Landgericht Düsseldorf:
Urteil vom 29. Juni 2004
Aktenzeichen: 4a O 201/03

Tenor

I.

Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt,

1.

der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie vom 1. Januar 2003 bis einschließlich 6. Mai 2003 in Deutschland einen Cholesterinsenker mit den Worten beworben hat, dieser sei in wenigen Wochen oder in Kürze oder ab 7. Mai erhältlich, wenn dies geschehen ist mit den folgenden Anzeigen:

durch Angabe der Kosten der Werbung;

2.

der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie auf die unter Ziffer I.1. beschriebene Werbung hin Anfragen erhalten hat, unter Angabe von Datum, Art und Häufigkeit der Anfragen;

3.

an die Klägerin 50.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. August 2003 zu zahlen;

4.

die Klägerin durch Zahlung von je 1.035,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. August

2003 an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin und an die Patentanwälte xxxxxxx von ihrer entsprechenden Vergütungspflicht gegenüber den Zahlungsempfängern freizustellen.

II.

Es wird festgestellt,

1.

dass die Beklagte bis einschließlich den 6. Mai 2004 verpflichtet war, die vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen zu unterlassen;

2.

dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 10 Prozent und der Beklagten zu 90 Prozent auferlegt.

IV.

Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 900.000,00 Euro und für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des von ihr zwangsweise durchzusetzenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheiten können auch durch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin ist eingetragenen Inhaberin des am 2. Februar 1981 unter Inanspruchnahme von vier US-amerikanischen Prioritäten vom 4. Februar 1990 und 5. August 1990 unter anderem für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angemeldeten europäischen Patents xxxxxxxx (Anlage K1, fortan: Ursprungsschutzrecht), dessen Anmeldung am 12. August 1981 und dessen Erteilung am 27. November 1985 veröffentlicht worden ist.

Das Ursprungsschutzrecht betrifft in seinem Anspruch 10 einen unter dem internationalen Freinamen xxxxxxxx bekannten Arzneimittelwirkstoff, der die körpereigene Synthese von Cholesterin hemmt und den Cholesterinspiegel senkt.

Zu dem Ursprungsschutzrecht erteilte das Deutsche Patentamt der Klägerin mit Beschluss vom 1. Februar 1995 unter der Registernummer xxxxxxxxxxx für den vorbezeichneten Arzneimittelwirkstoff ein bis zum 6. Mai 2003 befristetes ergänzendes Schutzzertifikat (Anlage K3, fortan: Klageschutzrecht).

Während der Geltungsdauer des Klageschutzrechtes wurden Simvastatin-Cholesterinspiegel-Senker von der Klägerin und deren Tochtergesellschaften unter der Bezeichnung x und von xxx x als Lizenznehmerin der Klägerin unter der Bezeichnung DENAN auf dem deutschen Markt angeboten und vertrieben.

Nach einem Bericht der Financial Times Deutschland vom 26. März 2003 (Anlage EVK15 zur Akte 4a 0 xx/03) betrug der weltweite Jahresumsatz an ZOCOR 6 Milliarden US- Dollar. Nach dem unter der Bezeichnung SORTIS angebotenen Arzneimittelwirkstoff Atorvastatin, dessen Schutzrechtsablauf gegenwärtig nicht abzusehen ist, handelte es sich um das im Jahr 2001 am zweithäufigsten verkaufte lipidsenkende Mittel.

Seit dem März 2003 werden von zwei weiteren Lizenznehmerinnen der Klägerin, nämlich der xxxxxx Aktiengesellschaft und der xxxxxxx Gesellschaft mit beschränkter Haftung Generika mit dem Wirkstoff Simvastatin unter der Bezeichnung xxxxxxxxxx beziehungsweise Simvabeta in Deutschland vertrieben.

Die Klägerin besitzt ferner eine ausschließliche Lizenz an dem deutschen Patent xxxxxxxx und dem hierfür vom Deutschen Patentamt am 10. März 1994 unter der Registernummer xxxxxxxxxx erteilten und am 27. Juni 2003 abgelaufenen ergänzenden Schutzzertifikat betreffend den - ebenfalls Cholesterinspiegelsenkenden - Arzneimittelwirkstoff Lovastatin. Ein Arzneimittel mit diesem Wirkstoff wird von der Klägerin unter der Bezeichnung xxxxxx auf dem deutschen Markt vertrieben.

In einem Schreiben vom 14. Februar 2003 (Anlage K20) wurde die Beklagte und in einem weiteren Rundschreiben vom 17. März 2003 (Anlage EVK 9 zur Akte 4a 0 xxx/03) wurden Pharma-Großhandelsunternehmen von der Tochtergesellschaft der Klägerin über den bevorstehenden Ablauf der beiden zuvor bezeichneten Schutzrechte informiert.

Der Ablauf des Klageschutzrechtes wurde zudem in mehreren im März 2003 erschienenen Presseveröffentlichungen erwähnt; hierzu gehören neben einem Beitrag in der Ärztezeitung vom 13. März 2003 (Anlage K6) und einem im Presseservice/xx - Mediendienst vom 20. März 2003 (Anlage EVK 17 zur Akte 4a 0 xx/03) ein Artikel im arzneitelegramm, Ausgabe 3/2993 vom 14. März 2003 (Anlage K5), in dem es heißt:

"Simvastatin (Zocor u.a.) generisch- Kosten sparen, Therapie verbessern

Im Mai läuft auch in Deutschland das Patent des Cholesterin-Synthese (CSE)-Hemmers Simvastatin (ZOCOR u.a.) ab, im Juni das von Lovastatin (MEVINACOR). Bei einem Gesamtvolumen von mehr als 1,4 Milliarden Euro (Apothekenabgabepreise) für CSE-Hemmer gerät ein beträchtliches Marktsegment in Bewegung. Simvastatin ist mit 415 Millionen (Mio.) Euro Jahresumsatz bezogen auf die Marktbedeutung hinter Atorvastatin (SORTIS) der zweitwichtigste CSE-Hemmer, was die Absicherung des klinischen Nutzens betrifft jedoch der wichtigste.

Auf der Basis von Lizenzverträgen ist Simvastatin schon jetzt vor Patentablauf ("earlyentry") von xxxxxxxxxxxxx (xxxxxxxxxx/SIMVABETA) -je nach Packungsgröße - 27% bis 43% unter den Preisen von SOCOR/DENAN eingeführt worden. Simvastatin-Präparate anderer Hersteller werden ab Mai zusätzlich für Wettbewerb sorgen...

Nur drei der fünf angebotenen CSE-Hemmer (Simvastatin, Pravastatin und Lovastatin) sind in randomisierten kontrollierten Langzeitstudien mit "harten" klinischen Endpunkten wie Herzinfarkte geprüft. Simvastatin und Pravastatin wirken bei Patienten mit manifesten atherosklerotischen Erkrankungen nachweislich lebensverlängernd...

Simvastatin kommt eine Sonderstellung zu, da es in der größten randomisierten Interventionsstudie, der 2002 veröffentlichten Heart Protection Study (HPS), nicht nur das Risiko koronarer Ereignisse verringert, sondern auch die Gefahr ischämischer Schlaganfälle und peripherer revaskularisierender Eingriffe ...

Durch komplette Umstellung von SOCOR/DENAN auf die neuen Nachfolgeprodukte lassen sich die Behandlungskosten um jährlich 155 Mio. Euro senken.

..."

In dem bereits erwähnten Beitrag der Financial Times Deutschland vom 26. März 2003 (Anlage EVK15 zur Akte 4a 0 xx/03) wird berichtet:

"Deutschlands Ärzte können sich auf etwas gefasst machen. ...

Es geht um zwölf Millionen Rezepte, auf denen bislang immer "Zocor" stand - das macht 400 Mio. € Umsatz jährlich. Zocor ist ein Cholesterinsenker, der am 15. März in Deutschland Konkurrenz bekommen hat von billigen Nachahmerprodukten - so genannte Generika. Ab dem 6. Mai werden 20 Generikahersteller eine Kopie des erfolgreichen Medikaments anbieten.

..."

Als die in Deutschland führende Anbieterin von Generika beabsichtigte die Beklagte im März 2003 neben anderen Wettbewerbern der Klägerin ein Generikum mit dem Arzneimittelwirkstoff Simvastatin auf den deutschen Markt zu bringen.

Am 12. März 2003 ließ sie in der Ärztezeitung eine Anzeige (Anlage K13) veröffentlichen, in der es heißt:

"17%

Bis zu 17% kann das Serum-Cholesterin durch eine pektinreiche Ernährung gesenkt werden.

50g Pektin /Tag (in vier bis sechs grünen Äpfeln enthalten) reichen schon aus.

In wenigen Wochen kommt der Cholesterinsenker von BE.

Haben Sie Fragen oder Anregungen€ Schreiben Sie an xxxxxxxxxxxxx"

In der Ärztezeitung vom 21./22. März 2003 erschien folgende Anzeige (Anlage K14) der Beklagten:

"20%

20% der Koronarerkrankten sind Raucher. Rauchen trägt zu einem erhöhten Cholesterinspiegel bei.

In Kürze kann Ihnen unserer Cholesterinsenker helfen."

Weiter heißt es in der Ärztezeitung vom 24. März 2003 (Anlage K15):

"21%

Um 21% senkt eine cholesterinsenkende Therapie die Gesamtmortalität.

In wenigen Wochen unterstützt Sie dabei unser Cholesterinsenker."

Schließlich wurde in der Ärztezeitung vom 10. April 2003 (Anlage EVK 22 zur Akte 4a 0 xxx/03) folgende Anzeige der Beklagten veröffentlicht:

"65%

65% der Allgemeinärzte präferieren BE deutlich gegenüber anderen Arzneimittelherstellern.

Ab 7. Mai können Sie auch unseren

Cholesterinsenker nutzen.

Unter Hinweis auf das bis zum 6. Mai 2003 in Kraft stehendes Klageschutzrecht forderte die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 12. März 2003 (Anlage AG1 zur Akte 4a 0 xx/03) wegen der am gleichen Tag in der Ärztezeitung veröffentlichten und vorstehend wiedergegebenen Anzeige (Anlage K13) zur Abgabe einer vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserklärung auf.

Diese Aufforderung wies die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 14. März 2003 (Anlage EVK14 zur Akte 4a 0 xx/03) zurück.

Auf ein Gesuch der Klägerin vom 27. März 2003 wurde es der Beklagten durch das Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 2. April 2003 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes untersagt, ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Simvastatin anzubieten mit dem Hinweis, dass "in wenigen Wochen" der Cholesterinsenker der Beklagten erhältlich sei.

Die von der Beklagten angefochtene Beschlussverfügung wurde vom Landgericht Düsseldorf mit Urteil vom 13. Mai 2003 (Anlage GL 1) bestätigt.

Nachdem die Beklagte gegen diese Entscheidung zunächst Berufung eingelegt hatte, erklärten die Parteien nach Ablauf des Klageschutzrechtes das einstweilige Verfügungsverfahren in der Hauptsache für erledigt, woraufhin das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 2. Oktober 2003 (Anlage GL 2), auf dessen Begründung Bezug genommen wird, der Beklagten es aufgab, auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Durch Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 2003 wurde es der Klägerin auf den Antrag der Beklagten vom 16. April 2003 aufgegeben, zu dem vorbezeichneten einstweiligen Verfügungsverfahren binnen 4 Wochen Klage in der Hauptsache zu erheben.

Obgleich ihr dies von der Klägerin mit Schreiben vom 14. Februar 2003 (Anlage K20) untersagt worden war, meldete die Beklagte das von ihr beabsichtigte Generikum mit dem Arzneimittelwirkstoff Simvastatin zur Aufnahme in die am 1. Mai 2003 zu veröffentlichende Lauer-Taxe bei der IFA-Datenbank an. Die Lauer-Taxe ist ein insbesondere an Ärzte, Apotheker und Pharmahändler gerichtetes Informationssystem, das über die Erhältlichkeit und die Preise von Arzneimitteln unterrichtet.

Auf ein Gesuch der Klägerin vom 28. April 2003 wurde es der Beklagten durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 29. April 2003 - 4a 0 156/03 - untersagt, ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Simvastatin anzubieten oder zu vertreiben und Bestellungen für ein solches Arzneimittel, die bei ihr vor dem 7. Mai 2003 eingegangen sind, abzuwickeln.

In einem Schreiben ihrer hiesigen Prozessbevollmächtigten vom 26. Mai 2003 (Anlage K17) erklärte die Beklagte, die am 29. April 2003 gegen sie ergangene einstweilige Verfügung ohne Anerkennung einer entsprechenden Rechtspflicht als endgültige und materiellrechtlich verbindliche Regelung anzuerkennen.

Diese Erklärung nahm die Klägerin mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 2. Juni 2003 (Anlage K18) an und forderte die Beklagte dazu auf, ihr zu den in der einstweiligen Verfügung vom 29. April 2003 bezeichneten Benutzungshandlungen Auskunft zu erteilen, Rechnung zu legen und ihre Schadensersatzpflicht sowie Übernahme von je € 2.267,00 an Rechts- und Patentanwaltskosten für dieses Schreiben anzuerkennen.

Hierauf erwiderte die Beklagte unter dem 12. Juni 2003 (Anlage K19), mit Ausnahme der Anmeldung zur Lauer-Taxe und der vorstehend wiedergegebenen Anzeigenserie kein Arzneimittel Simvastatinxx angeboten, in den Verkehr gebracht und/oder zu diesen Zwecken eingeführt oder besessen zu haben. Bestellungen für dieses Arzneimittel habe sie vor dem 7. Mai 2003 nicht entgegengenommen. Weil der Klägerin aufgrund dieser Sachlage kein Schaden entstanden sei, könne sie eine entsprechende Ersatzverpflichtung nicht erkennen. Die Einschaltung sowohl eines Rechts-, wie auch Patentanwaltes sei auf Seiten der Klägerin nicht erforderlich gewesen, zumal sie über eine eigene Rechts- und Patentabteilung verfüge.

Die Klägerin, die die Beklagte vorliegend auf Auskunft zum Umfang ihrer Anzeigenserie, zum Ausmaß der auf diese Werbung eingegangenen Anfragen, teilweisen Schadensersatz, Ersatz der ihr im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 2. Juni 2003 (Anlage K18) entstandenen Rechts- und Patentanwaltskosten und Feststellung der bis zum Ablauf des Klageschutzrechtes bestehenden Unterlassungs- sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch nimmt, macht geltend, mit den vorstehend wiedergegebenen Werbeanzeigen habe die Beklagte entgegen § 9 Nr. 1 PatG ein Generikum mit dem Arzneimittel-Wirkstoff Simvastatin angeboten. Zwar werde dieser Wirkstoff in den Anzeigen nicht ausdrücklich erwähnt; aufgrund der hohen mit Simvastatin-Präparaten bisher erzielten Umsätze, der einschlägigen praktisch nur auf Simvastatin gerichteten Presseberichterstattung, in der für die Zeit nach Ablauf des Klageschutzrechtes das Erscheinen zahlreicher Generika angekündigt worden sei, aufgrund des Rundschreibens ihrer Tochtergesellschaft vom 17. März 2003 (Anlage EVK 9 zur Akte 4a 0 xx/03), der Werbung ihrer Lizenznehmer K...s und Rexxx1 für ihre Simvastatin-Generika und der Ankündigungen nicht berechtigter Wettbewerber seien die angesprochenen Verkehrskreise gleichwohl davon ausgegangen, auch der von der Beklagten angekündigte Cholesterinspiegel-Senker sei ein Simvastatin-Generikum. Die Fachwelt habe die Einführung solcher Generika auch deshalb erwartet, weil Simvastatin in einer großen Studie seine besondere Wirksamkeit erwiesen und insbesondere das Risiko eines Herzinfarktes oder eines Schlaganfalls verringert habe, worüber im Jahre 2002 auch mehrfach berichtet worden sei. Dieser Erwartungshaltung entsprechend hätten auch andere Generika-Hersteller Simvastatin-Präparate angekündigt.

Ihr Verlangen auf teilweisen Schadensersatz leitet sie unter Bezugnahme auf die Grundsätze zur Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie aus der Anmeldung des von der Beklagten beabsichtigten Generikums zur Lauer-Taxe her. Hierzu behauptet sie, von xxxxxxxxx für die 6 Wochen vor Ablauf des Klageschutzrechtes bewilligten Lizenzen jeweils Beträge in zweistelliger Millionenhöhe erhalten zu haben. Andere Generika-Hersteller hätten sich im Hinblick auf begangene Verletzungshandlungen freiwillig dazu bereit erklärt, ihr € 50.000,00 an Schadensersatz zu bezahlen.

Die aus der Verletzung des Klageschutzrechtes hervorgegangenen Folgeansprüche seien keine Routinesachen gewesen, so dass sie für deren Geltendmachung patentanwaltliche Hilfe habe in Anspruch nehmen können und sich nicht auf ihre in Amerika befindliche Patentabteilung habe verweisen lassen müssen.

Die Klägerin beantragt,

zu erkennen, wie geschehen,

wobei sie

- ihr Auskunftsverlangen zu I.1. auch auf die Angabe von Angebotsdaten, Medien, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet erstreckt,

- zu I.4. Freistellung von Rechts- und Patentanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.267,00 Euro verlangt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wendet ein, in den eingangs wiedergegebenen Zeitungsanzeigen werde ein Simvastatin-Generikum nicht ausdrücklich erwähnt. Vor dem Hintergrund des gleichfalls bevorgestandenen Schutzablaufs für Lovastatin und der Marktführerstellung für Atorvastatin lasse sich den Anzeigen bei objektiver Betrachtung ein Hinweis auf Simvastatin nicht entnehmen.

Ein patentverletzendes Anbieten müsse sich auf eine Herstellung oder Lieferung vor Ablauf des Schutzrechtes beziehen; es verletze das Schutzrecht nur dann, wenn beabsichtigt sei, künftige Rechtseingriffe vorzubereiten, also ein ernstliches Bemühen festgestellt werden könne, den Kunden bereits während der Laufzeit des Schutzrechtes vertraglich fest an sich zu binden und dem Schutzrechtsinhaber zu entziehen. Sie - die Beklagte - hingegen, habe von Beginn an beabsichtigt, ein Simvastatin-Generikum erst nach Ablauf des Klageschutzrechtes auf den Markt zu bringen. Die von der Klägerin angegriffenen Anzeigen würden lediglich die nach Ablauf des Klageschutzrechtes bestehende Wettbewerbssituation ankündigen und das konkretisieren, was die Fachpresse ohnehin zuvor vorhergesagt habe.

Das Auskunftsverlangen der Klägerin habe sie durch ihr Schreiben vom 12. Juni 2003 (Anlage K19) erfüllt. Für den Antrag auf Feststellung der früher bestandenen Unterlassungspflicht fehle es an dem Rechtsschutzinteresse.

An dem Anwaltsschreiben der Klägerin vom 2. Juni 2003 (Anlage K18) habe deren Patentanwalt nicht mitgewirkt. Dessen Einschaltung sei nicht erforderlich gewesen. Der für die Abrechnung der Patentanwaltsgebühren mit 500.000,00 Euro herangezogenen Gegenstandswert sei übersetzt, zumal der Klägerin durch die Anmeldung zur Lauer-Taxe kein Schaden entstanden sei.

Die Klägerin tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen verwiesen.

Die Akten 4a 0 x/03 und 4a 0 x/03 des Landgerichts Düsseldorf wurden dem Rechtsstreit beigezogen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Gründe

I.

Die Klage ist in vollem Umfang zulässig.

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten fehlt dem von der Klägerin geltend gemachten Antrag auf Feststellung der Unterlassungspflicht nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Dies gilt unbeschadet der Tatsache, dass sich die festzustellende Unterlassungspflicht lediglich auf die Zeit bis zum 6. Mai 2003, folglich einen vor Klageerhebung endenden Zeitraum bezieht.

Das Feststellungsinteresse der Klägerin folgt hier gemäß nach dem Paragraphen 926 der deutschen Zivilprozessordnung (fortan: ZPO) daraus, dass ihr in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren 4a 0 xx/03 mit Beschluss vom 6. Mai 2003 aufgegeben worden ist, Klage bei dem Gericht der Hauptsache zu erheben.

Der Paragraph 926 ZPO setzt eine Identität der im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemachten und der klageweise durchzusetzenden Ansprüche voraus. Entscheidend ist, dass die Klage zur Überprüfung der Eilmaßnahme führt (Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, abgedruckt in: Monatsschrift für Deutsches Recht 1988, Seite 976). So muss in Wettbewerbssachen der Antrag der Hauptsacheklage auf das selbe Unterlassungsgebot gerichtet sein, wie die einstweilige Verfügung (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in der amtlichen Entscheidungssammlung für Zivilsachen, Band 122, Seite 172, dort: Seite 176, Teplitzki, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, Paragraph 36, Randnummer 21).

Zwar ist es dem Kläger und Antragsteller unbenommen, seinen Antrag zur Hauptsacheklage weiter zu fassen, als im einstweiligen Rechtsschutz. Denn auch in einem solchen Fall wird die einstweilige Verfügung von der Bindungswirkung der Hauptsacheentscheidung voll erfasst (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in der amtlichen Entscheidungssammlung für Zivilsachen, Band 122, Seite 172, dort: Seite 176, Teplitzki, am angegebenen Ort). Entgegen dem Vorbringen der Beklagten erfordert dies aber für den vorliegenden Rechtsstreit nicht, dass die Klägerin wegen des zwischenzeitlich abgelaufenen Klageschutzrechtes ihren durch einstweilige Verfügung vom 2. April 2003 erwirkten Unterlassungstitel im Wege einer Hauptsacheklage auf Schadensersatz einer inzidenten Überprüfung unterwerfen muss. Dem steht entgegen, dass sich der Unterlassungsanspruch vom Schadensersatzanspruch in tatbestandlicher Hinsicht unter Verschuldensgesichtspunkten und aus Gründen der haftungsausfüllenden Kausalität unterscheidet, mit der Folge, dass eine Verneinung von Schadensersatzansprüchen keine notwendige Aussage dazu trifft, ob der Anspruchsteller wegen des selben Verstoßes auch keine Unterlassung verlangen kann.

II.

In der Sache stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nach den Artikeln 2 Absatz 2, 64 Absatz 1 und 3, 69 des Europäischen Patentübereinkommens (fortan: EPÜ) in Verbindung mit Artikel 5 der Verordnung Nummer xxxx/92 des Rates der Europäischen Gemeinschaft über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel, den Paragraphen 9 Nummer 1, 16a Absatz 1, 139 Absatz 1 und 2, des deutschen Patentgesetzes (fortan: PatG) und den Paragraphen 242, 259 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches (fortan: BGB) dem Grunde nach zu, weil die Beklagte mit den angegriffenen Anzeigen und der vorzeitigen Anmeldung ihres Generikums simvastatin-BE in der zum 1. Mai 2003 veröffentlichten Lauer-Taxe unberechtigt von dem Klageschutzrecht im Sinne eines patentverletzenden Anbietens Gebrauch gemacht hat.

1.

Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf zum vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren mit Beschluss vom 2. Oktober 2003 - 2 U xx/03 - bereits umfassend ausgeführt hat, entspricht der Tatbestand des Anbietens in Paragraph 9 Nummer 1 PatG dem Tatbestand des Feilhaltens im Sinne des früheren Paragraphen 6 PatG (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1991, Seite 316, dort: Seite 317 -Einzelangebot; Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1970, Seite 358, dort: Seite 360 Heißlaufdetektor; Sefzig, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1992, Seite 413). Das Anbieten besteht darin, dass jemand einem anderen in Aussicht stellt, ihm die tatsächliche Verfügungsgewalt bzw. Nutzungsmöglichkeit an einem erfindungsgemäßen Gegenstand zu verschaffen (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1970, Seite 358, dort: Seite 360 -Heißlaufdetektor; Bernhardt/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Auflage, Seite 550; Benkard/C2, Kommentar zum PatG und Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, Kommentierung zu Paragraph 9 PatG, Randnummer 42). Die in Aussicht gestellte Handlung muss dem Tatbestand des Inverkehrbringens entsprechen. Bei wirtschaftlicher Betrachtung ist das Anbieten eine Vorstufe des Inverkehrbringens und liegt nur dann vor, wenn sich diese Zielrichtung feststellen lässt (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1970, Seite 358, dort: Seite 360 -Heißlaufdetektor; Klauer/Möhring/Hesse, Patentrechtskommentar, 3. Auflage 1971, Paragraph 6, Randnummer 105; Lindenmaier/Weiss, PatG, 6. Auflage 1973, Paragraph 6, Anmerkung 41, Reimer/Nastelski, PatG, 3. Auflage 1968, Randnummer 76). Es ist nicht erforderlich, dass das Anbieten Erfolg hat und es anschließend zum Inverkehrbringen der patentgemäßen Sache kommt (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1991, Seite 316, dort: Seite 317 -Einzelangebot). Es genügt, dass der Anbietende beim Publikum Interesse für die angebotene Sache erwecken will, so dass auch Prospekte und Zeitungsanzeigen als Angebot im Sinne des § 9 Nr. 1 PatG zu qualifizieren sind (Reimer/Nastelski, PatG, 3. Auflage 1968, Randnummer 76, Seite 361). Unentbehrlich ist zwar grundsätzlich eine technische Kennzeichnung des angebotenen Gegenstandes, die dessen erfindungsgemäße Beschaffenheit eindeutig festlegt. Die erfindungsgemäße Beschaffenheit muss aber nicht unbedingt in allen Einzelheiten aus den Angebotsunterlagen hervorgehen, wenn sich - wie hier - unabhängig von ihnen feststellen lässt, dass der angebotene Gegenstand die erfindungsgemäßen Merkmale aufweisen soll. Ist der Gegenstand des verletzten Schutzrechtes ein bestimmter Arzneimittelwirkstoff - wie hier die in Anspruch 10 des Ursprungsschutzrechtes beschriebene Stoffkombination - und ist diese Stoffkombination im Verkehr unter einem bestimmten Freinamen bekannt, so genügt es, dass der angebotene Gegenstand mit diesem Freinamen bezeichnet wird. Wird auch der Freiname nicht erwähnt, so wird der unter dem betreffenden Freinamen bekannte Wirkstoff gleichwohl angeboten, wenn der Verkehr aus anderen Gründen davon ausgeht, dass in der Werbeankündigung eben dieser Wirkstoff gemeint ist. Ob ein Anbieten eines patent- oder zertifikatgeschützten Gegenstandes vorliegt, ist vom Empfängerhorizont aus zu beurteilen; maßgebend ist, ob derjenige, gegenüber dem die als mögliches "Anbieten" zu qualifizierende Handlung vorgenommen wird, bei verständiger Würdigung der gegebenen objektiven Umstände annehmen muss, der "Anbietende" sei bereit, ihm im Falle einer Bestellung den in Rede stehenden Gegenstand zur Verfügung zu stellen (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 2003, Seite 1031, dort: Seite 1032 -Kupplung für optische Geräte).

Ausgehend von diesen Voraussetzungen besteht für den vorliegenden Fall kein vernünftiger Zweifel daran, dass die angesprochenen Verkehrskreise, die ausnahmslos aus fachkundigen Personen (Ärzten, Apothekern, Pharmagroßhändlern und -vertretern) bestehen, bei verständiger Würdigung aller objektiven Umstände die angegriffenen Werbeanzeigen auf einen Cholestrinspiegel-Senker mit dem Wirkstoff Simvastatin beziehen, auch wenn der Wirkstoff dort weder mit den in Anspruch 10 des Ursprungsschutzrechtes angegebenen Merkmalen beschrieben und auch nicht mit seinem Freinamen bezeichnet wird. Hierzu haben sowohl die im Tatbestand aufgezählten und zum Teil mit ihrem Inhalt wiedergegebenen Veröffentlichungen in der Fachpresse als auch die Werbung der beiden Generika-Lizenznehmer der Klägerin (xxxx und xxxxx), schließlich auch die Werbung der damals noch nicht berechtigten Generika-Hersteller beigetragen, die gleichfalls bereits vor Ablauf des Klageschutzrechtes angekündigt hatten, nach Ablauf das Schutzrechtes ein Simvastatin-Präparat auf dem deutschen Markt zu bringen. In diesem Zusammenhang darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die angesprochenen Verkehrskreise in Anbetracht der ständig steigenden Kosten im Gesundheitswesen gehalten sind, auf die Verordnung möglichst preisgünstiger Medikamente zu achten und gerade Generika einen ganz wesentlichen Beitrag zur Kostendämpfung leisten sollen. Wer den Pharmamarkt kennt und sich - wie insbesondere Ärzte und Apotheker - mit den dortigen Preisgestaltungen befassen muss, kommt nicht umhin, sich dafür zu interessieren und sich in der Fachpresse darüber zu unterrichten, wann der Patent- oder Zertifikatschutz für marktbedeutende hochpreisige Arzneimittel abläuft und wann preisgünstigere Generika zur Verfügung stehen. Das galt auch für Cholesterinspiegel-Senker mit dem Wirkstoff Simvastatin, von denen bis März 2003 nur die hochpreisigen Arzneimittel ZOCOR der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaften sowie DENAN der Lizenznehmerin xxx zur Verfügung gestanden haben. Auf die sich mit Ablauf des Klageschutzrechtes ändernde Marktsituation sind die angesprochenen Verkehrskreise auch durch die im Tatbestand aufgezählten Presseveröffentlichungen aufmerksam gemacht worden und dementsprechend hatten nicht nur die beiden von der Klägerin lizenzierten Generika-Hersteller bereits ihre Simvastatin-Präparate auf den Markt gebracht und für sie geworben. Auch Hersteller, die - wie die Beklagte - keine Lizenz besaßen und noch nicht mit Cholesterinspiegel-Senkern auf dem deutschen Markt vertreten waren, hatten bereits vor Ablauf des Klageschutzrechtes in ihrer Werbung angekündigt, in der bevorstehenden patentfreien Zeit ein Simvastatin-Generikum auf den Markt zu bringen. Berücksichtigt man weiter, dass es andere schutzrechtsfreie Cholesterinspiegel-Senker nicht gab - jedenfalls sind solche von der Beklagten nicht bezeichnet worden - und dass, abgesehen von dem im Juni 2003 abgelaufene Schutzzertifikat für den wesentlich weniger bedeutsamen Wirkstoff Lovastatin, auch für keinen weiteren Cholesterinspiegelsenkenden Wirkstoff der Ablauf des ihn betreffenden Schutzrechtes bevorstand, so war für die angesprochenen Verkehrskreise klar, dass die angegriffene Werbung keinem anderen schutzrechtsfreien oder demnächst nicht mehr geschützten Cholesterinspiegel-Senker gelten konnte, als Simvastatin. Vor dem Hintergrund des damals bevorstehenden Ablaufs des Klageschutzrechts lag es für die angesprochenen Verkehrskreise auf der Hand, dass die Beklagte mit den Anzeigen ihre Absicht ankündigte, in den durch Presseveröffentlichungen aufgezeigten Wettbewerb von Generika-Herstellern eintreten zu wollen, die nach Ablauf des Klageschutzrechtes preisgünstigere Simvastatin-Generika auf den Markt zu bringen beabsichtigten. Diese aus den Anzeigen vom 12., 21./22. und 24. März 2003 (Anlagen K 13, K 14 und K 15) hervorgehende Absicht wird bestätigt durch die weitere Anzeige vom 10. April 2003 (Anlage EVK 22 zur Akte 4a 0 xxx/03), in der das Datum der Markteinführung mit dem 7. Mai, folglich dem Tag nach Ablauf des Klageschutzrechts angegeben wird und durch den Umstand, dass die Beklagte vor Ablauf des Klageschutzrechts ein Präparat mit dem Wirkstoff Simvastatin zu der am 1. Mai 2003 herausgegebenen Lauer-Taxe angemeldet hat.

Dass wenige Wochen nach Ablauf des Klageschutzrechtes auch der Schutz für den Arzneimittel-Wirkstoff Lovastatin ablief, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Simvastatin hatte seinerzeit eine erheblich größere Bedeutung als der Wirkstoff Lovastatin und demgemäß auch deutlich höhere Umsätze erzielt. Hierin stimmen die Parteien zutreffend überein, so dass es hierzu keiner eingehenden Darlegungen bedarf. Beigetragen hat hierzu im übrigen auch der - den angesprochenen Fachkreisen gleichfalls aus den einschlägigen Presseveröffentlichungen (Anlage EVK 5 zur Akte 4a 0 xxx/03) bekannte - Umstand, dass Simvastatin in einer entsprechenden Studie seine Wirkung zur Begrenzung des Herzinfarkt- und Schlaganfall-Risikos unter Beweis gestellt hat.

Einem patentverletzenden Anbieten steht hier nicht entgegen, dass in den angegriffenen Zeitungsanzeigen keine konkreten Angaben über die Produktbezeichnung, die Darreichungsform, die Packungsgröße und den Preis enthalten gewesen sind, wie sie zur Aufgabe von Bestellungen benötigt werden. Der Tatbestand des Anbietens erfordert kein rechtlich bindendes Vertragsangebot im bürgerlichrechtlichen Sinne; es genügen Handlungen, die dort als Aufforderung zur Abgabe von Angeboten angesehen werden, wozu vor allem Werbeankündigungen gehören. Ein vollständiges Vertragsangebot, das bei Zustimmung des Empfängers unmittelbar zum Vertragsschluss führen könnte, ist nicht nötig; es bedarf daher nicht der Angabe von Preisen und weiterer Einzelheiten (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1962, Seite 86, dort: Seite 88 -Fischereifahrzeug; Klauer/Möhring/Hesse, Patentrechtskommentar, 3. Auflage 1991, Paragraph 6, Anmerkung 106 folgende; Reimer/Nastelski, PatG, 3. Auflage 1968, Paragraph 6, Randnummer. 76; Busse/Keukenschrijver, PatG, 5. Auflage, Paragraph 9, Randnummer 74).

Dass der Zeitpunkt der beabsichtigten Lieferungen in der Zukunft lag, steht dem nicht entgegen. Anders als das Inverkehrbringen kann ein Angebot bereits dann erfolgen, wenn der angebotene Gegenstand noch nicht vorhanden ist. Es genügt, dass der Anbietende technisch dazu in der Lage ist, ein Erzeugnis mit den erfindungsgemäßen Merkmalen alsbald herzustellen und zu liefern (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1991, Seite 316, dort: Seite 317 -Einzelangebot; Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1960, Seite 423, dort: Seite 425 -Kreuzbodenventilsäcke; Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1962, Seite 86, dort: Seite 88 -Fischereifahrzeug; Entscheidung des Reichsgerichts, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1938, Seite 971, dort: Seite 976 -Abwärmekessel; Bernhardt/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Auflage, Seite 550; Sefzig, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1992, Seite 413, dort: Seiten 414 bis 415).

Ein patentverletzendes Anbieten wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte die Markteinführung des beworbenen Generikums erst nach Ablauf des Klageschutzrechtes beabsichtigte. Auch während der gesetzlichen Laufzeit gegebene Versprechen, nach Ablauf des Schutzrechtes den erfindungsgemäßen Gegenstand zu liefern, stellen eine Patentverletzung dar (Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf, abgedruckt in: Entscheidungen der Instanzgerichte zum Recht des geistigen Eigentums, Band 1, Seite 19, dort: Seiten 21 folgende, Randnummern 7 und 8 -Antihistamine; Sefzig, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1992, Seite 413, dort: Seiten 417 und 418; Benkard/C2, PatG und Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, Kommentierung zu Paragraph 9 PatG, Randnummer 42; Heine, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1960, Seite 427). Die gegenteilige Ansicht, nach der das Inverkehrbringen einer nicht mehr patentgeschützten Sache keine Benutzung einer patentierten Erfindung mehr sei, mit der Folge, dass man auch auf solche patentfreien Handlungen gerichtete Vorbereitungen nicht untersagen könne (Entscheidung des Reichsgerichts, abgedruckt in der amtlichen Sammlung für Zivilsachen, Band 93, Seite 172, dort: Seiten 174 und 175 -Beschickungsvorrichtung für Martinöfen; Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg vom 2. August 2001, 3 W 151/01, von der Beklagten vorgelegt als Anlage GL 4; Lindenmeier/Weiss, PatG, 6. Auflage 1973, Paragraph 6, Anmerkung 41) berücksichtigt nicht, dass Paragraph 9 PatG das Anbieten als selbstständige Benutzungsart dem Herstellen, dem Inverkehrbringen und den anderen dort aufgelisteten Handlungen gleichstellt, weil es für den Rechtsinhaber in aller Regel mit ähnlich schweren Gefahren verbunden ist, wie die anderen dort genannten Benutzungsarten (Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf, abgedruckt in: Entscheidungen der Instanzgerichte zum Recht des geistigen Eigentums, Band 1, Seite 19, dort: Seiten 21 folgende, Randziffern 7 und 8 -Antihistamine; Klauer/Möhring/Hesse, Patentrechtskommentar, 3. Auflage 1971, Paragraph 6 PatG, Randnummer 112). Anders als das Inverkehrbringen eines schutzrechtsgemäßen Gegenstandes ist dessen Anbieten zwar noch nicht unmittelbar mit Umsatzverlusten für den Schutzrechtsinhaber verbunden, aber das Anbieten dient bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dazu, beim Anbietenden solche Umsätze vorzubereiten. Es macht potentielle Interessenten auf die Existenz eines Konkurrenten aufmerksam und kann schon hierdurch erhebliche Störungen auf dem Markt verursachen (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1960, Seite 423, dort: Seite 426 -Kreuzbodenventilsäcke; Entscheidung des Reichsgerichts, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1938, Seite 971, dort: Seite 972 -Abwärmedampfkessel, Benkard/C2, PatG und Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, Kommentierung zu Paragraph 9 PatG, Randnummer 42). Denn bereits das bloße Anbieten eines patentgeschützten Gegenstandes kann es dem Anbietenden ermöglichen oder jedenfalls erleichtern, in nähere Verhandlungen mit dem Angebotsempfänger zu treten, weil dieser aufgrund des Angebots erwartet, den patentgeschützten Gegenstand erhalten zu können. Schäden können dem Schutzrechtsinhaber auch daraus entstehen, dass der Anbietende schon während der Laufzeit des Schutzrechtes weitere Umsätze mit erfindungsgemäßen Gegenständen an sich zieht, nämlich bei Abnehmern, die - etwa wegen de zu erwartenden günstigen Abgabepreises - dazu bereit sind, mit dem Bezug des angebotenen Gegenstandes bis zum Ablauf des Schutzrechtes zu warten.

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob vor Ablauf des Schutzrechtes abgegebene Angebote erfindungsgemäßer Gegenstände die Marktposition des Schutzrechtsinhabers im konkreten Einzelfall tatsächlich gefährdet haben (so aber: Reimer/Nastelski, PatG, 3. Auflage 1968, Paragraph 6, Anmerkung 79), oder sich die von solchen Angeboten ausgehende Gefährdung im Einzelfall bereits durch Verletzungshandlungen anderer Wettbewerber verwirklicht hat, die ebenfalls schon vor Schutzrechtsablauf patentverletzende Angebote getätigt haben. Bei Benutzungshandlungen der in Paragraph 9 PatG genannten Art kommt es für die Rechtswidrigkeit nicht darauf an, ob mit ihnen eine konkrete Schädigung des Patentinhabers einhergeht. Dies muss auch etwa beim Herstellen oder Importieren erfindungsgemäßer Gegenstände nicht unbedingt der Fall sein. Die Einstufung des Anbietens als allein dem Patentinhaber vorbehaltene und ohne seine Zustimmung handelnden Dritten verbotene Handlung beruht darauf, dass diese Benutzungshandlungen in aller Regel dazu geeignet sind, die Marktposition des Schutzrechtsinhabers zu beeinträchtigen.

Die Gefahren, die für den Schutzrechtsinhaber in der Regel damit verbunden sind, dass unberechtigte Dritte den erfindungsgemäßen Gegenstand anbieten, zeigt auch der vorliegende Fall:

Es mag sein, dass auch die Presseveröffentlichungen und Werbeankündigungen anderer Wettbewerber die angesprochenen Verkehrskreise dazu veranlasst haben, den Bezug von Originalerzeugnissen der Klägerin und ihrer Lizenznehmerin einzuschränken, weil sie damit rechneten, dass mit Ablauf des Klageschutzrechtes in erheblichem Umfang Generika verordnet würden. Die Beklagte hat diese Situation mit ihrer Anzeigenserie weiter verschärft, weil sie sich als ein weiterer Anbieter von Simvastatin-Generika angekündigt hat. Sie hat es hierdurch den Pharma-Großhandelsunternehmen und den Ärzten ermöglicht, ihr Beschaffungs- und Verordnungsverhalten auch auf diejenigen Ärzte bzw. Patienten einzustellen, die gezielt Produkte der Beklagten bevorzugen und, wenn solche nicht erhältlich gewesen wären, den Bezug des Originalerzeugnisses der Klägerin oder ihrer Lizenznehmerin jedenfalls solange fortgesetzt hätten, bis die Beklagte sie in zulässiger Weise davon hätte in Kenntnis setzen können, dass auch sie nach Ablauf des Klageschutzrechtes ein Simvastatin-Präparat zur Cholesterinspiegel-Senkung auf den deutschen Markt bringt. Ohne Erfolg wendet die Beklagte hiergegen ein, dass Apotheken und Pharma-Händler in der Regel über automatische Bestellsysteme verfügen, die den Bedarf an Arzneimittels je nach Abverkauf automatisch wieder ergänzen. Denn solche Bestellsysteme haben jedenfalls auf das Verordnungsverhalten der Ärzte, insbesondere die Darreichungsgröße der verordneten Medikamente keinen Einfluss.

2.

Aus der Verletzung des Klageschutzrechtes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:

a)

Da die Beklagte das Klageschutzrecht mit den angegriffenen Anzeigen unberechtigt benutzt hat, ist sie der Klägerin bis zum Ablauf des Klageschutzrechts zur Unterlassung verpflichtet gewesen, Paragraph 139 Absatz 1 PatG. Dem inzwischen erfolgten Ablauf des Klageschutzrechts hat die Klägerin zulässig mit ihrem Antrag auf Feststellung der zuvor bestehenden Unterlassungspflicht Rechnung getragen.

b)

Außerdem kann die Klägerin von der Beklagten wegen der angegriffenen Anzeigen nach Paragraph 139 Absatz 2 PatG Schadensersatz verlangen. Denn als Fachunternehmen hätte die Beklagte die Verletzung des Klageschutzrechtes bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, Paragraph 276 BGB. Da es überdies hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, Paragraph 256 ZPO.

Hiergegen wendet die Beklagte ohne Erfolg ein, weil sie vor Ablauf des Klageschutzrechtes keine Bestellungen entgegen genommen habe, sei der Klägerin durch die angegriffenen Zeitungsanzeigen kein Schaden entstanden. Die Nichtentgegennahme von Bestellungen schließt einen Schadenseintritt bei der Klägerin nicht aus. Wie bereits oben ausgeführt, vermag der schutzrechtsverletzende Hinweis auf die bevorstehende Existenz eines Konkurrenzproduktes zu erheblichen Störungen und Verwirrungen auf dem Markt beizutragen, mit der Folge, dass der Schutzrechtsinhaber hierdurch unzulässig in seinen Umsatzmöglichkeiten beeinträchtigt wird.

c)

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte ihr gegenüber zur Auskunft verpflichtet, Paragraphen 242 und 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über welche sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

Dieser Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung ist durch das Schreiben der Beklagten vom 12. Juni 2003 (Anlage K19) teilweise bereits erfüllt worden, mit der Folge, dass die Beklagte zu den im Schreiben vom 12. Juni 2003 enthaltenen Angaben keine weitere Auskunft schuldet, Paragraph 362 BGB. Wenn der Klägerin in dem Schreiben mitgeteilt wird, die Beklagte habe mit Ausnahme der angegriffenen Zeitungsanzeigen und der Anmeldung zur Lauer-Taxe kein Arzneimittel Simvastatin-BE angeboten, in den Verkehr gebracht und/oder zu diesen Zwecken eingeführt oder besessen, ist ihr Auskunftsverlangen im Hinblick auf die Angebotsdaten, Medien, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet durch Erfüllung erloschen. Denn die Klägerin, die über die Druckwerke mit den angegriffenen Zeitungsanzeigen verfügt, hat nicht dargetan, welche zusätzlichen Angaben sie in diesem Zusammenhang für die Berechnung ihr zustehender Schadensersatzforderungen noch benötigt. Dies ist auch im übrigen nicht zu ersehen, mit der Folge, dass die Beklagte der Klägerin lediglich noch Auskunft zu den Kosten der Werbung und den auf die angegriffenen Anzeigen bei ihr eingegangenen Anfragen schuldet. Zu dem zuletzt genannten Punkt hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin noch nicht umfassend erklärt. Ihre im Schreiben vom 12. Juni 2003 (Anlage K 19) enthaltene Mitteilung vor Ablauf des Klageschutzrechtes keine Bestellungen für das Arzneimittel Simvastatin-BE entgegen genommen zu haben, sagt über den Zeitpunkt, die Art und die Häufigkeit von Anfragen nichts aus.

d)

Wegen der vorzeitig erfolgten Anmeldung von simvastatinxx in der zum 1. Mai 2003 veröffentlichten Lauer-Taxe stehen der Klägerin gemäß Paragraph 139 Absatz 2 PatG in Anwendung der Schadensberechnungsmethode nach der sogenannten Lizenzanalogie 50.000,00 Euro an Schadensersatz zu.

Für das Schadensersatzverlangen nach dem Paragraphen 139 Absatz 2 PatG stehen dem Anspruchsteller grundsätzlich drei verschiedenen Berechnungsmethoden zur Verfügung.

Die Höhe des Schadens kann entweder anhand der sogenannten Lizenzanalogie ermittelt werden. Alternativ kann der Berechtigte Ersatz des ihm entgangenen Gewinns oder Herausgabe des Verletzergewinns verlangen.

Zwischen den einzelnen Berechnungsmethoden kann der Berechtigte zumindest bis zur endgültigen Feststellung des Schadens oder der Erfüllung seines Anspruchs nach einer der Berechnungsmethoden wechseln (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1993, Seite 55, dort: Seite 57 -Tchibo/Rolex II ).

Bei der von der Klägerin nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie gewählten Berechnungsart wird ein fiktiver Lizenzsatz zugrundegelegt. Bemessungsgrundlage für die Lizenzberechnung ist im Allgemeinen der vom Verletzer mit dem patentverletzenden Gegenstand erzielte Umsatz. Dieser gewährleistet auf einfache Weise eine Beteiligung des Patentinhabers an denjenigen Vorteilen, die der Verletzer aus der Schutzrechtsbenutzung tatsächlich gezogen hat. Die Höhe der Lizenzgebühr orientiert sich daran, was vernünftige Vertragspartner vereinbart haben würden, wenn sie bei Abschluss eines Lizenzvertrages die Entwicklung des Nutzungsverhältnisses, also vor allem sein Ausmaß und seine Dauer gekannt hätten (Benkard/Rogge, Kommentar zum PatG und Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, Kommentierung zu Paragraph 139 PatG, Randnummer 64). Vorteilhaft ist es, von marktüblichen Lizenzsätzen auszugehen, die dem Gericht dargelegt werden müssen. Darauf aufbauend können verschiedene lizenzerhöhende oder lizenzmindernde Faktoren Berücksichtigung finden.

In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte für das vorzeitige Ausbieten ihres Simvastatin-Generikums in der Lauer-Taxe 50.000,00 Euro an Schadensersatz an die zu Klägerin zu leisten.

Ausschlaggebend für die nach Paragraph 287 ZPO zu bemessende Schadensersatzhöhe ist hierbei, dass es für die Beklagte unbeschadet der bis zum Ablauf ihres Schutzrechtes relativ gering bemessenen Zeit aus wirtschaftlicher Sicht von erheblicher Bedeutung war, den mit der vorhergehenden angegriffenen Anzeigenserie für ihr Generikum ins Auge gefassten Marktanteil zu sichern und gegenüber Mitbewerbern zu behaupten. Auch diese Mitbewerber waren dazu übergegangen, ihr Simvastatin-Generikum in der am 1. Mai 2003 neu veröffentlichten Lauer-Taxe bekannt zu machen. Die wirtschaftliche Bedeutung von Simvastatin-Generika auf dem Arneimittelmarkt wird eindrucksvoll belegt durch einen Bericht in der Märzausgabe der Fachzeitschrift arzneitelegramm (Anlage EVK 5 zur Akte 4a 0 xx/03), demzufolge der Inlandsjahresumsatz mit Simvastatin vor Ablauf des Klagechutzrechtes 415 Millionen Euro betragen hat.

Wenn die Klägerin wegen des vorzeitigen Ausbietens von Simvastatin-Generika von den Mitbewerbern der Klägerin zur Abwendung einer Schadensersatzklage Zahlungen in einer Größenordnung von 50.000,00 Euro (Azupharma) und 20.000,00 Euro (Alpharma Isis/TAD) erhalten hat, ist es angemessenen, dass die Beklagte für die von ihr verübte Schutzrechtsverletzung 50.000,00 Euro an Schadensersatz zahlt. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die Marktbedeutung der Klägerin und deren Markterwartung für ihr zukünftiges Simvastatin-Generikum hinter derjenigen von Azupharma zurückgestanden hat. Hiergegen spricht, dass es sich nach dem unbestrittenen Vorbringen der Parteien bei der Beklagten um den führenden Anbieter von Generika-Produkten im Inland handelt. Zweifel an der Angemessenheit der von Azupharma geleisteten Zahlung sind nicht zu erkennen und folgerichtig auch nicht geltend gemacht worden.

Auf den Schadensersatz hat die Beklagte nach den Paragraphen 291, 288 Absatz 1 BGB Prozesszinsen zu leisten.

e)

Nachdem die Beklagte auf eine anwaltliche Versicherung durch den Patentanwalt der Klägerin deren diesbezügliches Vorbringen in der Sitzung vom 3. Juni 2003 unstreitig gestellt hat, hat sie die Klägerin als weiteren Schadensersatz von den Rechts- und Patentanwaltskosten freizustellen, die im Zusammenhang mit dem Schreiben der Klägerin vom 2. Juni 2003 (Anlage K18) entstanden sind.

Gegenüber ihrer Inanspruchnahme auf Ersatz der Patentanwaltsgebühren wendet die Beklagte ohne Erfolg ein, der Mitwirkung des von der Klägerin bestellten Patentanwalts habe es für das Schreiben vom 2. Juni 2003 nicht bedurft.

Die grundsätzliche Ersatzfähigkeit von Patentanwaltskosten ergibt sich aus Paragraph 143 Absatz 3 PatG, wonach von den Kosten, welche in einer Patentstreitsache durch die Mitwirkung eines Patentanwalts entstehen, Gebühren nach Paragraph 11 Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung und die notwendigen Auslagen des Patentanwalts zu erstatten sind. Nichts anderes gilt hier für das vorgerichtliche patentanwaltliche Tätigwerden. Weil die von der Klägerin mit Schreiben vom 2. Juni 2003 unter Mitwirkung ihres Patentanwalts verlangte Verpflichtungserklärung gerade dazu dienen sollte, eine Durchsetzung des Klageschutzrechtes auf dem Gerichtswege zu vermeiden, gelten für die in diesem Zusammenhang entstandenen Patentanwaltskosten die gleichen Grundsätze, wie für das gerichtliche Verfahren.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin veranschlagt das Gericht den für das Rechts- und Patentanwaltshonorar maßgebenden Gegenstandswert mit 100.000,00 Euro als angemessen und ausreichend.

Maßgebend für die Bemessung des Gegenstandswertes ist in Fällen der vorliegenden Art, das nach Paragraph 7 Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung GKG zu bewertende Interesse, welches der Schutzrechtsinhaber daran hat, dass der Inanspruchgenommene seine Schadensersatzpflicht anerkennt und dem Schutzrechtsinhaber über die von ihm verübten Benutzungshandlungen in einer Weise Auskunft erteilt und Rechnung legt, dass er den ihm zustehenden Schadensersatz zu berechnen vermag. Dieses Interesse wiederum hängt von der Größe und Wirtschaftskraft des geschädigten Unternehmens und der Gefährlichkeit der beanstandeten Schutzrechtsverletzung für den weiteren Vertrieb des geschützten Gegenstandes ab (Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1990, Seite 1052, Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz, abgedruckt in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1996, Seite 136, dort: Seite 140).

Hiervon ausgehend ist das Interesse der Klägerin an dem Schreiben vom 2. Juni 2003 mit 100.000,00 Euro angemessen berücksichtigt. Ausschlaggebend hierfür ist, dass die Beklagte wegen der in dem Schreiben vom 2. Juni 2003 bezeichneten Schutzrechtsverletzung durch einstweilige Verfügung der Kammer vom 29. April 2003 - 4a 0 xx/03 - bereits zur Unterlassung verpflichtet worden war. Den Streitwert für dieses einstweilige Verfügungsverfahren hat das Gericht mit Beschluss vom 17. Juni 2003 auf 500.000,00 Euro festgesetzt. Berücksichtigt man, dass einem Unterlassungsverlangen auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutz in der Regel ein deutlich größeres Interesse beikommt, als eine Feststellung oder Anerkennung der Schadensersatzpflicht und diesbezügliche Auskunftserteilung und Rechnungslegung, so ist das dem Schreiben vom 2. Juni 2003 zugrunde liegende Interesse der Klägerin mit 100.000,00 Euro angemessen und ausreichend berücksichtigt.

Einschließlich einer Auslagenpauschale von 20,00 Euro (Paragraph 26 Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung) beträgt die der Beklagten als Schadensersatz aufzuerlegende 7,5/10 Rechtanwalts- und Patentanwaltsgeschäftsgebühr daher jeweils 1.035,50 Euro.

Der hiermit zusammenhängende Zinsanspruch rechtfertigt sich aus den Paragraphen 291, 288 Absatz 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem Paragraphen 92 Absatz 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den Paragraphen 709, 108 ZPO.

IV.

Der Streitwert wird auf 1.054.534,00 Euro festgesetzt.






LG Düsseldorf:
Urteil v. 29.06.2004
Az: 4a O 201/03


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