Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 13. Januar 1999
Aktenzeichen: 6 U 79/98

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 31. März 1998 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 959/97 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 13.500,- DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Beide Parteien können die von ihnen zu leistenden Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen. Die Beschwer der Klägerin wird auf 100.000,- DM für das Unterlassungsbegehren und auf 315,65 DM für das Zahlungsbegehren festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin ist ein gerichtsbekannter Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, Wettbewerbsverstöße - gegebenenfalls mit gerichtlicher Hilfe - zu bekämpfen und zu unterbinden.

Die Beklagte ist ein pharmazeutisches Unternehmen, welches u.a. das aus menschlichem Blut gewonnene Arzneimittel Prolastin HS herstellt und vertreibt. Bei diesem verschreibungspflichtigen Präparat handelt es sich um einen Alpha-1-Proteinaseninhibitor, der für die Dauersubstitutionstherapie bei genetisch bedingtem Alpha-Proteinaseninhibitormangel mit progredientem Lungenemphysem zugelassen ist. An einem solchen Mangel leiden in Deutschland derzeit weniger als 600 Patienten. Die Anwendung dieses Arzneimittels erfolgt üblicherweise dergestalt, daß bei Beginn der Behandlung die erste intravenöse Infusion in einer Fachklinik vorgenommen wird und die weiteren wöchentlichen Infusionen durch einen niedergelassenen Arzt erfolgen. Die Wochenbehandlung für die Verabreichung des Präparats Prolastin HS belaufen sich aufgrund der aufwendigen Herstellung auf 760,- DM netto, wobei die Beklagte im Berufungstermin von der Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, daß ihre Kosten für das Präparat höher als dessen Preis von 760,- DM seien. Wegen der Besonderheiten seiner Zubereitung ist das Arzneimittel nur in knapper Menge verfügbar.

Die Beklagte vertreibt ihr Präparat Prolastin HS nicht über Apotheken, sondern über Krankenhäusern und Ärzte. Der Vertrieb über die Ärzte erfolgt dergestalt, daß das Präparat nach Einsendung einer individuellen, auf den konkrete Patienten ausgestellten Verordnung unmittelbar an die behandelnden Ärzte ausgeliefert und sein Preis mit der Krankenkasse abgerechnet wird. Insoweit wird auf die als Anlagen 2 - 4 zur Klageschrift eingereichten Bestellschreiben und Lieferunterlagen der B. V. GmbH & Co. KG (Bl. 9 - 11 GA) Bezug genommen. Die Klägerin hält diese Direktbelieferung der niedergelassenen Ärzte für unlauter gem. § 1 UWG und nimmt deshalb insoweit die Beklagte nach deren erfolgloser Abmahnung mit Schreiben vom 2. Juli 1998 im vorliegenden Verfahren auf Unterlassung sowie auf Ersatz der ihr durch die Abmahnung entstandenen Kosten in Anspruch.

Sie hat hierzu geltend gemacht, die Direktlieferung des Präparats Prolastin HS an niedergelassene Ärzte unter Ausschaltung der Apotheken verstoße gegen die Bestimmung des § 43 Abs. 1 AMG, die als zentrale Vorschrift des Arzneimittelgesetz sicherstellen wolle, daß durch die Abgabe von Arzneimitteln in der Apotheke eine individuelle Beratung des Patienten durch den Apotheker erfolge. § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG, der auch das "Blutzubereitungspräparat" Prolastin HS erfasse, führe zu keiner anderen Beurteilung dieses Direktvertriebs an die Ärzte, denn nach dem Sinn und Zweck dieser Ausnahmevorschrift dürften Arzneimittel nur dann an Ärzte geliefert werden, wenn sie für den Sprechstundenbedarf bestimmt seien. Hierfür sei ein als Sprechstundenbedarfsrezept gekennzeichnetes Rezept auszustellen und vorzulegen, welches keinen individuellen Patientennamen enthalte. Unter Sprechstundenbedarf sei dabei eine Grundausstattung von Arzneimitteln und Hilfsmitteln zu verstehen, die der Arzt ohne Ansehung individualisierbarer Patienten zur Ausübung seiner ärztlichen Praxis und jederzeitigen Gewährleistung einer notwendigen Behandlung vorrätig haben müsse. Hierzu zählten jedoch zweifellos keine Arzneimittel, die bereits vorab bestimmten oder individualisierbaren Patienten zugeordnet werden könnten. Die Versorgung dieser Patienten sei vielmehr gem. § 43 Abs. 1 AMG Aufgabe der Apotheke.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1.

es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine Direktbelieferung des Präparats Prolastin HS an Ärzte durchzuführen oder die Direktbelieferung des Präparats Prolastin HS an Ärzte zu veranlassen, wenn der Abgabe an die Ärzte eine auf den Namen des Patienten ausgestellte ärztliche Verschreibung zugrunde liegt,

2.

an sie 315,65 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 28. November 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, der von ihr gewählte Vertriebsweg ausschließlich über Krankenhäuser und Ärzte stelle eine durch § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG gedeckte Ausnahme von den üblichen, die Apotheke einschließenden Vertriebswegen dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien vor dem Landgericht gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit Urteil vom 31. März 1998 hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Nach Auffassung des Landgerichts ist der beanstandete Vertriebsweg von Prolastin HS über die Ärzte gem. § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG gerechtfertigt. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung des Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 9. April 1998 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 8. Mai 1998 eingelegten Berufung, die sie- nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist - rechtzeitig am 1. Juli 1998 begründet hat.

Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzlichen Vorbringen nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründung vom 30. Juni 1998, auf die insoweit verwiesen wird. Ergänzend macht sie geltend, die Beklagte handele selbst dann unlauter gem. § 1 UWG, wenn man der Auffassung des Landgerichts folgen wollte, wonach § 47 AMG auch eine Belieferung von Ärzten außerhalb des Praxisbedarfs mit Prolastin HS erlaube, denn die Beklagte trage in diesem Fall zu einem Rechts- und Wettbewerbsverstoß des jeweiligen Arztes bei. Das Präparat Prolastin HS unterfalle nach § 48 Abs. 1 AMG der Verschreibungspflicht, dürfe also nur nach Vorlage einer ärztlichen Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden. Dies gelte auch für die Abgabe an einen Arzt. Eine Verordnung, die auf den Namen des Patienten ausgestellt sei und nicht auf den Namen des Arztes, berechtige aber nicht zur Abgabe eines Arzneimittels an den Arzt, wie sich aus § 2 der auf der Grundlage des § 48 Abs. 2 Nr. 4 AMG erlassenen VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel ergebe. Danach müsse nämlich die Verschreibung den Namen der Person enthalten, für die das Arzneimittel bestimmt sei. Werde das Präparat Prolastin HS aufgrund einer Verordnung, die auf einen Patienten ausgestellt sei, an einen Arzt abgegeben, werde somit gegen § 48 AMG verstoßen. Dieses Ergebnis ließe sich nur vermeiden, wenn man entgegen den tatsächlichen Verhältnissen annehme, daß der Arzt das Rezept im Auftrag des Patienten an die Beklagte weiterleite und anschließend für den Patienten den Gewahrsam an dem Arzneimittel erlange. In diesem Fall würde aber die Abgabe unmittelbar vom Hersteller an den Patienten erfolgen, was durch § 47 Abs. 1 AMG nicht gedeckt sei und damit einen Verstoß gegen die Apothekenpflicht nach § 43 Abs. 1 AMG begründet würde.

Die Klägerin beantragt,

1.

unter Abänderung des Urteils der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 31. März 1998 (31 O 959/97) nach den erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen;

2.

hilfsweise ihr - der Klägerin - nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch in Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank und/oder öffentlichrechtlichen Sparkasse erbracht werden kann.

Die Beklagte beantragt,

1.

die Berufung zurückzuweisen;

2.

ihr - der Beklagten - nachzulassen, etwaig erforderliche Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts zu leisten.

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Vortrag vor dem Landgericht. Sie ist der Ansicht, auch die von der Klägerin in der Berufungsbegründung geltend gemachte These, eine Direktbelieferung von Ärzten trage zu einem Rechts- und Wettbewerbsverstoß des jeweiligen Arztes bei, könne der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. § 48 AMG und die VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel seien so auszulegen, daß Sinn und Zweck des § 47 Abs. 1 Nr. 2 AMG erfüllt würden. Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 u. 2 der VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel ergebe, komme sowohl eine Verschreibung auf den Namen der Person, für die das Arzneimittel bestimmt sei, als auch eine Verschreibung für den Praxisbedarf des Arztes in Betracht. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen in der Abgabe des verschreibungspflichtigen Arzneimittels an den Arzt zum Zwecke der Anwendung beim Patienten ein Verstoß gegen § 48 AMG liegen soll. Da die VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel in § 2 - je nach Anwendungsfall - zwei Verschreibungswege zulasse, könne die sich im Rahmen der Verordnung in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Nr. 2a AMG haltende Abgabe nicht gesetzwidrig sein. Im übrigen zeige § 4 der VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel, daß die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Ärzte ohne Vorlage einer Verschreibung keineswegs prinzipiell ausgeschlossen sein solle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf deren Berufungserwiderung vom 4. September 1998 verwiesen.

Die Akte 16 O 197/95 LG Köln = 20 W 14/95 OLG Köln lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Gründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die von der Klägerin mit ihrem Rechtsmittel weiterverfolgten Klageanträge sind auch auf der Grundlage des zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien unbegründet. Die Klägerin kann von der Beklagten weder gem. § 1 UWG i.V.m. § 43 Abs. 1 AMG noch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt verlangen, daß diese es unterläßt, ihr Arzneimittel Prolastin HS unmittelbar an Ärzte zu liefern oder liefern zu lassen, wenn dieser Abgabe an die Ärzte eine auf den Namen eines Patienten ausgestellte ärztliche Verschreibung zugrunde liegt. Ebenso besteht kein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der ihr durch die Abmahnung der Beklagten entstandenen Kosten.

1.

Das Unterlassungsverlangen der Klägerin ist nicht begründet, denn der der Beklagten von der Klägerin mit diesem Begehren zur Last gelegte Verstoß gegen § 1 UWG liegt nicht vor.

Dies gilt einmal, soweit die Klägerin die geltend gemachte Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Handelns der Beklagten in einer Verletzung des § 43 Abs. 1 AMG sieht und hieraus ihr auf § 1 UWG gestütztes Unterlassungsbegehren herleitet.

Der von der Beklagten gewählte Vertriebsweg für ihr Präparat Prolastin HS, gegen den sich die Klägerin mit ihrem Unterlassungsbegehren wendet, ist gem. § 47 Abs. 1 Ziff. 2 a AMG als eine erlaubte Ausnahme zu der durch § 43 Abs. 1 AMG vorgegebenen Apothekenpflichtigkeit für das Inverkehrbringen von Arzneimittel im Einzelhandel gerechtfertigt.

Bei dem Präparat Prolastin HS handelt es sich nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien um eine aus menschlichem Blut gewonnene Blutzubereitung im Sinne von § 4 Abs. 2 AMG. Damit darf das Präparat gem. § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG von der Beklagten unmittelbar an Ärzte abgegeben werden. Irgendwelche Einschränkungen für diese Vertriebsmöglichkeit lassen sich dem Wortlaut der Norm (oder einer anderen Vorschrift) nicht entnehmen, auch keine Einschränkung dahingehend, daß eine unmittelbare Belieferung der Ärzte ausschließlich für deren Sprechstundenbedarf erfolgen darf. Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG ist somit der Beklagten die Auslieferung ihres Arzneimittels Prolastin HS an die behandelnden Ärzte auch bei Vorlage eines auf den Namen eines Patienten ausgestellten Rezepts gestattet. Das Landgericht weist dabei in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß der das Präparat injizierende Arzt bei diesem Vertriebsweg die ausschließliche Verfügungsgewalt über das Arzneimittel erhält, so daß trotz des Umstands, daß das angeforderte Präparat für einen konkreten Patienten bestimmt ist, eine Abgabe an den Arzt und nicht an den Patienten vorliegt (vgl. dazu auch Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar, § 43 AMG Anm. 25).

Die von der Klägerin geltend gemachte (und weder in der Rechtsprechung noch in der Kommentarliteratur erwähnte) Eingrenzung des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG auf die Abgabe von Arzneimittel an Ärzte nur bei Bezug dieser Mittel als Grundausstattung für den Praxis- bzw. Sprechstundenbedarf, ergibt sich jedoch ebenfalls nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Norm. Die Klägerin verweist für ihre gegenteilige Ansicht auf die amtliche Begründung zu § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG (abgedruckt in: BT-Drucksache IV/1370 vom 20.07.1964). Die daraus zu entnehmenden Intentionen des Gesetzgebers für die Schaffung der Norm vermögen aber die Ansicht der Klägerin nicht zu unterstützen. Nach dem ursprünglichen Regierungsentwurf sollte die in Rede stehende Regelung (damals § 34 Abs. 1 Nr. 2 AMG) zunächst eine Einschränkung auf "Blutkonserven, Blutbestandteile oder Zubereitungen aus Blutbestandteilen mit einer auf nicht mehr als vier Wochen beschränkten Haltbarkeit" enthalten (vgl. Ziff. 7 auf S. 2,3 der BT-Drucksache IV/1370), wobei in der Begründung zu diesem Entwurf angeführt wurde, daß für die genannten Erzeugnisse "wegen ihrer begrenzten Haltbarkeit der übliche Weg über die Apotheke nicht vorgeschrieben" sei (vgl. Anm. V zu Artikel 1 Nr. 7 auf S. 5 der BT-Drucksache IV/1370). Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zu diesem Entwurf eine Fassung der Norm ohne eine Begrenzung der Erzeugnisse auf solche mit einer Haltbarkeit von nicht mehr als vier Wochen vorgeschlagen und dies wie folgt begründet:

"Der Grundsatz, daß Arzneimittel nur über die Apotheken an den Verbraucher abgegeben werden sollen, kann hier nicht eingehalten werden. Bei der Anwendung von Blutkonserven usw. muß in erster Linie berücksichtigt werden, daß bei der Lieferung an den Patienten wie bisher jeglicher zeitraubender Umweg vermieden wird. Die Apotheken wären im übrigen überfordert, wenn von ihnen in jedem Fall eine sachgerechte Prüfung und Lagerung der in Betracht kommenden Erzeugnisse erwartet würde. Außerdem ist es in der Haemotherapie in der Regel dringend geboten, daß der diese Erzeugnisse verwendende Arzt unmittelbar durch den Hersteller beraten werden kann. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß die Hälfte des Blutes, das für die in Frage stehenden Erzeugnisse Verwendung findet, von Blutspendern kostenlos zur Verfügung gestellt wird. Im Jahre 1962 haben beispielsweise rund 450.000 Personen Blut ohne Entgelt gespendet. Es ist nicht vertretbar, daß Erzeugnisse, die aus diesen Blutspenden hergestellt sind, über die Apotheken und damit gewerbsmäßig und mit Gewinn verkauft werden. Bei einer anderen Regelung wäre zu befürchten, daß der gemeinnützige Blutspendedienst in seiner bisherigen, überaus bewährten Form nicht erhalten bleiben könnte." (vgl. Ziff. 6 auf S. 8 der BT-Drucksache IV/1370).

Der Änderungsvorschlag des Bundesrats wurde (bis auf eine hier nicht interessierende klarstellende Ergänzung durch die Einfügung der Worte "aus menschlichem Blut gewonnene") ohne weitere Begründung, damit ersichtlich auch unter Zustimmung zu den Erwägungen des Bundesrats für die vorgeschlagene Änderung, übernommen (vgl. Ziff. 6 auf S. 9 der BT-Drucksache IV/1370) und die ursprünglich vorgesehene Begrenzung der Norm fallengelassen.

Dieser "Werdegang" des § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG bietet keine Anhaltspunkte für eine Absicht des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich dieser Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus zu beschränken, wie z.B. auf nur begrenzt haltbare Erzeugnisse oder auf Erzeugnisse für den Praxis- bzw. Sprechstundenbedarf des Arztes. Vielmehr spricht die Entstehungsgeschichte und die angeführten Erwägungen des Bundesrats, die zu dem endgültigen Wortlaut der Norm geführt haben, gerade dafür, daß die aus menschlichem Blut gewonnenen Erzeugnisse aus mehreren, sehr unterschiedlichen Gründen generell, ohne Einschränkung, dem Direktvertrieb an die Krankenanstalten und Ärzte Zubereitungen usw. zugänglich gemacht werden sollten, so u.a. deshalb, weil eine unmittelbare Beratung des diese Erzeugnisse verwendenden Arzt durch den Hersteller in der Regel geboten sei und Zubereitungen aus menschlichem Blut, die u.a. aus kostenlosen Blutspenden stammen, nicht gewerbsmäßig und mit Gewinn verkauft werden sollen, wie dies bei dem Vertrieb über die Apotheken geschieht. Der Wortlaut des § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG spiegelt somit exakt die Intention des Gesetzgebers bei Schaffung dieser Ausnahmevorschrift zu § 43 Abs. 1 AMG wider.

Schließlich gibt auch die systematische Stellung des § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG im Gesetz keinen Anlaß für eine von seinem Wortlaut abweichende Interpretation im Sinne der Klägerin. Insbesondere kann keine Rede davon sein, daß die Beklagte mit der angegriffenen Direktbelieferung der Ärzte mit Prolastin HS aufgrund einer Individualverordnung die mit § 43 Abs. 1 AMG verfolgten Ziele ad absurdum führe, wie die Klägerin in der Klageschrift geltend macht. Die Ausnahmevorschrift des § 47 Abs.1 Nr. 2 a AMG umfaßt nur einen sehr kleinen Bereich der Arzneimittel und gefährdet mit der Reichweite, wie sie der Wortlaut der Norm und ihr sich aus der historischen Auslegung ergebender Sinn und Zweck vorgeben, nicht die mit § 43 Abs. 1 AMG angestrebten Ziele, auch nicht den Zweck, mit der grundsätzlichen Apothekenpflichtigkeit der Arzneimittel u.a. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Apotheke zu gewährleisten (vgl. dazu BverfGE 9/73, 80 f.). Im konkreten Fall kann von einer solchen Gefährdung um so weniger die Rede sein, als es sich bei Prolastin HS unstreitig um ein nur für sehr wenige Patienten bestimmtes Mittel handelt.

Das von der Klägerin beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten wird somit durch § 47 Abs. 1 Nr. 2 a AMG gedeckt und ein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG und damit zugleich gegen § 1 UWG liegt deshalb nicht vor.

Von einem unlauteren Verhalten der Beklagten gem. § 1 UWG kann jedoch auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil die Beklagte - wie die Klägerin meint - mit der Direktbelieferung von Ärzten zu einem Rechts- und Wettbewerbsverstoß dieser Ärzte gegen § 2 der auf der Grundlage des § 48 Abs. 2 Nr. 4 erlassenen VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel und damit gegen § 48 AMG beitrage.

Gem. § 48 Abs. 1 AMG dürfen verschreibungspflichtige Arzneimittel nur nach Vorlage einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden. Da für pharmazeutische Unternehmen in § 48 AMG keine Ausnahme von dieser Verpflichtung statuiert ist, unterliegt auch die Abgabe von verschreibungspflichtige Arzneimittel an die in § 47 Abs. 1 Nr. 2 AMG genannten Ärzte den Anforderungen des § 48 Abs. 1 AMG (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar, § 47 AMG Anm 2a und 3 , § 1 VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel Anm. 10). "Verbraucher" nach § 48 Abs. 1 AMG und der VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel sind insoweit die Ärzte, nicht der Patient, an dem das Arzneimittel angewendet wird ( Kloesel/Cyran, aaO., § 1 VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel Anm. 10 , § 43 AMG Anm. 25 ). Die Verschreibungspflicht wird näher aufgrund der in § 35 des AMG 1961 und in § 48 AMG erteilten Ermächtigung durch die Verordnung über verschreibungspflichtige Arzneimittel geregelt (Kloesel/Cyran, aaO., § 1 VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel Anm. 1). Nach § 1 Abs. 2 dieser VO muß die Verschreibung den Anforderungen des § 2 der VO entsprechen. Da die Beklagte im Streitfall ihr Präparat Prolastin HS aus den bereits angeführten Erwägungen an den das Arzneimittel injizierenden Arzt und nicht an den Patienten abgibt, für den das Arzneimittel bestimmt ist, ist gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 der VO in der Verschreibung der Name des Arztes anzugeben oder gemäß § 2 Abs. 2 der VO zu verfahren. Die konkreten Verschreibungen, aufgrund deren die Beklagte die von der Klägerin beanstandete Direktbelieferung der Ärzte durchgeführt hat und durchführt, weisen aber den Namen des jeweiligen Arztes, an den das Arzneimittel geliefert werden soll und enthalten ebenfalls alle anderen von § 2 der VO geforderten Angaben. Daß in diesen Verschreibungen auch der Namen des konkreten Patienten angegeben wird, für den das Arzneimittel letztlich bestimmt ist, ändert daran nichts. § 2 der VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel verbietet keine zusätzlichen Angaben über die notwendigen Pflichtangaben hinaus. Es bestehen nach dem Inhalt der streitgegenständlichen Verschreibungen auch keine Auslegungsprobleme, an wen das Arzneimittel geliefert und damit abgegeben werden soll.

Zudem eröffnet § 4 der VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel, derartige Arzneimittel an Ärzte sogar ohne Vorlage einer Verschreibung abzugeben, ohne daß ein dringender Fall oder sonstige Voraussetzungen vorliegen müssen. Erforderlich ist lediglich, daß sich die Abgabestelle Gewißheit über die Person des Arztes verschafft hat ( vgl. Kloesel/Cyran, aaO., § 4 VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel Anm. 2 ). Die Klägerin hat nach dem in der Berufungserwiderung erfolgten Hinweis der Beklagten auf § 4 der VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel jedoch weder schriftsätzlich noch im Berufungstermin behauptet, daß die Beklagten ihr Präparat Prolastin HS ohne Beachtung dieses Erfordernisses des § 4 der VO an Ärzte liefert, sondern hat - auch im Berufungstermin - weiterhin nur entsprechend ihrem Unterlassungsantrag an ihrer Beanstandung festgehalten, wonach eine unmittelbare Belieferung der Ärzte aufgrund einer auf den Namen eines Patienten ausgestellten ärztlichen Verschreibung aus den in der Berufungsbegründung angeführten Gründen unzulässig sei. Ist aber im Hinblick auf § 4 der VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel die Direktlieferung des Präparats Prolastin HS an Ärzte gestattet, ohne daß überhaupt eine ärztliche Verschreibung vorliegen muß, stellt somit das angegriffene Verhalten der Beklagten ungeachtet der Einhaltung der Voraussetzungen des § 2 der VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel keinen Verstoß gegen diese VO dar. Damit fehlt es auch an der der Beklagten zur Last gelegten Verletzung des § 48 AMG und eines sich daraus ergebenden unlauteren Handelns der Beklagten im Sinne von § 1 UWG.

Andere Gesichtspunkte, die das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten als wettbewerbswidrig ausweisen und das Unterlassungsbegehren der Klägerin rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich und werden von der Klägerin nicht geltend gemacht. Das Unterlassungsverlangen der Klägerin bleibt daher auch im Berufungsverfahren erfolglos.

2.

Unbegründet ist das Rechtsmittel der Klägerin ebenfalls, soweit damit der Klageantrag zu 2) weiterverfolgt und die Beklagte auf Erstattung der der Klägerin entstandenen Abmahnkosten in Anspruch genommen wird. Da das von der Klägerin abgemahnte Verhalten der Beklagten aus den vorstehenden Gründen nicht wettbewerbswidrig ist, besteht keine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin deren Aufwendungen für die Abmahnung zu ersetzen.

3.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Klägerin war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen und entspricht dem Wert des Unterliegens der Klägerin im Rechtsstreit.






OLG Köln:
Urteil v. 13.01.1999
Az: 6 U 79/98


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