VG Regensburg:
Beschluss vom 18. Mai 2010
Aktenzeichen: RO 5 S 10.505

Tenor

I. Der Antrag wird abgewiesen.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine juristische Person mit Sitz auf Malta. Sie wendet sich mit der am 17.3.2010 beim Verwaltungsgericht Regensburg erhobenen Hauptsacheklage RO 5 K 10.474 gegen eine Untersagungsanordnung der Regierung der Oberpfalz vom 23.2.2010, mit der der Firma ... , ab dem 15.3.2010 untersagt wird, in Bayern für ihr Glücksspielangebot im Fernsehen zu werben. Die Antragstellerin suchte mit dem am 23.3.2010 eingereichten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO um vorläufigen Rechtsschutz nach.

Die Regierung von Mittelfranken untersagte mit Bescheid vom 4.2.2010 der Antragstellerin/Klägerin, öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV über das Internet in Bayern zu veranstalten oder zu vermitteln. Auch gegen diese Untersagungsanordnung hat die Antragstellerin/Klägerin beim örtlich zuständigen Verwaltungsgericht Ansbach eine Anfechtungsklage erhoben und einen Antrag auf § 80 Abs. 5 VwGO gestellt (Az. AN 4 K 10.00387 und AN 4 S 10.00573). Aus dem Inhalt des Bescheides der Regierung von Mittelfranken vom 4.2.2010, den die Antragstellerin vorgelegt hat, lässt sich entnehmen, dass die ... Anbieterin und Domaininhaberin der Internetseiten www...com und www...tv ist. Auf diesen Internetseiten wird die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen, insbesondere Casinospielen und Poker "angeboten".

Mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 23.2.2010 wird der Antragstellerin ab 15.3.2010 untersagt, in Bayern für ihr Glücksspiel im Fernsehen zu werben. Die Gründe dieses Bescheides stützen sich dabei darauf, dass die Antragstellerin bei der vom Fernsehsender 9Live ausgestrahlten Sendung "...tv - die Show" als "Titelsponsor" auftrete. Mit dem Bescheid der Regierung der Oberpfalz solle weder das Internetangebot der ... noch die Fernsehshow bzw. das Showkonzept untersagt werden. Vielmehr solle mit dem Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 23.2.2010 ausschließlich die Werbung untersagt werden, die die ... für ihr Glücksspielangebot im Fernsehen auf dem Gebiet des Freistaates Bayern betreibe. Die Antragstellerin veranstalte auf ihren Internetseiten www...tv und www...com öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV. Unter www...com sei die entgeltliche Teilnahme an Casinospielen möglich, auch könne hier an Sportwetten teilgenommen werden. Der Spielausgang sei zufallsabhängig. Auf der Homepage www...tv sei die Teilnahme an typischen Casinospielen wie z.B. Roulette, Black Jack, Baccarat, mehreren Pokervarianten und Automatenspielen möglich. Der Verlauf aller angebotenen Spiele werde ausweislich der Spielregeln ebenfalls von einem Zufallsgenerator bestimmt. Das Entgelt für die Teilnahme betrage zwar maximal 0,50 Euro pro Spiel. Gleichwohl sei auch bei einem zu leistenden Einsatz in Höhe von 0,50 Euro oder weniger ein Entgelt im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV anzunehmen, soweit dieses dem Veranstalter direkt oder indirekt zufließen würden. Der strafrechtliche Glücksspielbegriff gelte bei der Definition des Glücksspielbegriffes nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nicht. Deshalb sei für diese Glücksspiele eine Erlaubnis nach dem GlüStV notwendig. Eine solche Erlaubnis liege aber nicht vor. Auch aus dem zum 1.9.2008 eingeführten § 8 a RStV, nachdem unter anderem für die Teilnahme an Gewinnspielen nur ein Entgelt von bis zu 0,50 Euro verlangt werden dürfe, folge keine glücksspielrechtliche Erheblichkeitsschwelle, die im Rahmen von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV zu berücksichtigen wäre. Vielmehr blieben die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages der Länder unberührt. Dadurch, dass die Antragstellerin nun als Titelsponsor der vom Fernsehsender 9Live ausgestrahlten Sendung "...tv - die Show" auftrete, werbe sie für das von ihr veranstaltete unerlaubte Glücksspiel. Beworben werde dabei das gesamte Spielangebot der von der Antragstellerin unter der Marke "..." veranstalteten Glücksspiele, also sowohl das Angebot auf der gleichlautenden Homepage www...tv, als auch jenes unter www...com. Die Untersagung dieser unerlaubten Werbung im Fernsehen beziehe sie nicht nur auf den Sender 9Live, um zu verhindern, dass die Untersagungsanordnung durch den schlichten Wechsel zu einem anderen Fernsehsender unterlaufen werden könne. Die Antragstellerin sei als Adressat der Verfügung ausgewählt worden, weil sie für die Rechtsverstöße die unmittelbar Verantwortliche sei und damit Verhaltensstörer sei. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen.

Die Antragstellerin trug im Wesentlichen vor:

Die Regierung der Oberpfalz sei für die Untersagung nicht zuständig. Bei dem beworbenen Angebot handele es sich um ein Telemedienangebot, so dass gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AGGlüStV die Regierung von Mittelfranken zuständig sei.

Ferner fehle es für die Untersagungsanordnung an der Rechtsgrundlage im GlüStV. Die 50Cent-Spiele seien keine Glücksspiele, sondern Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV und des § 58 Abs. 3 RStV. Nach § 8 a RStV seien Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele zulässig, wenn für die Teilnahme nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werde. Unter dem Internetangebot auf www...tv würden zulässige Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV angeboten. § 8 a RStV sei eingeführt worden, um eine Rechtsgrundlage für die Call-In-Gewinnspiele im Rundfunk zu schaffen. § 8 a Satz 1 RStV stelle klar, dass Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im Fernsehen und Hörfunk zulässig seien, wenn nur ein Entgelt von bis zu 50 Cent einschließlich gesetzlicher Mehrwertsteuer verlangt werde. Ein Glücksspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages sei bei diesen Sendungen zu verneinen, da ein Entgelt von höchstens 0,50 Euro einschließlich gesetzlicher Mehrwertsteuer als unerheblich angesehen werde. Auch habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 28.10.2009 Az. 7 N 09.1377 in Rdnr. 31 ausgeführt, dass die im Rundfunk veranstalteten Gewinnspiele, selbst wenn es nicht wie bei den Call-In-Formaten um zufallsabhängige entgeltliche Spiele und damit je nach Einsatzhöhe um Glücksspiele handele, keiner behördlichen Erlaubnis bedürften, so dass die entsprechenden straf- oder bußgeldrechtlichen Vorschriften keine Anwendung finden könnten. Es handele sich somit um eine erlaubte Werbung. Der Bescheid sei auch zu weitgehend, da keine Werbung für das Angebot unter www...com erfolge. Zwar behaupte der Antragsgegner, allein die Nutzung der Marke "..." genüge, um Werbung für www...com zu betreiben. Gegen diese Behauptung spreche aber der klare Wortlaut der Show. Diese heiße "...tv - die Show" und nicht "... - die Show". Deshalb könne nicht von einer Werbung für die Internetseite www...com ausgegangen werden. Es liege auch keine Verwechslungsgefahr vor. Außerdem fehle es vorliegend am Werbebegriff, am planmäßigen Vorgehen mit dem für den Durchschnittsadressaten erkennbaren Ziel "der Bewerbung des Angebotes unter www. ...com".

Darüber hinaus fehle es auch an der Rechtsgrundlage, weil § 9 Abs. 1 Satz 1 und 3 Nr. 3 GlüStV gegen Art. 49 EGV verstoßen. Die EU-Kommission habe ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet, weil es Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität der Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung habe. Deshalb habe das Verwaltungsgericht Arnsberg mit Beschlüssen vom 10.3.2010 Az. 1 L 3710 und vom 7.10.2009 Az. 1 L 243/09 die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin wieder angeordnet. Dieser Auffassung seien auch andere Verwaltungsgerichte gefolgt. Auch sei die Untersagungsanordnung nicht hinreichend bestimmt mit dem Inhalt "in Bayern für ihr Glücksspielangebot im Fernsehen zu werben". Der Antragsgegner wolle mit dieser Formulierung Fernsehwerbung für andere von der Antragstellerin betriebenen Internetseiten erfassen, auf denen angeblich Glücksspiele betrieben würden. Der Begriff des "Glücksspieles" sei aber selbst ein unbestimmter Rechtsbegriff und daher schwer greifbar. Dies sei auch schon bereits während der Anhörung erläutert worden. Vor dem Hintergrund des § 8 a RStV wären eingehende Erörterungen notwendig gewesen. Die Antragstellerin werde zu Unrecht mit der Auslegungsfrage belastet, welche Spiele unter den Begriff des Glücksspieles zu subsumieren seien. Dies widerspreche dem Grundgedanken der Rechtssicherheit, der dem Bürger ein Maß an Überschaubarkeit über Verstöße und Rechtsfolgen geben solle. Die Antragstellerin würde letztlich Gefahr laufen, dass ein neues, in dieser Verfügung nicht genanntes Spielangebot dennoch auf Basis der Untersagungsanordnung mit einem Zwangsgeld belegt werden könnte. Ferner gehe der Antragsgegner bei allen Angeboten der Antragstellerin pauschal von "Glücksspiel" aus. Auf der Internetseite www...tv würden auch eine Vielzahl an unentgeltlichen Spielen (mittels virtuellem Spielgeld) angeboten. Diese seien jedenfalls mangels Einsatzes an Entgelt nicht als Glücksspiele zu qualifizieren. Mit diesen unterschiedlichen Angeboten hätte sich der Antragsgegner auseinandersetzen müssen. Ferner sei Poker kein Glücksspiel, sondern ein Geschicklichkeitsspiel. Bei den meister Pokervarianten hänge der Ausgang des Spieles nicht vom Zufall ab, sondern von der Geschicklichkeit des einzelnen Spielers. Dies treffe vor allem für die bekannte Pokervariante "Texas-Hold€em" zu.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 16.3.2010 gegen die Untersagung des Antragsgegners vom 23.2.2010 Az. 10.10-2162.4-89 anzuordnen, hilfsweise, das Verfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes über die vorgenannten Vorabentscheidungsersuchen zum Ruhen zu bringen, hilfsweise, das Verfahren bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts Ansbach und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes über das dort anhängige Verfahren Az. AN 4 S 10.00573 zum Ruhen zu bringen bzw. regt an, das Verfahren bis dahin auszusetzen.

Der Antragsgegner ist mit einem Ruhen des Verfahrens oder Aussetzen der Verfahren nicht einverstanden. Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Der Antragsgegner trägt zur Begründung im Wesentlichen vor:

Die Regierung der Oberpfalz sei gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AGGlüStV für die Untersagung von Fernsehwerbung zuständig. Sie unterfalle nicht in die Zuständigkeit der Regierung von Mittelfranken. Die Anordnung der Regierung von Mittelfranken betreffe nur das Internetangebot der Antragstellerin, während sich die streitgegenständliche Anordnung der Regierung der Oberpfalz auf die außerhalb des Internets stattfindende Fernsehwerbung für das Glücksspielangebot der Antragstellerin beziehe.

Bei dem Internetangebot der Antragstellerin handele es sich sowohl auf der Seite www...tv als auch auf der Seite www...com um öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV. Die Tatsache, dass für die auf der Seite www...tv angebotenen Spiele das Entgelt auf 50 Cent beschränkt sei, ändere hieran nichts. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV enthalte keine entgeltbezogene Bagatellgrenze bzw. Erheblichkeitsschwelle. Dies ergebe die grammatikalische Auslegung, eine historische Auslegung, die systematische Auslegung und die teleologische Auslegung. Dies sei auch der Auffassung des Verwaltungsgerichts München in einem Grundsatzurteil vom 3.3.2010 Az. M 22 K 09.4793. Dadurch, dass die Antragstellerin als Titelsponsor der im Fernsehsender 9Live täglich ausgestrahlten Sendung "...-tv -die Show" auftrete, werbe sie für das von ihr veranstaltete unerlaubte Glücksspiel. Beworben werde das gesamte Angebot der von der ... unter der Marke "..." veranstalteten Glücksspiele, also auch das Angebot unter www...com.

Die Anordnung der Regierung der Oberpfalz sei auch nicht zu unbestimmt. Was öffentliches Glücksspiel sei, sei unschwer aus den Begriffbestimmungen in § 3 GlüStV zu ersehen. Aus der Untersagungsverfügung könne unschwer erkannt werden, welche Regelung getroffen worden sei und wie die Antragstellerin ihr künftiges Verhalten ausrichten müsse. In den Gründen des angefochtenen Bescheide werde ausdrücklich erläutert, dass der Antragstellerin eine Werbung für alle unter der Marke ... -das heiße sowohl unter www...tv als auch unter www...com -veranstalteten Glücksspiele untersagt werde. Auf beiden Internetseiten werde unerlaubtes Glücksspiel angeboten, so dass eine Werbung für das Angebot auf diesen Seiten unzulässig sei. Ob auf diesen Seiten neben unerlaubtem Glücksspiel zusätzlich auch legale Spiele angeboten würden, sei ohne Bedeutung.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die vorgelegten Behördenunterlagen Bezug genommen.

II.

Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag ist unbegründet, weil das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der getroffenen Anordnung das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt, da die von ihr erhobene Klage voraussichtlich erfolglos bleiben wird. Die Antragstellerin hat kein rechtlich geschütztes Interesse an der weiteren Ausübung der untersagten Werbung im Fernsehen für die Dauer des Hauptsacheverfahrens, wohingegen gewichtige öffentliche Interessen für die sofortige Einstellung der untersagten Werbung sprechen. Dafür spricht bereits, dass gemäß § 9 Abs. 2 GlüStV Widerspruch und Klage keine aufschiebende Wirkung haben.

Bei der im summarischen Verfahren nur möglichen, aber auch gebotenen summarischen Prüfung ist der streitgegenständliche Bescheid von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen worden. Es geht im Bescheid der Regierung der Oberpfalz nicht um die Untersagung eines im Internet veranstalteten Glücksspiels, sondern um die Werbung im Fernsehen für im Internet veranstaltete Glücksspiele, die wiederum mit sofort vollziehbarem Bescheid der Regierung von Mittelfranken vom 4.2.2010 der Antragstellerin untersagt wurden. Für die Untersagung von Werbung im Fernsehen bestehen zwei Zuständigkeitsregelungen. Für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen für Telemedien und damit der gemäß § 58 Abs. 4 RStV (früher § 58 Abs. 3) entsprechend geltenden Anforderungen aus § 8 a RStV ist nach § 59 Abs. 2 RStV i.V.m. § 1 des Gesetzes zur Ausführung des Rundfunkstaatsvertrages und des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages (G. vom 24.7.2003, GVBl S. 480, geändert durch Gesetz vom 25.10.2007, GVBl S. 720) die Regierung von Mittelfranken zuständig (so BayVGH vom 28.10.2009 Az. 7 N 09.1377 Rz. 66). Durch das Änderungsgesetz vom 25.10.2007 wurden die Worte "§ 22 Abs. 1 Satz 2 des Mediendienste-Staatsvertrages" durch die Worte "§ 59 Abs. 2 des Rundfunkstaatsvertrages" ersetzt. Zu den in § 59 Abs. 2 RStV genannten Bestimmungen für Telemedien gehört auch § 58 Abs. 3 RStV. § 58 Abs. 3 RStV lautet aber: "Für Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind), gilt § 8 a entsprechend". Der Begriff "Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien" ist nicht deckungsgleich mit dem Begriff "Glücksspiele" im Sinne des § 3 GlüStV. Soweit es deshalb um die Werbung für Glücksspiele im Fernsehen geht, ist gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 AGGlüStV die Regierung der Oberpfalz für Maßnahmen nach § 9 Abs. 1 GlüStV örtlich und sachlich zuständig, für das gesamte Staatsgebiet des Freistaates Bayerns, Anordnungen nach § 9 Abs. 1 GlüStV zu erlassen. Wie unten noch näher ausgeführt wird, werden durch die streitgegenständliche Untersagungsanordnung nur die Werbung für "Glücksspiele" im Fernsehen untersagt, nicht die Werbung für Gewinnspiele im Sinne des § 58 Abs. 3 und § 8 a RStV. Deshalb war die Regierung der Oberpfalz für die streitgegenständliche Anordnung zuständig.

Die streitgegenständliche Anordnung findet bei summarischer Prüfung ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 GlüStV. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 hat die Glücksspielaufsicht insbesondere die Aufgabe, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde hat nach § 9 Abs. 1 Satz 2 die Befugnis, die erforderlichen Anforderungen im Einzelfall zu erlassen. Sie kann nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 insbesondere die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagen. Nach § 5 Abs. 3 GlüStV ist die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag), im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. § 5 Abs. 3 GlüStV begründet ein umfassendes Werbeverbot im Fernsehen, sei es als Spotwerbung oder Dauerwerbesendungen im Sinne des § 7 RStV oder als Sponsoring im Sinne des § 8 RStV, weil Werbung in diesem Medium durch seine Reichweite in besonderem Maß zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beiträgt (so Landtagsdrucksache 15/8486 zu § 5). § 5 Abs. 3 ergänzt zudem § 4 Abs. 4, indem auch die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet konsequent untersagt wird. Hier tritt neben der Breitenwirkung und der Zielgruppenorientierung als zusätzliches Gefahrenelement der sofortige Übergang zur Teilnahme am Spiel, der im Internet stets möglich ist, hinzu.

§ 5 Abs. 4 GlüStV statuiert darüber hinaus noch ein Werbeverbot für unerlaubte Glücksspiele außerhalb strafrechtlicher Bestimmungen und damit auch für Spiele im Sinne des § 3 GlüStV, wenn sie nicht durch eine Erlaubnis nach § 4 GlüStV erlaubt sind (vgl. dazu auch Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 5 Rd.Nr. 67).

Die im Fernsehsender "9Live" gesendete Sendung "...tv -die Show" ist nach den Angaben im Teletext der Antragstellerin eine interaktive Dauerwerbesendung rund um das Thema Black Jack, Roulette und vieles mehr. Die Sendung selbst wird bei der Übertragung als Dauerwerbesendung bezeichnet. Es handelt sich damit um eine Werbeform im Fernsehen, die unter das Verbot des § 5 Abs. 3 GlüStV fällt. Die in der Dauerwerbesendung "...tv -die Show" beworbenen Spiele sind auch öffentliche Glücksspiele und keine Gewinnspiele im Sinne des § 8 a Abs. 1 RStV. Zwar hat der Rundfunkstaatsvertrag auf eine Legaldefinition des Begriffs "Gewinnspiel" verzichtet, da es sich um einen seit langem eingeführten und durch vielfältigen Judikatur konturierten Rechtsbegriff handelt (vgl. § 4 Abs. 1 Nrn. 5 und 6 UWG), der in das Rundfunkrecht übernommen wurde, so BayVGH vom 28.10.2009 Az: 7 N 09.1377 Rd.Nr. 47. Gewinnspiele im Sinne des Rundfunkstaatsvertrags sind solche, bei denen dem Teilnehmer Fragen oder Aufgaben gestellt werden, die er erst lösen muss. Löst er sie richtig, hat er die Chance, einen Gewinn zu erhalten. Dies ist zwar auch noch vom Zufall abhängig, doch der Teilnehmer muss erst die Lösung wissen bzw. Geschicklichkeit für die richtige Lösung aufwenden. Selbst wenn es sich bei diesen Gewinnspielen um Glücksspiele im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags handelt, sind sie nach § 8 a Abs. 1 Satz 1 RStV zulässig, wenn für den Einsatz nur ein Entgelt von bis zu 0,50 Euro bezahlt wird, auch wenn es sich wie bei den Call-In-Formaten um zufallsabhängige entgeltliche Spiele und damit je nach Einsatzhöhe um Glücksspiele handelt (so VGH a.a.O. Rdnr. 31). Sie bedürfen dann keiner behördlichen Erlaubnis, so dass die entsprechenden straf- oder bußgeldrechtlichen Vorschriften (§ 284 StGB, Art. 9 Abs. 1 Nr. 1 a GlüStV) keine Anwendung finden können (so VGH a.a.O. Rdnr. 31). Der Rundfunkgesetzgeber hat mit dieser Entscheidung zugleich auch klar gestellt, dass neben den zum Unterhaltungsprogramm gehörenden herkömmlichen Spielsendungen auch die erst in neuerer Zeit aufgekommenen "interaktiven" Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele, an denen sich das Publikum mittels individueller Kommunikationsmittel (insbesondere Telefon) kostenpflichtig beteiligen kann, ein im Fernsehen oder Hörfunk zulässiger Programminhalt sind und damit für private Rundfunkveranstalter eine erlaubte Einnahmequelle bilden (so VGH vom 28.10.2009 a.a.O., Rd.Nr. 31 mit Hinweis auf LT-Drs 15/9697 S.15).

Gleichwohl sind aber die in der Fernsehsendung ...tv die Show gezeigten Spiele, keine Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV, sondern Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV. In dieser Dauerwerbesendung werden Roulette, Poker, Black Jack erläutert und aufgezeigt, wie man zu der gleichlautenden Internetseite www...tv kommt und an den Spielen teilnehmen kann. Bei Roulette, Black Jack und Poker handelt es sich aber nicht um Geschicklichkeitsspiele, sondern um Glücksspiele (so Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 3 Rd.Nr. 4). Auch § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV verlangt eine wertende Gesamtbetrachtung, bei der das überwiegende Element den Ausschlag für die Zuordnung gibt. Überwiegt das Zufallselement, liegt Glücksspiel vor, überwiegt die Geschicklichkeit, handelt es sich nicht um Glücksspiel, sondern um ein Geschicklichkeitsspiel. Maßgeblich ist hierbei die Trefferquote eines Durchschnittsspielers, die mithin bei Geschicklichkeitsspielen oberhalb der 50 %-Marke liegen muss (vgl. BVerwG, NVwZ 2002, 862, 863). Dass geübte Spieler höhere Trefferquoten erlangen können, bleibt außer Betracht. Im Zweifel ist von einem Glücksspiel auszugehen. Unter Anlegung dieser Einordnungskriterien sind Roulette, Black Jack und Poker Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV. Diese in der Dauerwerbesendung gezeigten Spiele sind von vornherein keine Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV, denn darunter fallen nur € wie oben ausgeführt € reine Geschicklichkeitsspiele und solche Spiele, bei denen erst eine Frage oder Aufgabe richtig beantwortet bzw. gelöst werden muss, damit man eine Chance auf den Gewinn hat. Es kommt deshalb gar nicht auf die Frage an, ob Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV auch noch Glücksspiele sein können, wenn der Gewinn trotz richtiger Beantwortung der Frage doch überwiegend vom Zufall abhängt, weil etwa ein Zufallsgenerator über die Weiterschaltung der Anrufe entscheidet (vgl. dazu Lt. Drs.15/8486 S. 13 "wertende Betrachtung").

Für die in der Dauerwerbesendung gezeigten Spiele ist auch der Begriff des Glücksspiels nicht deshalb zu verneinen, weil nur Spieleinsätze bis zu 0,50 Euro bei einer Teilnahme verlangt werden. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Diese Definition sieht keine Erheblichkeitsschwelle für das Entgelt vor. Demgegenüber ist im Strafrecht in § 284 StGB der Begriff des Glücksspiels nicht definiert. Nachdem aber im Glücksspielstaatsvertrag eine eigenständige gesetzliche Definition besteht und ein Glücksspiel unter anderem nur vorliegt, wenn für den Erwerb der Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird, kann der strafrechtliche Glücksspielbegriff, der von der Rechtsprechung entwickelt worden ist, und auch die strafrechtlichen Diskussionen um eine etwa notwendige Erheblichkeitsschwelle des Einsatzes nicht auf § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV übertragen werden, so dass auch vermeintliche "Telefongewinnspiele" in Hörfunk und Fernsehen regelmäßig unter den Glücksspielbegriff des Abs. 1 Satz 1 fallen. Da die Antragstellerin eine inländische Erlaubnis für die beworbenen Glücksspiele nicht besitzt, sind sie unerlaubt im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Die in Malta ausgestellte Erlaubnis für die Glücksspiele im Internet genügen nicht (so auch EuGH v. 8.9.2009 c € 42/07). Nach § 4 Abs. 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit einer Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden € das Veranstalten und/oder Vermitteln ohne Erlaubnis ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ausdrücklich verboten. Abgesehen davon ist das im Internet angebotene Glücksspiel auch nach § 4 Abs. 4 GüStV und die Werbung im Fernsehen gemäß § 5 Abs. 3 GüStV verboten. Dieses Verbot erfasst nach dem klaren Wortlaut der Vorschriften jede Art öffentlicher Glücksspiele. Es kommt auch nach dem Willen des Gesetzgebers nicht darauf an, ob das Glücksspiel erlaubt oder unerlaubt betrieben wird (so VGH v. 22.7.2009 Az.: 10 CS 09.1184, 10 CS 09.1185 Rdnr. 18). § 33 h Nr.3 GewO versperrt keine landesrechtliche Regelung für Werbebeschränkungen für Glücksspiele, insbesondere im Fernsehen. Wie das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 28.3.2006 1 BvR 1054/01 Rdnr 96 ausgeführt hat, hat der Bundesgesetzgeber seine Bundeskompetenz nach Art.74 Abs.1 Nr.11 GG nicht vollständig ausgeschöpft. Daraus kann gefolgert werden, dass die Länderkompetenz gemäß Art. 72 Abs.1 GG jedenfalls für Werbebeschränkungen von Glückspielen erhalten geblieben ist.

Die in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheides angeordnete, räumlich auf das Gebiet des Freistaats Bayern beschränkte Untersagung berücksichtigt, dass die Glücksspielaufsichtsbehörde jedes Landes grundsätzlich nur mit Wirkung für das eigene Bundesland tätig werden kann und entspricht insoweit dem vom Glücksspielstaatsvertrag gezogenen Grenzen der Befugnis der Glücksspielaufsicht sowie der zu ergangenen Rechtsprechung des BayVGH (vgl. vom 22.7.2009, Az: 10 CS 09.1184 und 10 CS 09.1185).

Der Tenor der streitgegenständlichen Unterlassungsverfügung ist auch bestimmt genug (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG). Hierfür genügt, dass der Adressat und die für den Vollzug zuständigen Behörden den Entscheidungsinhalt aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls zutreffend erfassen und ihr künftiges Verhalten danach ausrichten können, wobei nicht entscheidend ist, ob die getroffene Regelung für "jedermann" verständlich ist, sondern es darf auch auf das besondere Verständnis eines mit dem Glücksspielsektor vertrauten Adressaten abgestellt werden (vgl. OVG Münster vom 9.11.2009 Az: 13 B 991/09). Wird das Unterlassen einer Handlung angeordnet, muss die Behörde dem Einzelnen grundsätzlich nicht aufzeigen, auf welche Weise er dem Verbot Rechnung tragen kann (so BayVGH vom 22.7.2009 Az 10 CS 09.1184, Rd.Nr. 19). Wie aus den Gründen des Bescheides hervorgeht, wird mit dem Bescheid ausschließlich die Werbung untersagt, die die ... für ihr Glücksspielangebot im Fernsehen auf dem Gebiet des Freistaats Bayern betreibt. Wie aus dem Bescheid hervorgeht, rechnet der Bescheid zum Glücksspielangebot der Antragstellerin die unter www...com und www...tv angebotenen entgeltlichen Teilnahmen an Glücksspielen dazu. Bei summarischer Prüfung ist die Auffassung des Antragsgegners zutreffend, dass dadurch, dass die ... als Titelsponsor der vom Fernsehsender "9Live" täglich ausgestrahlten Sendung "...tv -die Show" auftritt, für das gesamte Angebot der unter der Marke "..." veranstalteten Glücksspiele wirbt, also sowohl für das Angebot auf der gleichlautenden Homepage www...tv als auch jenes unter www...com. Was der Antragsgegner unter Glückspiele versteht, geht aus dem Bescheid eindeutig hervor.

Es sind bei summarischer Prüfung keine Ermessensfehler erkennbar. Insbesondere konnte die Antragstellerin als Verhaltensstörerin Adressatin der Anordnung sein. Auch konnte die Zustellung der Anordnung per Telefax an die Adresse in Malta gemäß Art. 5 Abs. 5 BayVwZVG erfolgen. Zwar ist es in der Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht geklärt, ob die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes im Ausland ohne Zustimmung des Fremdstaates oder mangels Tätigwerden im Ausland völkerrechtlich zulässig ist. Dies bedarf indes letztlich keiner Klärung, denn es dürfte davon auszugehen sein, dass eine Bekanntgabe per Telefax eines Verwaltungsaktes in Malta von diesem Staat geduldet wird.

Bei summarischer Prüfung sind die Werbebeschränkungen und Verbote des Glücksspielstaatsvertrags auch mit dem Verfassungsrecht und dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Sie sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wie sich aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008 Az. 1 BvR 928/08 ergibt. Danach darf Werbung nicht mittels Medien erfolgen, die aufgrund ihrer Reichweite in besonderem Maße zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beitragen.

Auch die Europarechtswidrigkeit des staatlichen Monopols für das Veranstalten von Glücksspielen und des Internetverbotes, insbesondere im Hinblick auf Art. 43 und 49 EG-Vertrag, liegt nicht auf der Hand. Zwar hat der Europäische Gerichtshof über die deutschen Vorlagen zum Sportwettenmonopol noch nicht entschieden. Jedoch hat der Europäische Gerichtshof wiederholt entschieden, dass Beschränkungen der Spieltätigkeit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können (vgl. EuGH vom 6.11.2003, C-243/01 "Gambelli"; EuGH vom 6.3.2007, C-238/04 "Placanica"). Zu den Beschränkungen können auch Werbeverbote für Glückspiele im Fernsehen gehören. Es stellt sich nach diesen Entscheidungen des EuGH allerdings die Frage der Kohärenz, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der das Monopol besitzt, für seine Dienstleistungen wirbt. Mit dem Kohärenzgebot ist aber eine moderate Werbung für staatliche Glückspielangebote vereinbar, um Spieler von Spielen mit hohem Suchtpotenzial fernzuhalten, die über das Internet oder andere schwer zu beseitigende Kanäle angeboten werden, und die Werbung nicht auf die Erhöhung der Staatseinnahmen gerichtet ist (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts ... in den verbunden Rechtssachen C-316/07 bis C € 360/07, C € 409/07 und C € 410/07 Rdnrn. 59, 60, 61).

Deshalb war der Antrag abzuweisen. Die Antragstellerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt nach § 52 Abs. 1 GKG. Es wurde die Hälfte des Hauptsachestreitwertes im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angesetzt.






VG Regensburg:
Beschluss v. 18.05.2010
Az: RO 5 S 10.505


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Rechtsanwalt Sebastian Höhne, LL.M., LL.M.

03.07.2020 - 12:46 Uhr

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