtlicher Sicht geboten. Die Hauptaufgabe des bauordnungsrechtlichen Verfahrensrechts liegt in der Gewährleistung der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften beim Bauen. Sie kann aber mit unterschiedlichen Mitteln erreicht werden, nämlich einerseits durch die präventive Kontrolle durch das Genehmigungsverfahren und andererseits durch die repressive Kontrolle durch nachträgliche Eingriffsmaß nahmen. Insoweit hat der Landesgesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. Diese Gewichtung bauaufsichtlicher Kontrollbefugnisse hat sich seit dem Inkrafttreten der HBO 1957 vielfach geändert; so ist seitdem der Katalog der genehmigungsfreien Vorhaben vielfach geändert worden und ist mit der Hessischen Bauordnung vom 20.12.1993 (GVBl. I S. 665) - HBO 1993 - das Anzeigeverfahren abgeschafft worden. Eine weitere Deregulierung zeichnet sich mit der für zum 01.10.2002 beabsichtigten neuerlichen Änderung der Hessischen Bauordnung ab.

Die Freistellung von der Baugenehmigungspflicht begegnet auch keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der auch in früherer Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 26.09.1990 - 4 UE 3721/87 -, NuR 1992, 432) entwickelte Gedanke, dass der Landesgesetzgeber bodenrechtlich bedeutsame Vorhaben nicht der Anwendung und Prüfung der bundesrechtlichen bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsvorschriften in einem Genehmigungs- bzw. Anzeigeverfahren entziehen dürfe, führt nicht zu einer Anwendungsschranke (vgl. Simon/Taft, Bayerische Bauordnung, Art. 64 Rn. 1).

Denn nach § 63 Abs. 5 HBO entbindet die Freistellung von der Genehmigungspflicht für derartige Mobilfunksendeanlagen nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an die baulichen und anderen Anlagen und Einrichtungen gestellt sind. Das Problem ist aber auch dadurch entschärft, dass der Bundesgesetzgeber mit der Novelle des Baugesetzbuches - BauGB - vom 18.08.1997 (BGBl. I S. 2081) den Vorhabenbegriff in § 29 BauGB vom Erfordernis einer bauaufsichtlichen Zustimmung oder Genehmigung gelöst hat und bei der Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB nur noch auf den bundesrechtlichen Vorhabenbegriff selbst abhebt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 07.05.2001 - 6 C 18/00 -, NVwZ 2001, 3206). Zudem greift die Freistellung nach § 63 Abs. 3 Nr. 2 a) HBO für derartige Mobilfunksendeanlagen nur, wenn bei einer Gesamtabstrahlleistung von mehr als 10 W (EIRP) die gesundheitliche Unbedenklichkeit durch eine Genehmigung, Zulassung oder amtliche Bescheinigung festgestellt wird, d.h. gesundheitlich nicht für unbedenklich erklärte Mobilfunksendeanlagen unterfallen der Genehmigungspflicht.

Die hier vorgenommene Unterscheidung (Abgrenzung) zwischen "Anbringung" und "Nutzungsänderung" erschließt sich auch aus § 70 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 HBO sowie aus § 64 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 3 HBO i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 Bauvorlagenverordnung - BauVorlVO -. Nach den letztgenannten Vorschriften sind dem Antrag auf Baugenehmigung (Bauantrag) alle für die Beurteilung des Vorhabens erforderlichen Unterlagen beizufügen, wozu auch die Baubeschreibung mit der Erläuterung der Nutzung des Vorhabens gehört. Ohne diese Angaben kann keine Prüfung stattfinden, ob das Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht, und nach § 70 Abs. 1 Satz 1 HBO die Baugenehmigung zu erteilen ist. Der Zugang der Baugenehmigung ist nach § 70 Abs. 5 HBO Voraussetzung für die Ausführung. Die Baugenehmigung vermittelt dem verwirklichten Vorhaben somit formelle Legalität, die sich einerseits auf die errichtete Bausubstanz und andererseits auf die genehmigte Nutzung bezieht, d.h. das Vorhaben darf entsprechend der Baugenehmigung errichtet und benutzt werden. Grund für die Aufnahme der Nutzungsänderung als die Genehmigungspflicht auslösender Tatbestand ist der Umstand, dass die Baugenehmigung nicht nur die Zulässigkeit des Vorhabens in seiner physischen Existenz feststellt, sondern zugleich eine Benutzungsgenehmigung darstellt (st. Rspr., vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 15.11.1974 - IV C 32.71 -, BVerwGE 47, 185; Degenhart/Krüger, a.a.O., § 62 Rn. 7). Nur wenn diese Nutzung verändert wird, stellt sich die Frage, ob dies noch von der Baugenehmigung gedeckt ist oder erneut eine Genehmigungspflicht auslöst. Dies zeigt, dass der Begriff "Nutzungsänderung" an eine Veränderung der vorhandenen Nutzung anknüpft und nicht an eine neu hinzutretende Nutzung.

Dies wird bestätigt durch die Entstehungsgeschichte des Begriffs "Nutzungsänderung". Er taucht im hessischen Bauordnungsrecht erstmals in § 87 Abs. 1 Hessische Bauordnung vom 16.12.1977 (GVBl. 1978 I S. 1) - HBO 1977 - über die genehmigungsbedürftigen Vorhaben auf. In der Vorläufervorschrift des § 62 Abs. 1 Nr. 3 Hessische Bauordnung vom 06.07.1957 (GVBl. S. 101) - HBO 1957 - ist noch von der "Veränderung der Benutzungsart der Bauwerke" als zur Genehmigungspflicht führenden Tatbestand die Rede. Dieser Begriff erhellt, dass ein neu hinzutretendes, evtl. bautechnisch verbundenes Bauwerk gerade nicht erfasst wird. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof führt in seinem grundlegenden Urteil vom 08.11.1979 - IV OE 51/75 - (BRS 35 Nr. 51) zur Nutzungsänderung aus, dass durch die Neufassung von 1977 keine Veränderung gegenüber dem früheren Recht eingetreten ist. Auch damit befasst sich der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 - nicht. Vielmehr setzt er sich - wiewohl er es zitiert - in Widerspruch zu diesem Urteil.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die streitbefangene Mobilfunksendeanlage baugenehmigungsfrei und somit nicht formell illegal ist.

Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage ist auch nicht materiell illegal. Sie entspricht vielmehr den öffentlich-rechtlichen Vorschriften i.S.v. § 70 Abs. 1 HBO. Deshalb ist die Ablehnung des unter dem Druck des angekündigten Nutzungsverbots gestellten Bauantrages - selbst wenn man ihn abweichend von dem Vorstehenden für erforderlich hielte - mit dem Bescheid vom 13.02.2002 rechtswidrig. Insbesondere lag kein Grund zur Versagung des gemeindlichen Einvernehmens vor.

Die Mobilfunksendeanlage entspricht den einschlägigen immissionsschutzrechtlichen Bestimmungen.

Beim Sendebetrieb mittels dieser Mobilfunksendeanlage (im D1-Netz) des Mobilfunks entstehen Immissionen und Emissionen im Sinne von § 3 Abs. 2 und 3 Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG - (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 11.03.1993 - 3 TH 768/92 -, NVwZ 1993, 1119) . § 2 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ist nicht einschlägig. Bei der Mobilfunksendeanlage handelt es sich um eine nicht nach den §§ 4 ff. BImSchG genehmigungspflichtige Anlage. Die Pflichten der Betreiber nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen sind in § 22 BImSchG geregelt.

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind nicht genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Nach § 3 Abs. 1 BImSchG sind schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile - darunter sind vor allem Vermögenseinbußen, die auf physischen Einwirkungen beruhen, zu verstehen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -) - oder erhebliche Belästigungen - dies sind unzumutbare Beeinträchtigungen des körperlichen und seelischen Wohlbefindens unterhalb der Schwelle der Gesundheitsbeeinträchtigung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.03.1993 - 10 S 1735/91 -, VBlBW 1994, 239; Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -) - für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Derartige Einwirkungen sind den davon Betroffenen grundsätzlich unzumutbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1977 - IV C 22.75 -, BVerwGE 52, 122; Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -). Die §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind aufgrund der Einbeziehung der Nachbarschaft nachbarschützend (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.07.1986 - 4 C 31.84 -, BVerwGE 74, 315; Urteil vom 03.04.1987 - 4 C 41.84 -, NVwZ 1987, 884; Hess. VGH, Urteil vom 04.07.1985 - 3 OE 22/82 -, UPR 1986, 354; Beschluss vom 11.03.1993 - 3 TH 768/92 -, NVwZ 1993, 1119; Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -).

Die Mobilfunksendeanlage hielt und hält nach § 2 Nr. 1 26. BImSchV (Verordnung über elektromagnetische Felder vom 16.12.1996, BGBl. I s. 1966) sowohl die zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen im Anhang 1 der 26. BImSchV bestimmten Grenzwerte als auch nach § 2 Nr. 2 26. BImSchV zusätzlich den im hier vorliegenden Fall der Verursachung von gepulsten elektromagnetischen Feldern maßgeblichen Spitzenwert ein. Dies ergibt sich aus der vorgenannten Standortbescheinigung vom 12.11.1998, auf die Bezug genommen wird.

Die 26. BImSchV konkretisiert das vom Normgeber für erforderlich gehaltene Maß dessen, was an Umwelteinwirkungen i.S.d. §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG für die Nachbarschaft zumutbar ist. Nach der seit dem Inkrafttreten dieser Verordnung ergangenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung können bei Einhaltung dieser Verordnung keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch Sendeanlagen für den Mobilfunk oder vergleichbare Anlagen festgestellt werden; eine Unterschreitung der sich nach der 26. BImSchV ergebenden Sicherheitsabstände wurde in keinem Fall verlangt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 08.07.1997 - 14 B 93.3102 -, NVwZ 1998, 419; VG Schleswig, Urteil vom 22.08.1997 - 12 A 77/93 -, NVwZ 1998, 434; Sächs. OVG, Beschluss vom 17.12.1997 - 1 S 746/96 -, DÖV 1998, 431; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15.04.1997 - 10 S 4/96 -, NVwZ 1998, 416 <Hochspannungsfreileitung>; Hess. VGH, Beschluss vom 29.07.1999 - 4 TG 2118/99 -; VG Gießen, Beschluss vom 29.08.2000 - 1 G 2224/00 -). Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12.02.1997 - 1 BvR 1658/96 - (NJW 1997, 2509 = NuR 1997, 394) ist die 26. BImSchV eine geeignete Maßnahme zur Abwehr von Gesundheitsgefahren aus elektromagnetischen Feldern. Als normative Festlegung dieser Zumutbarkeitsschwelle schließt die 26. BImSchV grundsätzlich die tatrichterliche Beurteilung aus, dass Immissionen der Funkübertragungsanlage , die die Immissionsrichtwerte nach der 26. BImSchV unterschreiten, im Einzelfall gleichwohl als erheblich i.S.d. vorgenannten Vorschriften eingestuft werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.11.1994 - 7 B 73.94 -, NVwZ 1995, 993, zur vergleichbaren Problematik nach der 18. BImSchV <Sportanlagenlärmschutzverordnung>). Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28.02.2002 - 1 BvR 1676/01 - ist durch die 26. BImSchV den sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz - GG - ergebenden Anforderungen an den staatlichen Schutz der menschlichen Gesundheit genügt und kann eine kompetente eigenständige Risikobewertung durch die Gerichte erst dann erfolgen, wenn die Forschung so weit fortgeschritten ist, dass sich die Beurteilungsproblematik auf bestimmte Fragestellungen verengen lässt, welche anhand gesicherter Befunde von anerkannter wissenschaftlicher Seite geklärt werden kann.

Auch aus § 50 BImSchG ergibt sich nichts anderes. Danach sind bei raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen die für eine bestimmte Nutzung vorgesehenen Flächen einander so zuzuordnen, dass schädliche Umwelteinwirkungen auf die ausschließlich oder überwiegend dem Wohnen dienenden Gebiete soweit wie möglich vermieden werden (sog. immissionsschutzrechtliche Optimierungsgebot).

§ 50 BImSchG findet im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens keine Anwendung.

Der immissionsrechtliche Schutz des Nachbarn richtet sich nach § 22 BImSchG. § 50 BImschG wendet sich nicht an die Bauaufsichtsbehörde, sondern richtet sich an alle, die im Bereich des öffentlichen Rechts mit raumbezogenen Planungen und Maßnahmen befasst sind. Es handelt sich - dies zeigt auch die Überschrift "Planung" - um eine raumbezogene Planungsvorschrift mit einer in das Planungsstadium vorverlagerten Umweltverträglichkeitsprüfung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.09.1981 - 4 B 114.81 -, NJW 1982, 348; Urteil vom 04.05.1988 - 4 C 2.85 -, NVwZ 1989, 151; Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand April 1999, Band I § 50 Anm. 2 u. 3; Jarass, Bundes-Immissionsschutzgesetz, 4. Aufl. 1999, § 50 Rn. 1 u. 2).

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners in dem den Bauantrag der Antragstellerin ablehnenden Bescheid vom 13.02.2002, auf den die streitbefangene Verfügung vom 10.05.2002 verweist, und entgegen der Auffassung der Gemeinde C. ist die streitbefangene Mobilfunksendeanlage nicht bauplanungsrechtlich nach § 34 BauGB unzulässig. Sie ist zudem ohne bauplanungsrechtliche Relevanz und damit kein Vorhaben i.S.v. § 29 Abs. 1 BauGB.

§ 29 Abs. 1 BauGB bestimmt, dass für Vorhaben, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben, die §§ 30 bis 37 BauGB gelten. Das Vorhaben nach § 29 Abs. 1 BauGB ist also durch das verhältnismäßig weite Merkmal des Bauens und zusätzlich und zwingend durch das Element möglicher bodenrechtlicher Relevanz gekennzeichnet. Bodenrechtliche Relevanz ist gegeben, wenn in das einzelne Objekt verallgemeinernder Betrachtungsweise die in § 1 Abs. 5 BauGB genannten Belange in einer Weise berührt werden, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.08.1973 - 4 C 33.71 -, BVerwGE 44, 59; Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315; Urteil vom 16.12.1993 - 4 C 22.92 -, Buchholz 406.11 § 29 BauGB Nr. 52; Urteil vom 07.05.2001 - 6 C 18.00 -, NVwZ 2001, 1046). Da die Erscheinungsformen der Sendeanlagen des Mobilfunks nach Größe und konkreter Ausgestaltung vielfältig sind und zudem der jeweilige Standort in die Beurteilung einzubeziehen ist, muss die Frage der städtebaulichen Relevanz in jedem einzelnen Fall gesondert geprüft werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Standort exponiert oder weniger exponiert ist (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.06.1999 - CE 98.3374 -) oder ob die Anlage die städtebauliche Ordnung durch Störung des Ortsbildes beeinträchtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315; Stellungnahme des Hessischen Städtetages in INF.HStT 3/2001, S. 60). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe handelt es sich bei der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage um kein bauplanungsrechtlich relevantes Vorhaben nach § 29 Abs. 1 BauGB.

Regelmäßig bei Sendeanlagen des Mobilfunks zu prüfender öffentlicher Belang ist der der Gestaltung des Ortsbildes (§ 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 BauGB). Die unmittelbare Baugestaltung obliegt jedoch nicht dem Bauplanungsrecht, sondern dem landesgesetzlichen Bauordnungsrecht (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61); der hessische Landesgesetzgeber hat die unmittelbare Baugestaltung in den §§ 12, 13 HBO geregelt. Der Belang lenkt den Blick vor allem auf die Stadtgestalt. Als bauplanerische Festsetzungen zur Gestaltung des Ortsbildes kommen die Bauweise, die überbaubaren Grundstücksflächen, die Stellung der baulichen Anlagen, sowie Festsetzungen i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2, 3, 10, 15, 20 oder 25 BauGB in Betracht (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61; Hoppenberg/Stüer, Handbuch des öffentlichen Baurechts, Kapitel B Rn. 638).

Sendeanlagen des Mobilfunks können grundsätzlich insoweit Gegenstand bauplanerischer Festsetzungen sein. Voraussetzung für eine Auswirkung auf das Ortsbild ist aber, dass die Mobilfunksendeanlagen in Bezug auf das Ortsbild auffallend wirken (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315). Dies ist jedenfalls bei der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage nicht der Fall, da sie in dem Glockenturm installiert und von außen nicht zu sehen ist. Eine eigenständige Wirkung auf das Ortsbild hat sie nicht.

Der öffentliche Belang der allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse und der Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung nach § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB ist durch die streitbefangene Mobilfunksendeanlage nicht in einer Weise berührt, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer insoweit ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen. Mit dieser Planungsleitlinie soll erreicht werden, dass bei der Bauleitplanung keine städtebaulich bedenklichen Spannungen zwischen Wohnen und Gewerbe auftreten bzw. vorhandene Konflikte entschärft werden (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61; Hoppenberg/Stüer, a.a.O., Kapitel B Rn. 635; BVerwG, Beschluss vom 23.06.1989 - 4 B 100.89 -, NVwZ 1990, 263).

Dieser Belang ist hier nicht im Sinne des Vorstehenden berührt, da ausweislich der vorgenannten Standortbescheinigung vom 12.11.1998 die gesundheitliche Unbedenklichkeit festgestellt ist (s.o.).

Daran ändert nichts § 50 BImschG, der sich als objektivrechtliches Gebot an die für die Planungsentscheidung zuständigen Stellen wendet, den Bewohnern der geschützten Gebiete aber keine subjektiven öffentlichen Rechte (Abwehrrechte) verleiht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.1974 - IV C 14.74 -, Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 148; Beschluss vom 10.09.1981 - 4 B 114.81 -, NJW 1982, 348; Urteil vom 30.09.1983 - 4 C 74.78 -, NVwZ 1984, 509; Hess. VGH, Beschluss vom 31.05.1990 - 8 R 3118/89 -, NVwZ 1991, 88). Zudem greift § 50 BImSchG deshalb nicht, da diese Vorschrift nur einen Planungsgrundsatz in der Form eines Optimierungsgebotes enthält (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 04.05.1988 - 4 C 2.85 -, NVwZ 1989, 151), weshalb dem zu optimierenden öffentlichen Belang - schädliche Umwelteinwirkungen so weit wie möglich zu vermeiden - ein besonderes Gewicht verliehen wird, dem bei der Abwägung Rechnung zu tragen ist, sich aber keine weitergehende Rechtsbindung aus ihm ergibt (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22.03.1985 - 4 C 73.82 -, BVerwGE 71, 163). Wie die Formulierung "so weit wie möglich" in § 50 BImSchG zeigt, ist bei der Abwägung diesem Belang hinreichend Rechnung getragen, wenn die das Maß der zulässigen Umwelteinwirkung regelnden Norm - hier der 26. BImSchV - genüge getan wird. Dies ist hier - wie gezeigt - der Fall.

Selbst wenn man die streitbefangene Mobilfunksendeanlage als Vorhaben nach § 29 Abs. 1 BauGB qualifizierte, wäre sie bauplanungsrechtlich nach § 34 BauGB zulässig. Gemäß § 34 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Nach § 34 Abs. 2 BauGB beurteilt sich die Zulässigkeit, wenn die nähere Umgebung einem der in der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete entspricht, nach seiner Art allein danach, ob es nach der Baunutzungsverordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig ist.

Zur Beantwortung der Frage, ob sich das Vorhaben in die nähere Umgebung nach § 34 Abs. 1 BauGB einfügt, ist diese zunächst zu ermitteln. Wie weit der Bereich der für eine Beurteilung maßgeblichen näheren Umgebung zu ziehen ist, richtet sich jeweils nach dem Einwirkungsbereich des Vorhabens auf seine Umgebung (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.05.1978 - IV C 9.77 -, BVerwGE 55, 369 = NJW 1978, 2564).

Dazu ist von der Umgebung des im Mittelpunkt liegenden Baugrundstücks auszugehen, und es werden im Idealfall konzentrische Kreise gebildet, wobei nach den Besonderheiten des Einzelfalles Abweichungen geboten sein können, die das Ergebnis einer nicht schematischen, sondern wertenden Betrachtung sind (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 17.12.1984 - 4 TG 2545/84 -, BRS 42 Nr. 77 = ESVGH 35, 126; Urteil vom 04.09.1987 - 4 UE 1048/85 -, HessVGRspr. 1988, 12; Beschluss vom 24.03.1994 - 3 TH 156/94 -). Legt man die vorhandene Bebauung um den Glockenturm in einem Radius von etwa 100 m zugrunde, so finden sich dort Wohnbebauung, Kirche und Bäcker- bzw. Lebensmittelgeschäfte. Sie lässt sich - in Übereinstimmung mit der Gemeinde C. - als Allgemeines Wohngebiet (WA) nach § 4 Abs. 1 und 4 Baunutzungsverordnung - BauNVO - qualifizieren. Zieht man den Radius aufgrund der Höhe des weithin sichtbaren Glockenturmes sowie der Sendeleistung der Mobilfunksendeanlage richtigerweise bei etwa 250 m, so kommen weitere Wohnbebauung sowie der Bauhof der Gemeinde, ein Feuerwehrgebäude, ein Drogeriemarkt, eine Gaststätte, eine Anwaltskanzlei, eine Sparkasse, diverse Scheunen- und Stallgebäude, ein Kindergarten der Gemeinde, sowie eine Grundschule. Dieser Bereich kann bereits als Mischgebiet (MI) nach § 6 Abs. 1 und 2 BauNVO qualifiziert werden.

Im Mischgebiet ist die Mobilfunksendeanlage nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4 BauNVO als sonstiger Gewerbebetrieb zulässig. Da keine funktionale Zu- und Unterordnung der Mobilfunksendeanlage zu dem Nutzungszweck einzelner Grundstücke in der näheren Umgebung gegeben ist, ist sie keine Nebenanlage i.S.v. § 14 Abs. 1 BauNVO. Auch § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO betrifft die Mobilfunksendeanlage nicht. Sie ist somit keine Nebenanlage, sondern eine Hauptanlage (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 - 4 B 3.99 -, UPR 2000, 225; Hess. VGH, Beschluss vom 29.07.1999 - 4 TG 2118/99 -, NVwZ 2000, 694).

Selbst wenn man die nähere Umgebung als Allgemeines Wohngebiet qualifizierte, wäre die Mobilfunksendeanlage nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sowie i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB als nicht störender Gewerbebetrieb ausnahmsweise zulässig. Nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO nicht störende Gewerbebetriebe sind solche, die nach Art und Umfang gebietstypisch sind und der allgemeinen Zweckbestimmung des Gebiets nach § 4 Abs. 1 BauNVO, vorwiegend dem Wohnen zu dienen, nicht gefährden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.07.1991 - 4 B 1.91 -, NVwZ 1991, 982). Dies ist bei der Mobilfunksendeanlage, die nur die Größe einer Nebenanlage aufweist und keinen Zu- und Abgangsverkehr hat, der Fall. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Antragstellerin mit der Errichtung und Betrieb der Mobilfunksendeanlage ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag nach den §§ 17, 18 Telekommunikationsgesetz - TKG - nachkommt und zur flächendeckenden Versorgung weitgehend standortgebunden ein Netz von Mobilfunksendeanlagen unterhalten muss.

Selbst wenn man die nähere Umgebung als nicht einem Baugebiet im Sinne der Baunutzungsverordnung zurechenbar ansieht und deshalb auf § 34 Abs. 1 BauGB abstellte, wären dessen Voraussetzungen des Sich-Einfügens aus den vorgenannten Gründen erfüllt.

Nach dem Vorstehenden sind die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse gewahrt und ist das Ortsbild nicht beeinträchtigt, d.h. § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB ist genügt.

Angesichts dieser bauplanungsrechtlichen Irrelevanz bzw. bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Mobilfunksendeanlage wäre der Antragsgegner gehalten gewesen, das versagte gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu ersetzen. Die Entscheidung, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, ist ausweislich der Formulierung "kann" in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in das Ermessen der nach Landesrecht zuständigen Behörde gestellt (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Söfker, Baugesetzbuch, Band II, Stand 01.05.2001, § 36 Rn. 41; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 15.10.1999 - 1 M 3614/99 -, NVwZ 2000, 1061). Dies ist nach § 19 Abs. 2a Verordnung zur Durchführung des Baugesetzbuches in der Fassung vom 21.02.1990 (GVBl. I S. 49), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.1998 (GVBl. I S. 562) - BauGB-DVO - die untere Bauaufsichtsbehörde, d.h. hier der Antragsgegner. Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens kommt nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur in Betracht, wenn es von der Gemeinde rechtswidrig versagt worden ist (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Söfker, a.a.O., § 36 Rn. 41). Eine Verpflichtung zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens kommt daher nur im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null in Betracht (allg. Auffassung, vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 18.08.1960 - I C 42.59 -, BVerwGE 11, 95; Hornmann, Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung <Kommentar>, § 5 Rn. 28).

Diese ist gegeben, wenn das gemeindliche Einvernehmen ohne weiteres erkennbar rechtswidrig versagt wurde (vgl. VG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.09.2000 - 3 E 1383/00 (1) -, NVwZ-RR 2001, 371). Dies ist nach den vorstehenden Ausführungen zum Bauplanungsrecht der Fall, denn die Gemeinde C. hat offensichtlich immissionsschutzrechtliche Befürchtungen auf die bauplanungsrechtliche Ebene projiziert, um in unzulässiger Weise strengere Anforderungen als nach der 26. BImSchV vorgeschrieben zu verlangen.

Zusammenfassend ergibt sich - andere Versagungsgründe i.S.v. § 70 Abs. 1 HBO sind nicht ersichtlich und dargetan - dass der Antragsgegner unzutreffend von einer materiellen Illegalität der Mobilfunksendeanlage ausgegangen ist.

Da somit weder formelle noch materielle Illegalität gegeben sind, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 78 Abs. 1 HBO für den Erlass des Nutzungsverbots nicht vor und ist daher die Verfügung vom 10.05.2002 rechtswidrig.

Da deshalb der Antragsgegner von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, konnte er auch keine dem Zweck dieser Ermächtigung (§ ; 78 Abs. 1 HBO) entsprechende Ermessensbetätigung (§ 40 HVwVfG) vornehmen und erweist sich die Verfügung vom 10.05.2002 auch aus diesem Grund wegen Ermessensfehlerhaftigkeit als rechtswidrig.

Die Verfügung vom 10.05.2002 erweist sich auch deshalb als ermessensfehlerhaft, weil in ihr keine Ermessensbetätigung vorgenommen wurde. In die nach § 40 HVwVfG erforderliche Ermessensbetätigung hätten die nachstehenden Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit einfließen müssen.

Die Verfügung vom 10.05.2002 ist - selbst wenn man dem Vorstehenden nicht folgt und formelle und materielle Illegalität annimmt - nach § 4 Abs. 2 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG - unverhältnismäßig.

Nach dieser nach § 3 Abs. 1 Satz 3 HSOG auch von den Bauaufsichtsbehörden zu beachtenden Vorschrift darf eine Maßnahme nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht. Dies ist bei dem mit der Verfügung vom 10.05.2002 angeordneten Nutzungsverbot der Fall. Der Antragsgegner hat in dieser Verfügung - unzutreffend - ausschließlich auf die Einhaltung des bauordnungsrechtlichen Genehmigungsverfahrens mit dem präventiven Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt abgestellt ("Ein Nutzungsverbot ist die angemessene aber auch notwendige Reaktion, weil baugenehmigungspflichtige bauliche Anlage erst errichtet oder genutzt werden dürfen, wenn die Genehmigung erteilt ist."). Er hat dabei außer Acht gelassen, dass die streitbefangene Mobilfunksendeanlage bereits im Oktober 1999 errichtet und in Betrieb genommen wurde und zu diesem Zeitpunkt Bauaufsichtsbehörden und Verwaltungsgerichte von der Genehmigungsfreiheit nach den §§ 62 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO ausgingen, denn die gegenteilige Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 -) datiert erst aus dem Dezember 2000. Der Antragsgegner hätte berücksichtigen müssen, dass die Antragstellerin mit der Errichtung und dem Betrieb der Mobilfunksendeanlage ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag nach den §§ 17, 18 TKG nachkommt und zur flächendeckenden Versorgung weitgehend standortgebunden ein Netz von Mobilfunksendeanlagen unterhalten muss und dies mit hohem Investitionsaufwand getan hat. Schließlich hätte der Antragsgegner nicht außer Acht lassen dürfen, dass ausweislich der ihm vorliegenden vorgenannten Standortbescheinigung vom 12.11.1998 die gesundheitliche Unbedenklichkeit festgestellt ist (s.o.). Er hätte deshalb zumindest die Frist für das Nutzungsverbot so gestalten müssen, dass die Antragstellerin realistisch hätte durch die Wahl eines veränderten Standortes für die Mobilfunksendeanlage ihren gesetzlichen Versorgungsauftrag hätte nachkommen können. Die dazu gesetzte Frist von vier Wochen ist offensichtlich deutlich zu knapp bemessen.

Bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hätte der Antragsgegner weiter prüfen müssen, ob angesichts der seit dem Februar 2002 im Gesetzgebungsverfahren befindlichen neuen Hessischen Bauordnung, die zum 01.10.2002 in Kraft treten soll, (vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung für eine Hessische Bauordnung, LT-Drucks. 15/3635) und die eine völlige Freistellung derartiger Mobilfunksendeanlagen vorsieht (§ 55 des Entwurfs i.V.m. Anlage 2 Nr. 5; siehe auch die Begründung auf S. 202 f. der LT-Drucks 15/3635), nicht gänzlich von der Nutzungsuntersagung abzusehen war. Daran hat auch der Änderungsantrag der Fraktionen der CDU und der FDP vom 13.05.2002 (LT-Drucks. 15/3943) im Grundsatz nichts geändert.

Die erforderliche Ermessensbetätigung hätte zudem den Erlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung "Baugenehmigungsfreiheit für Mobilfunksende- und empfangsanlagen" vom 12.03.2001 - VI 3-64 b 12/13-1/2001 - (INF.HStT 4-5/2001, S. 79) berücksichtigen müssen. Darin führt die oberste Bauaufsichtsbehörde (§ 60 Abs. 3 Satz 3 HBO) in Bezug auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 - aus, dass kein dringendes Bedürfnis, gegen bestehende ungenehmigte Antennenanlagen bauaufsichtlich einzuschreiten, bestehe. Dieser Erlass hält, selbst wenn man ihn nicht als Weisung versteht, die untere Bauaufsichtsbehörde jedenfalls zu einer sorgfältigen, den Gegebenheiten des Einzelfalles und dem generellen Versorgungsauftrag, den beträchtlichen Investitionen in den Standort sowie der durch eine Standortbescheinigung bestätigten gesundheitlichen Unbedenklichkeit Rechnung tragenden Ermessensbetätigung an. Dazu ist sie nach § 40 HVwVfG ohnehin verpflichtet. Die Bedeutung dieses Erlasses erhellt die mit § 2 der Verordnung zur Erweiterung der Freistellung von der Baugenehmigungspflicht (Freistellungsverordnung - FreistellVO) vom 11.06.2002 (GVBl. I S. 247) nach § 86 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HBO in Bezug auf Anlagen nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO vorgenommene erweiterte Freistellung derartiger Anlagen. Dies zeigt, dass das "Herunterspielen" dieses Erlasses durch den Hessischen Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 02.04.2002 - 4 TG 575/02 - wohl kaum haltbar sein dürfte. Darauf kommt es nach dem Vorstehenden jedoch nicht entscheidungserheblich an.

Aufgrund des Vorstehenden lagen die Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO nicht vor. Im übrigen trägt die auf den Standardfall des Verstoßes gegen das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (§§ 62, 70 Abs. 5 HBO) zutreffende Begründung des Sofortvollzugs nicht in dem atypischen Fall, dass Errichtung und Inbetriebnahme der Anlage zu einem Zeitpunkt erfolgt sind, zu dem die Beteiligten von einer Genehmigungsfreiheit ausgingen und ausgehen konnten. Insoweit hätten die vorgenannten Überlegungen zur sachgemäßen Ermessensbetätigung auch bei der Frage der Eilbedürftigkeit berücksichtigt werden müssen.

Nach alledem erweist sich die Nutzungsuntersagung als rechtswidrig und sie ist nicht eilbedürftig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz - GKG -.

VG Gießen:
Beschluss v. 18.06.2002
Az: 1 G 1689/02