Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 19. August 1994
Aktenzeichen: 6 U 22/94

(OLG Köln: Urteil v. 19.08.1994, Az.: 6 U 22/94)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. Dezember 1993 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0 542/93 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beschwer der Beklagten beträgt 50.000,-- DM.

Gründe

E N T S C H E I D U N G S G R Ó N

D E

Die Berufung ist zulässig, sie hat

jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht

festgestellt, daß dem gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugten

Kläger gegenüber der Beklagten der geltend gemachte

Unterlassungsanspruch zusteht, in der an den Endverbraucher

gerichteten - in der konkreten Form wiedergegebenen - Werbung die

beiden streitgegenständlichen kosmetischen Mittel unter Angabe des

Kaufpreises anzubieten, ohne gleichzeitig den Grundpreis für 100 ml

bzw. 1000 ml des jeweiligen Erzeugnisses anzugeben. Dieser

Unterlassungsanspruch folgt aus § 1 UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2

FertigpackungsVO.

Die Beklagte ist gemäß § 12 Abs. 1

FPackVO verpflichtet, bei der Abgabe der fertig verpackten

Produkte "L'air du Temps" von Nina Ricci und "Gel Multi-Tenseur

Buste" von Clarins an Letztverbraucher den von ihr geforderten

Grundpreis (Preis in Liter) oder gemäß § 12 Abs. 2 FPackVO als

Grundpreis den Preis für 100 ml anzugeben, da es sich bei diesen

Produkten um kosmetische Mittel handelt, die in Nennfüllmengen von

nicht weniger als 10 ml/mg und nicht mehr als 10 L/Kg angeboten

werden.

Diese beiden von der Beklagten

angebotenen Produkte fallen nicht unter die Ausnahmebestimmungen

der FertigpackungsVO (§§ 13 bis 15 FPackVO).

Entgegen der Auffassung der Beklagten

ist das Deospray "L'air du Temps" von Nina Ricci nicht von der

Ausnahmevorschrift des § 14 Nr. 12 FPackVO erfaßt, nach der

parfümierte Duftwässer, die mindestens 3 Volumen-% Duftöl und

mindestens 70 Volumen-% reinen Àthylalkohol enthalten, der Angabe

des Grundpreises bei Fertigpakkungen nicht bedürfen. Zwar enthält

das Produkt "L'air du Temps" nach dem Packungsaufdruck 85 Volumen-%

Alkohol; darüber hinaus kann auch der Vortrag der Beklagten, das

Produkt enthalte mehr als 3 Volumen-% Duftöl, als wahr unterstellt

werden; gleichwohl unterfällt das streitgegenständliche Deospray

nicht § 14 Nr. 12 FPackVO.

Dies ergibt sich zum einen aus dem

Aufbau der FertigpackungsVO und zum anderen aus der Definition von

"kosmetischen Mitteln" des LMBG. Nach § 12 FPackVO bedürfen

Fertigpackungen mit "kosmetischen Mitteln" grundsätzlich der

Grundpreisangabe. Welche Produkte unter "kosmetische Mittel"

fallen, ist in § 4 Abs. 1 LMBG geregelt. Hierin wird u.a.

unterschieden zwischen Stoffen oder Zubereitungen aus Stoffen, die

zur Beeinflussung des Körpergeruchs bestimmt sind, und solchen, die

dazu bestimmt sind, zur Vermittlung von Geruchseindrücken

angewendet zu werden. Zu der ersten Gruppe gehören

Antitranspirationsmittel und Desodorantien, die eine Verhinderung

oder Verlangsamung der Entstehung und gleichzeitig eine Bindung

oder Óberdeckung des Körpergeruchs bewirken. Zu der zweiten Gruppe

gehören hingegen Parfüms und Duftwässer, die gerade nicht der

Beeinflussung des Körpergeruchs dienen, weil völlig andere Gerüche

erzeugt werden (vgl. Zipfel, Lebensmittelrecht, Stand: 1. Januar

1994, Bd. II, C 100 § 4 LMBG Rdn. 35 und 36).

Entsprechend dieser Definition in § 4

Abs. 1 LMBG sind auch in der FertigungspackungsVO diese beiden

Gruppen unterschiedlich behandelt. In § 14 Ziff. 11 und 12 FPackVO

sind für die zweite Gruppe Ausnahmen von der Grundpreisangabe

zugelassen, während die Gruppe von kosmetischen Artikeln, die der

Beeinflussung des Körpergeruchs dienen (erste Gruppe), von dieser

Ausnahmevorschrift nicht erfaßt sind.

Dieselbe Differenzierung findet sich in

der Anlage 3 zu § 15 FPackVO wieder; hierin werden diese beiden

Gruppen in Nrn. 52 und 53 unterschiedlich behandelt. In Nr. 52 sind

die Duftwässer aufgeführt, für die nicht schon gemäß § 14 Nr. 12

FPackVO eine Ausnahmeregelung besteht; dies ergibt sich aus der

Fußnote 7 zu Nr. 52, nach der nur die Duftwässer in der Anlage 3

geregelt sind, die weniger als 3 Volumen-% Duftöl und weniger als

70 Volumen-% reinen Àthylalkohol aufweisen. In Nr. 53 der Anlage 3

sind hingegen die zur Beeinflussung des Körpergeruchs bestimmten

Deodorants und Intimpflegemittel aufgeführt.

Bei diesem Aufbau der

FertigungspackungsVO ist der Auffassung der Beklagten nicht zu

folgen, Nr. 53 der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1 FPackVO beziehe sich nur

auf solche Deodorants, die weniger als 70 Volumen-% reinen

Àthylalkohol und weniger als 3 Volumen-% Duftöl enthalten. Zum

einen entspricht dies nicht dem Wortlaut der Anlage 3 Nr. 53, da

hier im Gegensatz zu Nr. 52 keine Einschränkung gemacht worden ist.

Hätte der Verordnungsgeber auch in Nr. 53 der Anlage 3 eine

Beschränkung auf die Produkte machen wollen, die weniger als 70

Volumen-% reinen Àthylalkohol und weniger als 3 Volumen-% Duftöl

enthalten, hätte er ebenso wie in Nr. 52 in einer Fußnote darauf

hingewiesen. Zum anderen wäre dann auch eine Regelung in der

FertigungspackungsVO für die Produkte unterblieben, die mehr als 70

Volumen-% Alkohol und mehr als 3 Volumen-% Duftöl enthalten. Ein

Rückschluß hieraus, daß deshalb auch Deodorants unter § 14 Nr. 12

FPackVO fallen müßten, widerspricht dem dargelegten Aufbau und der

Gliederung der FertigungspackungsVO, die ebenso wie § 4 LMBG

zwischen den verschiedenen Produktgruppen unterscheidet.

Da somit die Deodorants und

Intimpflegemittel in Anlage 3 Nr. 53 zu § 15 Abs. 1 FPackVO eine

abschließende Regelung finden, ergibt sich zugleich, daß diese

Deodorants nicht unter § 14 Nr. 12 FPackVO fallen, zumal sie dort

nicht ausdrücklich aufgeführt sind.

Daß es sich bei den Produkt "L'air du

Temps" von Nina Ricci auch tatsächlich um ein Deodorant und nicht

um ein Duftwasser handelt, ergibt sich zum einen aus der

Bezeichnung dieses Produktes durch den Hersteller auf der

Umverpackung und auf dem Flacon selbst, zum anderen auch aus der

auf der Umverpackung in englischer und französischer Sprache

abgedruckten Zusammensetzung dieses Produktes. Hiernach enthält

dieses Produkt bakterienabtötende Zusätze, die zur Verhinderung

oder Verlangsamung der Entstehung des Körpergeruchs typisch sind.

Dies ist jedoch nach der Definition des § 4 Abs. 1 LMBG nur für

Deodorants und nicht für Parfüms oder Duftwässer kennzeichnend

(Zipfel a.a.0., Rd. 35 und 36). Schließlich hat die Beklagte, die

dieses Produkt in ihrer streitgegenständlichen

"Endverbraucherliste" selbst als Deo-Spray bezeichnet, nicht

behauptet, die Bezeichnung "Deodorant" durch die Herstellerin sei

falsch.

Eine Ausnahme von der Grundpreisangabe

des § 12 Abs. 1 und 2 FPackVO käme somit nur aus § 15 Abs. 1 i.V.m.

Anlage 3 FPackVO in Betracht. In der für Deodorants allein in

Betracht kommenden Nr. 53 der Anlage 3 ist jedoch eine

Nennfüllmenge von 120 ml, wie sie in der streitgegenständlichen

"Endverbraucherliste" für dieses Produkt angegeben ist, weder als

nationaler Wert noch als EG-Wert vorgesehen, so daß für das konkret

beworbene Deodorant keine Befreiung von der Grundpreisangabe

vorliegt.

Auch für das Erzeugnis "Gel

Multi-Tenseur Buste, 45 ml" der Firma Clarins ist eine

Grundpreisangabe gemäß § 12 Abs. 1 und 2 FPackVO erforderlich.

Entgegen der Auffassung der Beklagten

handelt es sich um ein kosmetisches Mittel im Sinne des § 4 Abs. 1

LMBG. Zu den kosmetischen Mitteln im Sinne dieser Vorschrift

gehören Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt

sind, zur Pflege oder zur Beeinflussung des Aussehens angewendet

zu werden. Hierzu sind typischerweise Cremes zu zählen, die

äußerlich auf die Haut aufgetragen werden und der Pflege der Haut

dienen. Unstreitig ist das streitgegenständliche Produkt "Gel

Multi-Tenseur Buste" auch dazu bestimmt, auf die Haut aufgetragen

zu werden und diese zu pflegen, so daß es sich grundsätzlich um ein

"kosmetisches Mittel" handelt, das § 12 Abs. 1 FPackVO

unterfällt.

Gemäß § 4 Abs. 3 LMBG sind hiervon

lediglich die Stoffe ausgenommen, die zur Beeinflussung der

Körperformen bestimmt sind. Eine Beeinflussung der Körperformen

liegt vor, wenn die räumliche Ausdehnung des Körpers oder von

Körperteilen verändert wird. Nicht zu den Körperformen gehört die

Beschaffenheit der Haut, so daß z. B. ein Mittel zur Beseitigung

erheblicher Faltenbildung nicht unter § 4 Abs. 3 LMBG zu fassen

ist, sondern ein kosmetisches Mittel im Sinne von § 4 Abs. 1 LMBG

darstellt (Zipfel a.a.0., Bd. II, C 100, § 4 Rdn. 56). Lediglich

wenn die Wirkung derartiger Mittel über die Straffung und

Beeinflussung der Haut hinausgeht - z.B. ein erheblicher Abbau von

Fettgeweben bewirkt wird bzw. werden soll -, kann ein derartiges

Mittel § 4 Abs. 3 LMBG unterliegen und somit kein kosmetisches

Mittel darstellen.

Eine derartige Ausnahme liegt jedoch -

entgegen der Auffassung der Beklagten - bei dem

streitgegenständlichen Gel nicht vor. Nach der Zweckbestimmung

durch den Hersteller, die auf dem Beipackzettel des

streitbefangenen Produktes, dessen Inhalt von der Beklagten zum

eigenen Sachvortrag gemacht worden ist (Bl. 39 bis 41 d. A.),

dargestellt ist, ist die Wirkung des Produktes allein darauf

gerichtet, auf die Haut und deren Beschaffenheit selbst zu wirken.

Zwar ist auf der Umverpackung u.a. der Hinweis "Kräftigung des

Brustgewebes durch Aktivstoffe, die sofort von der Haut aufgenommen

werden" angegeben, in der Beschreibung auf dem Beipackzettel ist

jedoch im einzelnen dargelegt, daß diese Wirkung des Präparates nur

die Haut selbst betrifft. So ist unter der Óberschrift "vielfache

Wirkung" dargelegt:

- "Vorbeugend durch Wirkung auf die

Hautoberfläche: ..."

- "intensiv festigend: ... Das Hautbild

ver- feinert sich. Die Widerstandsfähigkeit der Haut wird

verbessert".

Lediglich unter Ziffer 3 dieser

Wirkungen wird allgemein dargelegt, daß das Produkt auch "intensiv

kräftigend" wirke. Hierzu ist ausgeführt:

"Durch einen biologischen

Wirkstoffkomplex mit pflegenden und kräftigenden Eigenschaften wird

die Elastizität und Spannkraft der Büste gefördert."

Daß hiermit jedoch keine Ausdehnung der

Körperformen gemeint ist, wird aus dem weiteren Text des

Beipackzettels deutlich:

"Denn die Büste ist nicht am Brustkorb

befestigt, sondern wird von diesem Hautfächer gehalten, der die

Aufgabe eines echten "natürlichen Büstenhalters" übernimmt."

Damit wird auf dem Beipackzettel

klargestellt, daß das Produkt ausschließlich auf die Spannkraft und

Elastizität der Hautoberfläche, des Hautmantels und des

Hautfä-chers wirkt. Schließlich führt der Hersteller in seinem

Beipackzettel weiter aus:

"Die Widerstandsfähigkeit, Spannkraft

und Elastizität dieser Hautpartie ist daher entscheidend für die

Festigkeit der Büste ..."

Diese eindeutige Zweckbestimmung durch

den Hersteller zeigt, daß das Gel nicht zur Beeinflussung der

Körperformen, sondern lediglich zur Wirkung auf die Haut bestimmt

ist.

Soweit die Beklagte meint, aus der

Bezeichnung "Straffungsprodukt" sei darauf zu schließen, daß die

Körperform beeinflußt werden solle, so steht dies im Gegensatz zu

der auf dem Beipackzettel angegebenen Zweckbestimmung des

Herstellers, da es hiernach lediglich um eine Straffung der Haut

geht, die u.a. zu einem möglicherweise vorteilhafteren Aussehen

führen könnte. Die räumliche Ausdehnung von Körper oder

Körperteilen soll jedoch hiermit nicht erreicht werden.

Fällt somit das Gel "Multi-Tenseur

Buste" von Clarins nicht unter § 4 Abs. 3 LMBG, handelt es sich um

ein kosmetisches Mittel im Sinne von § 4 Abs. 1 LMBG, für das

zugleich nach § 12 Abs. 1 FPackVO eine Grundpreisangabe

erforderlich ist.

Eine Ausnahme von der Grundpreisangabe

des § 12 FPackVO ist aus §§ 13 und 14 FPackVO weder ersichtlich

noch wird sie von der Beklagten vorgetragen. Eine Ausnahme von der

Grundpreisangabe gemäß § 15 Abs. 1 FPackVO i.V.m. Anlage 3 kommt

ebenfalls nicht in Betracht. Nach den für derartige Pflegeprodukte

einschlägigen Nrn. 50.1 und 50.2 der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1

FPackVO ist eine Füllmenge von 45 ml, die von der Beklagten in

ihrer "Endverbraucherliste" beworben wird, weder als nationaler

Wert noch als EG-Wert vorgesehen.

Da somit für beide Produkte in den

streitgegenständlichen Nennfüllmengen von 120 ml bzw. 45 ml keine

Ausnahme von der Angabe des Grundpreises nach § 12 Abs. 1 FPackVO

gegeben ist, dürfen beide Produkte unter Preisangabe an

Letztverbraucher nicht ohne gleichzeitige Grundpreisangabe in 1000

ml oder 100 ml angeboten werden. Die Werbung in der

streitgegenständlichen "Endverbraucherliste" der Beklagten stellt

somit einen Verstoß gegen § 12 FPackVO dar.

Dieser Verstoß gegen § 12 FPackVO ist

vorliegend auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG.

Zwar rechtfertigt der Verstoß gegen §

12 FPackVO für sich allein nicht den geltend gemachten

Unterlassungsanspruch, da es sich bei dieser Bestimmung um eine

wertneutrale Ordnungsvorschrift handelt, deren Verletzung nur dann

wettbewerbswidrig ist, wenn besondere wettbewerbliche Umstände

hinzutreten, die das gesetzwidrige Verhalten auch aus

wettbewerblicher Sicht anstößig erscheinen lassen (BGH GRUR 1992,

856, 857 - "Kilopreise IV" m.w.N.). Sinn und Zweck der

FertigungspackungsVO ist es, zu einer Verbesserung der

Preistransparenz beizutragen. Dieses Ziel soll dadurch erreicht

werden, daß entweder dem Verbraucher durch die Angabe der

Grundpreise eine zusätzliche Information verschafft wird, die einen

Preisvergleich erleichtert, oder daß die Angabe in Fertigpackungen

in festgelegten Größenstufen erfolgt (Zipfel a.a.0., Bd. I, C 61, §

12 FPackVO Rdn. 11). Schon aufgrund dieses Verordnungszieles

stellen sich die Bestimmungen der FertigungspackungsVO als

Ordnungsvorschriften dar, die nicht Ausdruck einer sittlichen

Wertung sind und deren Verletzung nicht ohne weiteres als

wettbewerbswidrig beurteilt werden kann.

Gleichwohl rechtfertigt der Verstoß der

Beklagten gegen § 12 FPackVO einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1

UWG, da der Normverstoß geeignet ist, die Wettbewerbslage zu

beeinflussen. Das gesetzwidrige Verhalten erscheint auch aus

wettbewerblicher Sicht anstößig, da sich die Beklagte durch den

Verstoß einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung

vor ihren gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft (vgl. BGH GRUR

1993, 62, 63 - "Kilopreise III", BGH GRUR 1989, 669, 671 - "Zahl

nach Wahl" m.w.N.).

Der Kläger hat - von der Beklagten

nicht bestritten - vorgetragen, daß zahlreiche Parfümerien in Köln

(z.B. D.) sowie das Kaufhaus H. sich insoweit "gesetzestreu"

verhalten, als sie die streitgegenständlichen Produkte nur in

Nennfüllmengen vertreiben und bewerben, die denen der Anlage 3 zu §

15 Abs. 1 FPackVO unter Nrn. 50.1, 50.2 und/oder 53 entsprechen und

somit privilegiert sind. Darüber hinaus ergibt sich aus dem von

der Beklagten vorgelegten Prospekt der Firma A., daß die hier

streitgegenständlichen Produkte auch von diesem Vertreiber nur in

den privilegierten Nennfüllmengen beworben werden.

Der wettbewerbliche Vorsprung, den sich

die Beklagte vor diesen Mitbewerbern verschafft, indem sie das

Produkt "L'air du Temps" mit einer Füllmenge von 120 ml und das

Produkt "Gel Multi-Tenseur Buste" in einer Füllmenge von 45 ml

bewirbt und vertreibt, während die Mitbewerber die jeweiligen

Produkte in Füllmengen von 125 ml bzw. 50 ml vertreiben, könnte

schon darin liegen, daß dem Endverbraucher die von der Beklagten

angebotenen Produkte günstiger erscheinen, ohne daß er bemerkt, daß

er bei den von der Beklagten angebotenen Produkten jeweils 5 ml

weniger erhält.

Ob dies alleine ausreicht, das

gesetzwidrige Verhalten der Beklagten auch aus wettbewerblicher

Sicht anstößig erscheinen zu lassen, kann vorliegend dahinstehen,

da sich die Beklagte durch den Verstoß einen sachlich nicht

gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor ihren gesetzestreuen

Mitbewerbern jedenfalls dadurch verschafft, daß die Mitbewerber,

um sich gesetzestreu zu verhalten, auf den Vertrieb dieser Produkte

in anderen Gebindegrößen - die sie möglicherweise auch günstiger

erwerben könnten - verzichten.

Die Tatsache, daß es nach den

Behauptungen der Beklagten auch andere Wettbewerber gibt, die

ebenfalls Produkte anbieten, die entgegen den Vorschriften der

FertigungspackungsVO nicht mit den Grundpreisen ausgezeichnet

sind, kann die Beklagte nicht exkulpieren. An ihrem gesetzwidrigen

und aus wettbewerblicher Sicht anstößigen Verhalten ändert sich

dadurch nichts, sofern es nur andere Mitbewerber gibt, die sich -

wie oben dargestellt - gesetzestreu verhalten.

Soweit die Beklagte auf den

Gesetzesentwurf des Bundesministeriums der Justiz zur Ànderung des

UWG vom 31. März 1994 hinweist, kann eine mögliche Novellierung des

UWG im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht berücksichtigt

werden, solange eine derartige Gesetzesnovelle noch nicht in Kraft

getreten ist (BGH Urteil vom 21. April 1994 - I ZR 271/91 -).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97

Abs. 1 UWG.

Die übrigen Nebenentscheidungen ergehen

gemäß §§ 708 Nr. 10, 713, 546 Abs. 2 UWG.

Für die von der Beklagten angeregte

Zulassung der Revision hat der Senat keine Veranlassung gesehen.

Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung; die

vorliegende Entscheidung beruht auf der Anwendung von

Rechtsgrundsätzen, die der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes entsprechen.

OLG Köln:
Urteil v. 19.08.1994
Az: 6 U 22/94