Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 25. September 2002
Aktenzeichen: 12 W 145/02

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird derKostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin der 10. Zivilkammerdes Landgerichts Darmstadt vom 24. April 2002 dahin abgeändert,dass der Kläger 1.327,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22. Februar 2002 an dieBeklagten zu erstatten hat.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zutragen.

Beschwerdewert: 464,51 €

Gründe

I. Der Kläger, der in erster Instanz unterlegen war, hatte gegen die Entscheidung des Landgerichts Berufung eingelegt. Mit Verfügung vom 7. Februar 2002 wies das Gericht darauf hin, dass es nach einer Vorprüfung der Sache die Berufung für wenig aussichtsreich hält und die Anwendung des § 543 I ZPO erwäge.

Dieser Hinweis wurde den jeweiligen Prozessbevollmächtigten am 8. Februar 2002 per Fax übermittelt. Zu Beginn der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 11. Februar 2002 brachte der Einzelrichter zum Ausdruck, dass er der Berufung des Klägers keine Erfolgsaussicht beimesse und begründete dies. In dem Protokoll der mündlichen Verhandlung ist hierzu festgehalten. "Der Kläger habe mit seinem Verhalten in krasser Weise gegen die ihm oblegene Sorgfaltspflicht (§ 5 Abs. 7 StVO) verstoßen. Selbst wenn man auf Seiten der Beklagten die vom Fahrzeug des Beklagten zu 1) ausgehende Betriebsgefahr in Rechnung stelle, so überwiege das schuldhafte verkehrswidrige Verhalten des Klägers in einem solchen Maße, dass eine Mithaftung der Beklagten dahinter in jedem Falle zurücktrete. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen empfahl das Gericht die Rücknahme der Berufung."

Der Anregung, die Berufung zurückzunehmen, kam der Klägervertreter laut Sitzungsprotokoll sofort nach. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, der sich bis dahin nicht geäußert hatte, stellte Kostenantrag. Keiner der anwesenden Prozessbevollmächtigten nahm somit ausdrücklich zu den Ausführungen des Senats Stellung. Das Begehren der Beklagten, für das zweitinstanzliche Verfahren auch eine Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. I Nr. 4 BRAGO festzusetzen, hat die Rechtspflegerin unter Hinweis auf den Wortlaut der Sitzungsniederschrift zurückgewiesen und nur eine 6,5/10 Gebühr aus dem Kostenstreitwert festgesetzt. Der sich hiergegen richtenden sofortigen Beschwerde der Beklagten hat die Rechtspflegerin nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.

II. Das als sofortige Beschwerde zulässige Rechtsmittel ist sachlich begründet.

Zugunsten der Beklagten waren weitere 464,51 €, damit also insgesamt 1.327,18 € festzusetzen. Unter Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden 12. Zivilsenats geht der Senat davon aus, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten auch die Erörterungsgebühr des § 31 Abs. I Nr. 4 BRAGO verdient hat.

1. Die Frage, ob auch in einem solchen Fall die Erörterungsgebühr entsteht, wird in der Kommentarliteratur und Rechtsprechung kontrovers beantwortet, zunehmend aber bejaht (ebenso Gerold/Schmidt - von Eicken, 15. Aufl., § 31 Rz. 156 m. w. N.; OLG Frankfurt, 18. Zivilsenat in ständiger Rechtsprechung, zuletzt OLGR 2001, 12; OLG Hamm, JurBüro 2000, 472 sowie JurBüro 1997, 139; OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 398 in ständiger Rechtsprechung; OLG Düsseldorf; JurBüro 1997, 253; OLG Nürnberg (3. Senat), JurBüro 1992, 478; a. A. Riedel - Keller, 8. Aufl., § 31 Rn. 82 m.w. N.; Mümmler, 20. Aufl., zu Erörterungsgebühr, S. 534 f. m. w. N.; OLG Köln, JurBüro 1999, 245 sowie JurBüro 1996, 82; OLG Nürnberg (8. Senat), JurBüro 1998, 140). Der erkennende Senat hatte sich in ständiger Rechtsprechung (vgl. hierzu den grundsätzlichen Beschluss vom 1.4.1993, 12 W 60/93, in OLGR 1993, 243) der Auffassung angeschlossen, wonach das Entstehen einer Erörterungsgebühr einen auch verbal geäußerten Gedankenaustausch zwischen dem Gericht und zumindest einem Anwalt oder zwischen den Anwälten selbst voraussetzt. An dieser Auffassung hält der Senat nicht mehr fest.

1.1. Der Grund für die Einführung der Erörterungsgebühr gemäß § 31 Abs. I Nr. 4 BRAGO im Jahre 1975 war die gerichtliche Praxis, das Sach- und Streitverhältnis mit den Parteien und Anwälten vor der formellen Stellung der Anträge und damit vor Beginn der mündlichen Verhandlung zu erörtern. Ein solcher Vorgang löst keine Verhandlungsgebühr aus, obwohl die Erörterung der Sache nicht weniger Mühe macht als eine mündliche Verhandlung. Die geänderte Fassung des § 31 Abs. I Nr. 4 BRAGO sollte deshalb eine Vergütungsregelung, die der tatsächlichen Leistung des Anwalts entspricht, schon für die Erörterung der Sache gewährleisten (vgl. die Motive des Gesetzgebers in BT-Drucks 7/3243 in AnwBl. 1975, 115, 119).

Bislang hat der Senat die Auffassung vertreten, der Gesetzgeber habe dem Rechtsanwalt mit der Novelle 1975 die Erörterungsgebühr nicht schon für eine nur gedanklich vollzogene interne Prüfung eines richterlichen Hinweises gewähren wollen. Er ist nunmehr der Auffassung, dass eine Auslegung in dem Sinne, dass bei der vorliegenden Fallgestaltung ebenfalls eine "Erörterung" stattgefunden hat, dem Sinn und Zweck der mit der Novelle 1975 eingeführten Erörterungsgebühr nicht entgegensteht. Eine Definition des Begriffs "Erörterung" im Sinne des § 31 Abs. I Nr. 4 BRAGO enthalten die vorstehend veröffentlichten Ausführungen zu den Änderungsvorschlägen des Rechtsausschusses des Bundestages nicht. Der Begriff "erörtern" findet sich aber auch in mehreren Bestimmungen der Zivilprozessordnung, wie beispielsweise in den §§ 136 Abs. III ZPO, 139 Abs. I ZPO, 278 Abs. II ZPO a. F. nunmehr § 279 III ZPO n. F.. Der Begriff "erörtern" im Sinne dieser Vorschriften beinhaltet jeweils nichts anderes als ein Rechtsgespräch, das mit den Parteien geführt wird, wobei eine verbale Äußerung von Rechtsstandpunkten durch die Parteien nicht vorausgesetzt wird, sondern allein die von dem Gericht gebotene Gelegenheit zur Äußerung genügt unabhängig davon, ob diese wahrgenommen wird. Den veröffentlichten Motiven zur Gesetzesnovelle läßt sich nicht entnehmen, dass dem Begriff "Erörterung" in § 31 Abs. I Nr. 4 BRAGO eine von der "Erörterung" im Rahmen der ZPO-Vorschriften abweichende Bedeutung zukommen sollte. Einer "Erörterung" gemäß § 31 Abs. I Nr. 4 BRAGO entspricht danach also auch ein von dem Vorsitzenden durch einen begründeten Hinweis auf die Erfolgsaussichten der Berufung eingeleitetes Rechtsgespräch, ohne dass sich ein verbaler, zumindest zweiseitiger Meinungsaustausch anschließen muss.

1.2. Der Begriff der "Erörterung" bedeutet danach nicht notwendig ein gewisses Mindestmaß eigener Argumentationstätigkeit des Rechtsanwalts, damit für ihn die Erörterungsgebühr anfällt. Die Erörterung verlangt ebensowenig eine eigene Argumentation wie die Verhandlungstätigkeit. Hat das Gericht bereits deutlich gemacht, aus welchen Gründen es die Rechtsauffassung einer Partei als richtig und die der anderen Partei als unzutreffend erachtet, wäre es eine überflüssige Förmelei, von der begünstigten Partei noch einmal die Wiederholung der Argumente des Gerichts für das Entstehen der Erörterungsgebühr zu verlangen. Folglich verdient der Rechtsanwalt, dessen Obsiegen sich abzeichnet, die Erörterungsgebühr schon aufgrund des Umstandes, dass er der Argumentation des Gerichts zum Zwecke der Prüfung, ob Anlass für weitere Ausführungen seinerseits besteht, folgt (Gerold/Schmidt, a. a. O., Rz. 156 m. w. Rechtsprechungshinweisen; OLG Düsseldorf, JurBüro 1997, 253, 254 m.w. N.). Für die Partei, für die die Ausführungen des Gerichts nachteilig sind, gilt im Ergebnis nichts anderes. Durch die vorbereitenden Schriftsätze waren die Rechtsstandpunkte der Parteien bereits dargelegt. Hat sie nach der rechtlichen Argumentation des Gerichts keine besseren Argumente, ist es sachgerecht, die verfahrensrechtlich gebotenen Konsequenzen zu ziehen. Das Hören und die Verarbeitung des Gehörten setzt auch hier zuvor eine geistige Verarbeitung des Gehörten und Entscheidung hinsichtlich der gebotenen Reaktion voraus, die nicht als nur passiver Vorgang beurteilt werden kann und führte vorliegend zu der Rücknahme der Berufung durch den Kläger und Beschwerdegegner.

1.3. Letztlich hat bei der Entscheidung des Senats auch eine Rolle gespielt, dass nach einhelliger Auffassung und auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ein Prozessbevollmächtigter jedenfalls dann die Erörterungsgebühr verdient, wenn er in ein Zwiegespräch zwischen dem Gegenanwalt und dem Gericht nicht eingreift. Sachgerecht und dem Sinn der Regelung entsprechend ist es deshalb, wenn das Entstehen der Erörterungsgebühr - wie auch der Verhandlungsgebühr - nicht voraussetzt, dass die Parteivertreter (etwas) reden, sondern diese dafür anfällt, dass der Rechtsanwalt die Interessen seiner Partei in der mündlichen Verhandlung sachgemäß wahrnimmt, was gegebenenfalls auch durch Schweigen geschehen kann. Eine Erörterung im Sinne des § 31 Abs. I Nr. 4 BRAGO liegt allerdings dann nicht vor, wenn weder von dem Gericht noch von den Parteien rechtliche Argumente vorgebracht werden, das Gericht beispielsweise ohne rechtliche Argumentation einer Partei empfiehlt, ihre Rechtsverfolgung - oder Verteidigung aufzugeben (vgl. Gerold/Schmidt, a. a. O. m. w. N; OLG Hamm, JurBüro 2000, 472). Hier war ein solcher Sachverhalt aber unstreitig nicht gegeben.

2. Der zugunsten der Beklagten festgesetzte Kostenbetrag erhöht sich mithin um die Erörterungsgebühr zuzüglich anteiliger Umsatzsteuer. Dabei waren die von der Rechtspflegerin in Ansatz gebrachten 6,5/10 Verhandlungsgebühr aus dem Kostenstreitwert auf die Erörterungsgebühr gem. § 31 Abs. II BRAGO anzurechnen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Beschwerdewert entspricht dem Betrag der geltend gemachten Erörterungsgebühr sowie der auf sie entfallenden Umsatzsteuer abzüglich der in Ansatz gebrachten 88,10 Euro zuzüglich hierauf entfallender anteiliger Umsatzsteuer.






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Az: 12 W 145/02


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